臺灣板橋地方法院民事判決 101年度簡上字第152號上 訴 人 黃茂昌訴訟代理人 王聰智律師
林宗竭律師被上 訴 人 劉嬰足訴訟代理人 施竣中律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國101 年5月24日本院板橋簡易庭101 年度板簡字第309 號第一審判決提起上訴，經本院於101 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國100 年7 月間委託訴外人住商不動產雙和店（
即都營不動產仲介經紀有限公司，下稱都營公司）出售其所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號7 樓建物暨其坐落基地（下稱系爭房地）。經被上訴人向上訴人之受託人即訴外人都營公司表示同意承購，總價為新臺幣（下同）2,660 萬元，並同時交付20萬元之現金予訴外人都營公司作為定金，有所簽訂之買賣定金收款憑證為憑，暨同時約定於100 年7月28日20時，前往訴外人都營公司簽訂不動產買賣書面契約。不料，嗣經訴外人都營公司告知上訴人拒絕履約，被上訴人並分別於100 年8 月4 日及8 月24日2 次以中和宜安郵局第283 號、第303 號存證信函，催告上訴人應依約簽訂書面之買賣契約，然上訴人仍置之不理。上訴人並於同年8 月9日以臺北南海郵局105-4 支局第1060號存證信函表示已終止委託銷售契約，買賣契約不存在為由云云，拒絕簽訂書面買賣契約，令人氣結。
㈡按買賣契約為債權契約，其訂立非必以書面為之，參照民法
第153 條第1 項所為「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」；及最高法院68年台上字第1504號所為「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不謂契約並未成立。」之判例意旨甚明。次按不動產仲介業於從事委託銷售房屋時，賣方授權仲介公司代理權，對買方之出價要約及承諾與否乙事，本具有代理之性質，而實務上買方向賣方委任之仲介公司出價要約，嗣經仲介公司依照其與賣方簽署之委任銷售契約之授權，於超過底價時承諾，並收受買方之定金，甚為常見。而本件上訴人委託訴外人都營公司出售系爭房地，並經訴外人都營公司依法製作不動產說明書，向被上訴人介紹，如被上訴人出價承購之條件，與委託書相當或有利上訴人時，訴外人都營公司即得全權代理收受定金。上訴人於簽訂系爭委託書時，應有即將代為受領定金之權利授權予訴外人都營公司之意思表示，故訴外人都營公司自有代為收受定金之權利。換言之，上訴人既授權訴外人都營公司作為代理人，被上訴人亦以2,660 萬元價購系爭房地作為要約條件，並經與上訴人之代理人即訴外人都營公司同意願以被上訴人之承買價款、交易條件出售系爭房地並代為收受定金，則依系爭定金收款憑證約定，兩造顯然乃係透過訴外人都營公司就本件買賣標的物及價金意思表示互為一致，依上開法律及最高法院之判例意旨，本件買賣契約即應已成立，依約上訴人自有共同簽署系爭不動產買賣書面契約義務。然上訴人未依約於100 年7月28日至訴外人都營公司處簽訂不動產買賣契約書，且被上訴人業經以存證信函，定期通知催告上訴人履約未果，足徵上訴人乃係以消極的不作為致使系爭不動產之買賣書面契約未能成立，嚴重拖延不動產買賣契約書之簽訂，被上訴人既以存證信函催告上訴人履約，自難認上訴人無不可歸責於己之事由，爰上訴人執意違約，是被上訴人依據買賣訂金收款憑證第2 條第4 項約定：「買方不買或不依約履行，定金由賣方沒收，賣方不賣或產權不清或不依約履行，應加倍返還其所受之定金。..」以及民法第249 條第3 款規定「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，應加倍返還其所受之定金」，作為本件請求權基礎，訴請上訴人應加倍返還所受領之定金，自屬有據。
㈢本件上訴人與訴外人都營公司於100 年3 月1 日簽立專任委
託銷售契約書時，其中第8 條第2 項已載明：「委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。」，可知上訴人委託訴外人都營公司銷售系爭房地時，授權訴外人都營公司依委託人條件與買受人簽定「買賣定金收款憑證」（並未超出上訴人授權範圍），並給付定金為要件（成約定金性質）。又同契約書第8 條第
4 項復約定：「買賣契約已有效成立後，如因可歸責於委託人之事由，致無法完成買賣者，委託人應加倍返還買方已支付之定金。」，可知系爭定金契約亦有違約定金之性質，而此違約定金應認係最低損害賠償額之預定，無庸再行舉證其實際損害之數額。至上訴人雖抗辯並未授權訴外人都營公司得與交付定金的買方另行約定違約條件，因此買賣定金收款憑證第2 條第4 款顯係逾越權限而屬無權代理云云。然訴外人都營公司與上訴人間之系爭專任委託銷售契約書既對上訴人及訴外人都營公司發生拘束效力，則訴外人都營公司基於專任委託銷售契約書第8 條第2 項之授權，已於100 年7 月25日與被上訴人簽訂買賣定金收款憑證，並代為收取被上訴人所交付定金20萬元，則兩造間就系爭房地之買賣契約透過仲介公司應已成立，可知上訴人委託訴外人都營公司銷售系爭房地時，業已同意授權訴外人都營公司簽署買賣定金收款憑證，成立買賣契約，並非無權代理。
㈣又專任委託銷售契約書第8 條第4 項約定：「買賣契約已有
效成立後，如因可歸責於委託人之事由，致無法完成買賣者，委託人應加倍返還買方已支付之定金。」，足見上訴人也同意上開違約條款，並授權訴外人都營公司得與買方簽署『買賣定金收款憑證』，堪信上訴人與訴外人都營公司已就委託事項、委託期間、委託價格、定金之收取及買賣定金收款憑證其效力等項達成合意並授權，上訴人理應已瞭解系爭房地委託訴外人都營公司銷售，依專任委託銷售契約書第8 條第2 項規定，上訴人同意由訴外人都營公司代收定金，若買方同意進而簽署「買賣定金收款憑證」，並給付定金時，毋庸經上訴人簽收，該買賣契約已有效成立，是兩造間就系爭房地之買賣契約已因被上訴人於100 年7 月25日簽署買賣定金收款憑證並於同日交付定金而成立，上訴人辯稱買賣契約尚未成立，訴外人都營公司係無權代理云云，均不足採。
㈤另有關上訴人抗辯被上訴人就訴外人都營公司違背上訴人意
思，而未在暑假期間暫停銷售，故係屬無權代理行為，且被上訴人顯非善意第三人云云，並不足採信，蓋依原審101 年
3 月29日、同年5 月10日言詞辯論筆錄，上訴人訴訟代理人表示「我們7 月25日簡訊並不是主張終止，而是請仲介在暑假期間不要賣」、「我們是在100 年8 月9 日終止契約」，顯然被上訴人簽署買賣定金收款憑證時，上訴人與訴外人都營公司之專任委託銷售契約並未終止。又依專任委託銷售契約書第10條約定，本契約（指委託銷售契約）非經雙方（指上訴人與訴外人都營公司）同意，不得單方面任意變更之。因此，上訴人既迄今無法提出訴外人都營公司有同意暫停銷售或終止委託的合意，上訴人片面暫停或終止委託銷售契約行為自根本不生效力。何況所謂停止議價，被上訴人根本不知道，上訴人迄今亦未證明有何證據足以證明被上訴人知悉。至於被上訴人之前擔任訴外人都營公司董事之時間為93年間，距離本件交易日期在100 年7 月25日，期間相隔確實有7-8 年時間；再者縱使被上訴人之前曾擔任訴外人都營公司董事，也無法足以證明知悉上開情事。又訴外人陳獻忠一直到100 年12月中旬方從臺北市好厝多不動產經紀股份有限公司離職，離職前已有多年從事商仲部門。因為景氣循環，仲介公司人員離職流動或轉換公司本屬平常，離職後擔任住商景安加盟店店經理乃從商仲轉回一般房仲與本件在100 年7月25日之交易有何關係？再來同業間於網路上為促進房地產物件流通比比皆是，並無法因此證明被上訴人知悉訴外人都營公司有任何上訴人所主張違背在暑假期間暫停銷售、無權代理行為之情事。至被上訴人與陳獻忠一家與女兒如何共同慶祝生日更與本案根本沒有關係，上訴人無視契約精神，毀約在先，又莫名捕風捉影，實屬無稽，所辯均不可採。
㈥為此，爰依兩造間所簽訂之買賣訂金收款憑證第2 條第4 項
約定以及民法第249 條第3 款規定（見本院卷第54頁），提起本件訴訟（被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原審如數判決，上訴人則聲明不服，提起上訴。）。併為答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯，併為上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
㈠本件買賣契約並未成立，被上訴人請求上訴人應加倍返還其
所付之定金共計40萬元云云，於法無據，不應准許，理由如下：⑴按民法第170 條第1 項規定「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力」。次按最高法院23年上字第3888號判例意旨：「民法第170條所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力」。再者，「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力……」，亦有最高法院85年台上字第963 號判例意旨可參。⑵本件上訴人在100 年3 月1 日與訴外人都營公司簽訂專任委託銷售契約書，其中有關委託銷售價格及期間，雙方分別在該契約書第2 條、第4 條約定「委託人願意出售之土地、建築改良物，總價格新台幣貳仟玖佰捌拾萬元整……」、「委託銷售期間自民國100 年3 月1 日起至100 年6 月1 日止……」。又上開委託銷售之期間屆至時，雙方雖於「委託銷售/ 出租契約內容變更同意書」中約定：「雙方合意將本件原委託期間延長至100 年9 月1 日止」，惟上訴人當時亦對訴外人都營公司表明暑假期間需先暫停所有銷售事宜；且更在其與被上訴人斡旋並收取定金前（即100 年7 月25日上午9 點23分），明確以手機簡訊告知訴外人都營公司：上訴人就系爭房地不予出賣之訊息。豈料，訴外人都營公司竟違反上訴人之意思，而在同日以低於上訴人前開授權總價320萬元之多之價格即2,660 萬元，擅自與被上訴人簽訂買賣定金收款憑證且收受被上訴人交付之20萬元定金。職是，依前揭民法第170 條第1 項規定及最高法院判例意旨，訴外人都營公司代理上訴人與被上訴人簽訂買賣定金收款憑證並收受定金顯係逾越權限屬無權代理而效力未定之法律行為，今因上訴人拒絕承認（況上訴人本人至今亦未收取被上訴人所交付之20萬元定金），則該無權代理行為對上訴人自始確定未發生效力，故而本件買賣契約並未成立，被上訴人請求上訴人應加倍返還其所付之定金共計40萬元云云，自屬於法無據，不應准許。
㈡被上訴人依法對上訴人並無民法第249 條第3 款規定之加倍
返還定金請求權之存在，原審依該規定遽認上訴人有加倍返還定金之義務，顯有違誤。蓋契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249 條第3 款固有明文，惟該條款所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言，如債務人對於債權人之債務並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款之適用。本件訴外人都營公司所無權代理上訴人出售之系爭房地，至今仍登記於上訴人名下，縱使兩造就系爭房地之買賣契約業已成立，上訴人亦僅係尚未依約履行而未有給付不能之情事，是被上訴人對上訴人並無民法第249 條第3 款規定之加倍返還定金請求權之存在，至為灼然。惟原審竟依該條款之規定，認定上訴人有加倍返還定金之義務，顯有適用法規重大違誤之情甚明。
㈢被上訴人與訴外人都營公司所簽訂之買賣定金收款憑證第2
條第4 項規定，不足以拘束上訴人，是被上訴人以該規定為據而請求上訴人應加倍返還其所交付之定金，洵非有理，如下所述：
⑴上訴人與訴外人都營公司所簽訂之專任委託銷售契約書第3
條、第9 條固約定，銷售契約書成立後，上訴人同意訴外人都營公司得代為收受買方支付之定金且可與買方約定買賣契約書簽訂之時間、地點，惟訴外人都營公司得代理上訴人之範圍僅限於此，上訴人並未授權訴外人都營公司得與交付定金之買方另行約定違約條款，故該違約條款乃訴外人都營公司擅自與被上訴人所為之約定，並明文加諸在買賣定金收款憑證上，顯係逾越權限而屬無權代理。
⑵又從被上訴人係訴外人都營公司之前負責人可知，被上訴人
對不動產買賣係具有相當之社會歷練與經驗，然被上訴人竟在訴外人都營公司未有「上訴人授權得約定違約條款」之相關證明之情形下，刻意於載有該違約條款之買賣定金收款憑證上簽名，而與訴外人都營公司為該違約條款之約定，被上訴人顯屬惡意之第三人至明。再者，縱被上訴人非屬惡意，亦難認被上訴人對訴外人都營公司逾越權限擅自替上訴人約定違約條款之無權代理行為，已盡善良管理人之注意義務，而對該事實之不知能謂毫無過失可言。
⑶因此，縱使兩造就系爭房地之買賣契約業已成立，訴外人都
營公司該逾越代理權限而無權代理上訴人約定違約條款之行為，對上訴人亦自始確定未發生效力，且被上訴人又屬惡意，而不得主張民法第107 條規定，故被上訴人以買賣定金收款憑證第2 條第4 項約定為據，請求上訴人應加倍返還其所交付之定金，亦非有理。
㈣被上訴人對訴外人都營公司違背上訴人之意思而在暑假期間
逕為銷售之無權代理行為，顯非善意之第三人，原審以民法第107 條規定為據，認定上訴人不得將代理權之限制或撤回對抗被上訴人，亦實有違誤。蓋訴外人都營公司景安加盟店之店長陳獻忠與處理上訴人系爭房地銷售事宜之經紀業務員許瑞月早已熟識，且曾係訴外人都營公司雙和加盟店之店經理，是陳獻忠對許瑞月自身之案子應相當瞭若指掌，而被上訴人又與陳獻忠關係密切，豈有不知訴外人都營公司逾越權限而為無權代理之情事？是原審所為認定，實為有誤。
㈤綜上所陳，足見被上訴人無論係以民法第249 條第3 款規定
，抑或買賣定金收款憑證第2 條第4 項約定為請求，而向上訴人主張加倍返還其所交付之定金，均無理由，不應准許，原審判決實難令人甘服。
三、被上訴人前揭主張上訴人於100 年7 月間委託訴外人都營公司出售系爭房地，嗣經被上訴人向訴外人都營公司表示同意承購，總價為2,660 萬元，並同時交付20萬元予訴外人都營公司作為定金，簽訂有買賣定金收款憑證為憑，另同時約定於100 年7 月28日簽訂不動產買賣書面契約。不料，上訴人事後竟拒絕履約，被上訴人已分別以中和宜安郵局第283 號、第303 號存證信函，催告上訴人應依約簽訂書面之買賣契約，然上訴人仍置之不理，甚於同年8 月9 日以臺北南海郵局第1060號存證信函向被上訴人表示已終止委託銷售契約，故買賣契約不存在為由云云，拒絕簽訂書面買賣契約。惟本件上訴人既授權訴外人都營公司作為代理人，被上訴人亦以2,660 萬元價購系爭房地作為要約條件，並經與訴外人都營公司同意願以被上訴人之承買價款、交易條件出售系爭房地並代為收受定金，則依法本件買賣契約應已成立，依約上訴人自有共同簽署系爭不動產買賣書面契約義務。然上訴人卻以消極的不作為致使系爭不動產之買賣書面契約未能成立，嚴重拖延不動產買賣契約書之簽訂，被上訴人既已以存證信函催告上訴人履約，自難認上訴人無不可歸責之事由。是被上訴人自得依據買賣訂金收款憑證第2 條第4 項約定以及民法第249 條第3 款規定，訴請上訴人應加倍返還所受領之定金之事實，業據其提出買賣定金收款憑證、郵局存證信函、專任委託銷售契約書、委託銷售契約內容變更同意書等件影本在卷為證。上訴人固不否認有與訴外人都營公司簽訂專任委託銷售契約書，委託訴外人都營公司代為銷售系爭房地乙情，惟就買賣契約是否業已成立？應否加倍返還定金予被上訴人，則仍以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要旨所在，厥為：㈠兩造間就系爭房地之買賣契約是否成立？㈡上訴人有無加倍返還定金之義務？等項，茲審究如下。
四、關於「兩造間就系爭房地之買賣契約是否成立？」爭點部分：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立，亦有最高法院68年台上字第1504號判例意旨可資參照。次按定金因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定金：為證明契約之成立所交付之定金是。⑵成約定金：以交付定金為契約成立之要件。即定金所確保之契約，除由當事人間互相表示意思一致以外，尚須交付定金，始可成立而發生效力。⑶違約定金：以定金為契約不履行之損害賠償擔保。如因付定金當事人不履行契約，受定金當事人得沒收定。受定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金。⑷解約定金：為保留解除權而交付之定金，即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定金：亦名猶豫定金，即在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立。交付定金之作用為何，應依當事人之合意定之。惟上述各種定金並非各自獨立，互不相干，此由民法第248 條規定：「訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約成立。」可知，訂約當事人間苟有定金之交付，即推定以確保契約之履行為目的，因而有受確保之主契約存在，此際定金契約即具有從契約之性質，其種類或為證約定金，或為成約定金、違約定金或解約定金。㈡經查，本件上訴人於100 年3 月1 日與訴外人都營公司簽訂
專任委託銷售契約書，委託訴外人都營公司仲介銷售系爭房地，至委託銷售價格若干，系爭專任委託銷售契約書雖載明2,980 萬元，惟上訴人於簽約同時，曾再簽訂「委託銷售／出租契約內容變更同意書」，委託價格為2,650 萬元以及上訴人於委託銷售期間（101 年6 月1 日）屆至時，確曾與訴外人都營公司於「委託銷售／出租契約內容變更同意書」中僅約定「雙方合意將本件原委託期間延長至100 年9 月1日止」，就委託價格並未調整等情，有被上訴人所提出之委託銷售／出租契約內容變更同意書影本2 份、系爭專任委託銷售契約書影本1 份在卷可稽（見原審卷第11頁至第18頁、第36頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真，並足認上訴人委託訴外人都營公司仲介銷售系爭房地之委託銷售價格為2,65
0 萬元無誤。又依據系爭專任委託銷售契約第3 條第2 項之約定，業已明載上訴人同意訴外人都營公司有代為收受買方支付定金之權利，此觀該條約定至明，故訴外人都營公司於委託銷售期間當屬有權代理上訴人收受買方支付之定金乙節，亦堪認定。次者，依據系爭專任委託銷售契約書第8 條第
2 項之約定：「委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。」，可知訴外人都營公司於委託銷售期間，除有代理上訴人簽署買賣定金收款憑證權限外，並有代理上訴人與買受人成立買賣契約之權限，且該買賣契約之成立，係以買受人簽具「買賣定金收款憑證」，並給付定金為要件，由此益徵該由訴外人都營公司所代為與買受人成立之定金契約，其性質乃具成約定金之性質甚明。準此，承上所述，訴外人都營公司與上訴人間之系爭專任委託銷售契約書，既對上訴人及訴外人都營公司均發生拘束效力，且訴外人都營公司又係基於系爭專任委託銷售契約書第8 條第2 項之約定，於買方即被上訴人同意委託人即上訴人之銷售條件下，始於100 年7 月25日與被上訴人簽訂系爭買賣定金收款憑證，並代為收取被上訴人所交付之定金20萬元，亦有被上訴人所提出之系爭買賣定金收款憑證乙紙附卷可稽（見調字卷第9 頁），且上訴人對於訴外人都營公司有代為與被上訴人簽訂系爭買賣定金收款憑證並收取定金20萬元乙情復未有所爭執，則揆諸上開說明，足見被上訴人於委託銷售時間內之100 年7 月25日與經上訴人授與代理權限之訴外人都營公司所簽訂系爭買賣定金收款憑證並交付定金之行為，應均已對上訴人發生效力無訛，且依據系爭專任委託銷售契約書第8 條第2 項之約定，並堪認兩造間之買賣契約業已有效成立甚明。
㈢至上訴人雖一再辯稱渠已向訴外人都營公司表明：暑假期間
需先暫停所有銷售事宜以及曾以手機簡訊告知系爭房地不予出售之意思，故訴外人都營公司代理上訴人與被上訴人之簽訂買賣定金收款憑證並收受定金之成立買賣契約行為，顯係逾越權限屬無權代理而效力未定之法律行為，上訴人拒絕承認云云。惟查，姑不論依據系爭專任委託銷售契約書第10條規定，業已載明「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之」等語，而上訴人又未能證明係已取得訴外人都營公司之同意，則上訴人單方之任意變更，能否發生拘束訴外人都營公司之效力，已誠屬有疑。更何況，參諸民法第107 條之規定：「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。」，縱令上訴人前開所稱屬實，惟此亦應僅為上訴人授與訴外人都營公司代理權之限制，而被上訴人復又否認知悉上開限制，且上訴人並始終未能舉出確切證據以實其說，而僅以片面主觀臆測、推論之詞為憑，自不得據以對抗善意第三人即被上訴人，是揆諸民法第107 條前段之規定，上訴人此部分之辯解亦顯無可取，堪以認定。
㈣綜上所陳，上訴人辯稱訴外人都營公司所為係屬逾越代理權
之行為云云，既不足採，而參諸系爭專任委託銷售契約書第
3 條第2 項規定，復堪認上訴人確有授權訴外人都營公司得代為收受買方（即被上訴人）支付之定金；再依據系爭專任委託銷售契約書第8 條第2 項規定，又堪認上訴人有授權於買方（即被上訴人）同意委託人（即上訴人）之銷售條件時，訴外人都營公司得代理上訴人與被上訴人簽訂「買賣定金收款憑證」，並收受所給付之定金，且於上訴人代理簽訂上開憑證並收受定金後，兩造間就系爭房地之買賣契約即已有效成立，則觀諸本件情形，乃係被上訴人於同意上訴人之銷售條件下，與訴外人都營公司簽訂「買賣定金收款憑證」，並交付定金20萬元與訴外人都營公司（此亦為上訴人所不否認），自應認兩造間就系爭房地之買賣契約確已有效成立，至為當然，上訴人辯稱買賣契約未經有效成立云云，要與事實不符，委無可取。是兩造間就系爭房地之買賣契約，業已有效成立乙節，洵堪認定。
五、關於「上訴人有無加倍返還定金之義務？」爭點部分：㈠被上訴人雖主張依據民法第249 條第3 款規定，上訴人有加
倍返還定金之義務云云。惟按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249 條第3 款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用，業經最高法院著有71年台上字第2992號判例意旨可參（另最高法院43年台上字第607 號判例意旨亦採相同見解）。是契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249 條第
3 款所明定。惟該條款所謂之不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，即尚無該條款規定之適用。本件兩造間所為之買賣契約業已有效成立，已如前述，而該買賣契約所訂之契約標的，就上訴人方面而言，乃係有關系爭房地之所有權移轉與交付，而系爭房地並無滅失之情，且現仍登記於上訴人之名下，無不能辦理所有權移轉登記之事由，自應認並無所謂於契約成立後發生給付不能之不能履行情形而言，即本件上訴人對於被上訴人所負之債務，顯非不能履行，而僅係不為履行，依上說明，自應無民法第249 條第
3 款規定之適用，被上訴人援引上開條款為據，主張上訴人應加倍返還定金云云，要屬於法未合，不足為取。
㈡被上訴人又主張依據系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 款規
定，上訴人亦應加倍返還定金等語，雖亦為上訴人所否認，並以並未授權訴外人都營公司得與被上訴人另行約定違約條款，故訴外人都營公司所為乃係屬逾越權限之無權代理行為，對上訴人不生效力云云為辯。然查，承前所述，依據系爭專任委託銷售契約書第3 條第2 項規定，已堪認上訴人確有授權訴外人都營公司得代為收受被上訴支付之定金；而再依據系爭專任委託銷售契約書第8 條第2 項規定，又堪認上訴人確有授權於被上訴人同意上訴人之銷售條件時，訴外人都營公司得代理上訴人與被上訴人簽訂「買賣定金收款憑證」，並收受所給付之定金，則上訴人既授權訴外人得以代理與被上訴人簽訂該買賣定金收款憑證，自應認上訴人就該買賣定金收款憑證所載內容，亦均有授權訴外人都營公司得以為之，方屬合理。況參諸系爭專任委託銷售契約書第8 條第4項之規定，亦已載明「買賣契約已有效成立後，如因可歸責於委託人之事由，致無法完成買賣者，委託人應加倍返還買方已支付之定金。但因可歸責於買方事由者，買方已支付之定金不得請求返還」等語綦詳（見原審卷第13頁），由此除可知系爭定金契約應亦同時具有違約定金之性質，且係屬最低損害賠償額之預定，而無庸再行舉證其實際損害之數額外，實更足以證明系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 款規定，確係為上訴人所明知，且上訴人亦同意該條款之內容，並授權訴外人都營公司得與被上訴人簽署無誤。故上訴人抗辯上開違約條款，乃係訴外人都營公司逾越權限之無權代理行為，對上訴人應不生效力云云，亦顯屬無據，誠非可取。
㈢準此，訴外人都營公司既係依據系爭專任委託銷售契約書第
3 條第2 項、第8 條第2 項之規定，於被上訴人同意上訴人之銷售條件下，始與被上訴人簽訂系爭買賣定金收款憑證，並收取定金，且該憑證之內容復應為上訴人所明知並授權同意乙節，亦已如前述，則上訴人自應受系爭買賣定金收款憑證約定之拘束，殆無疑義。又被上訴人已願以2,660 萬元之價格購買系爭房地，並於100 年7 月25日交付20萬元定金予訴外人都營公司，同時簽訂「買賣定金收款憑證」，既為上訴人所不爭（見原審卷101 年3 月29日言詞辯論筆錄），則兩造間就系爭房地之買賣契約應已有效成立乙節，已詳如前述，上訴人即有與被上訴人簽定不動產買賣書面契約及履行後續不動產所有權移轉登記事宜之義務。惟上訴人不但拒絕履約，經被上訴人迭催並未置理，復更於100 年8 月9 日，以臺北南海郵局105-4 支局第1060號存證信函表示已終止系爭專任委託銷售契約，買賣契約不存在為由，拒絕簽定書面契約乙情，並有被上訴人所提出之存證信函影本1 份在卷可佐（見調字卷第10頁起），而上訴人亦不否認上情，足見系爭買賣契約之所以無法完成，實係因上訴人嗣後反悔不賣，拒絕簽訂書面契約及履行契約義務，屬可歸責於上訴人之事由所致，依據系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 款規定，上訴人自有加倍返還其所受定金之義務。是被上訴人援引上開規定，據以主張上訴人有加倍返還義務等語，堪信為實在，足以採取。
㈣從而，上訴人應有加倍返還定金之義務，亦堪認定。
六、綜上所述，本件被上訴人主張兩造間就系爭房地已成立買賣契約，係因上訴人之反悔不為履行，始造成買賣契約無法完成以及訴外人都營公司係基於上訴人之授權，方與被上訴人簽訂系爭買賣定金收款憑證，並收取被上訴人所交付之定金20萬元等語均為可採，上訴人所辯買賣契約並未成立，該買賣定金收款憑證之違約條款係訴外人都營公司逾越權限之無權代理行為，對上訴人不生效力云云皆為無可取，則依據兩造間所為之約定，被上訴人自得請求上訴人應加倍返還定金。從而，被上訴人本於系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 款約定，主張上訴人應給付被上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又本件係屬就民事訴訟法第427 條第1 項至第4 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第3 款並定有明文。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行及得供擔保免為假執行，於法均無不合。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判云云，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信滿法 官 黃若美以上正本證明與原本無異。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 高偉庭