臺灣新北地方法院民事判決 101年度簡上字第209號上 訴 人 周義豐訴訟代理人 侯冠全律師被上訴人 廖偉傑訴訟代理人 陳文雄律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國101年9月5日臺灣新北地方法院三重簡易庭101年度重簡字第192號第一審判決提起上訴，經於中華民國102年3月6日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
貳、當事人之主張：
一、上訴人方面：聲明：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人並未為合法之第三人清償：按民法第234條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時，負遲延責任」，民法第326條規定：「債權人受領遲延時，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之」，第三人清償，既係由債務人以外之第三人清償債務人之債務，故第三人於清償時應表明債務人為何人，俾資辨別其係就他人之債務而為清償（最高法院80台上1189號判決要旨參照）。原審判決雖認為依據民法第95條第1項規定，僅需使相對人居於可瞭解之地位即為已足，以及被上訴人代理人曾於99年10月28日寄發同一內容的律師函云云，惟此一規定當然必須限於以被上訴人本人名義，或代理人彰顯為被上訴人代理之名義，始可稱得使上訴人居於可瞭解是由被上訴人發出之情事，但原證5號信封封面記載可知，只知道是陳文雄律師事務所寄出，既無被上訴人之名，亦無代理人彰顯為被上訴人代理之名義，則既然該次通知無從得知是由被上訴人發出，則根本無從發生上訴人通知達到之效力，況且，該次信件是於100年11月4日寄發，距離99年10月28日已長達1年之久，被上訴人訴代並非為被上訴人單獨、唯一之代理人，則被上訴人訴代亦有可能為他人寄發律師函文，故本件上訴人並不可能單從第三人信封名義之封面，即可得知是由被上訴人之代為清償之意。再者，系爭信封僅為第三人所發信封，則內容是否確實有記載為第三人清償之意，亦難以得知，亦有可能是租賃房屋之意，亦有可能是借款之意，以上均有可能，原審判決直接認定上訴人當然無從得知「廖偉傑代周隆次向周義豐清償債務之意」，實屬速斷，因此依據最高法院意旨，被上訴人根本未完成向上訴人表達第三人清償之意，故本件被上訴人依據原證4號、5號向法院提存，主張清償提存，並不合民法第326條之規定，被上訴人提存清償不生第三人清償效力甚明。
（二）再者，民法第311條第1項但書規定：「但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限」。被上訴人當初意圖洽購系爭土地時，系爭土地已有抵押權的物上負擔存在，既然被上訴人完全不理會並執意要依土地法第34條之1承購具有抵押權物上負擔之上地，則系爭土地出售時，該抵押權物上負擔早已存在，被上訴人既然仍願意繼續承購系爭土地持分，顯然已有承受該抵押權物上負擔之意，且雙方亦曾就請求塗消系爭土地之抵押權登記爭議事件，於99年11月30日桃園縣龜山鄉調解委員會違成調解（原審被證6號），被上訴人除同意取回郵政匯票外，尚同意拋棄其餘民事請求權，則被上訴人顯然是同意日後不再就系爭土地「請求」塗消抵押權登記之請求權利，故被上訴人仍提起本件請求塗消抵押權登記，即有違兩造間早已有之和解條件，故上訴人主張依兩造間99年11月30日之和解條件，應逕行駁回被上訴人之訴，故該抵押權之債權性質當然不得由第三人清償之，被上訴人請求塗消抵押權，即屬無據，應駁回之。並援用第一審所提證據。
（三）請問被上訴人訴代的律師事務所是否請助理？因為當初我有打電話過去沒有人接，所以我以為是詐騙集團。之前我們跟他們協商在鄉鎮市公所調解，但是對方都不予理會。
二、被上訴人方面：聲明：請求駁回上訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人委託律師於100年11月4日寄發律師函並附上面額30萬元之郵政匯票給上訴人周義豐。但因為「不在」，經郵局「發單」招領，因「招領逾期」，郵局乃註明「拒收」而退回陳文雄律師事務所。以上事實，有信封影本（參見起訴狀所附原証5）為証。上訴人辯稱是招領逾期，非拒領。然律師函係以郵局雙掛號寄發的，遭退回的回執中，其掛號郵件收件人欄裡出現【周義】二字，有上開信封背面之回執聯影本一件可稽（原審準備書狀原証8）。顯然周義豐或其同居家屬在郵差送達之當下有收受之打算，但在簽名「簽到一半」時，臨時決定不收信，緊急喊卡，於是，在回執上留下簽名簽一半之現象。其次，100年11月4日律師函的寄發，不是第一次。在此之前的99年10月28日被上訴人亦同樣委託同一律師寄發同一內容的律師函，周義豐收下律師函暨內附之匯票。約1個月後，周義豐聲請調解，表示不接受，擬退還匯票。（此即上訴人辯稱本事件已經桃園縣龜山鄉調解委員會調解成立云云之事件始末）。是則，99年10月28日寄發之律師，與本次100年11月4日寄發律師函，其信封同樣的均載明陳文雄律師事務所。基於第一次律師函之收受經驗，周義豐當然可以推知同一個律師第二次所寄發之律師函，其內容約略為何了。
何況，回執上還有簽名簽一半之情況，更加証明周義豐當下即已知第二次律師函的目的或內容為何了。是以，周義豐因為知情而拒收之事實，實不言自明。又在本件訴訟進行中，原告於101年3月23日寄發準備書狀予上訴人，其中有關周義豐之部分，係由周義豐親收。此項事實，有回執影本一件為憑（原証9）。同樣的，準備書狀之寄發仍是以陳文雄律師事務所名義寄發，這一次的信件周義豐毫無異議的收受，而且是親收。足証周義豐是選擇性的收受信件。可見周義豐對於100年11月4日律師函乃刻意的拒收。
是其所辯非拒收云云，顯非實在。民法第95條第1項：
非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力。最高法院54年度台上字第952號判例：民法第440條第1項所謂支付租金之催告，屬於意思通知之性質，其效力之發生，應準用同法關於意思表示之規定（見41年台上字第490號判例），而民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力」，所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力。是則，依上開判例可知上訴人實乃拒收，其所謂未表明債務人為何人等等之主張，不但與事實不符，且於法無據，洵無可採。
（二）上訴人主張因為被上訴人在買受土地之前即已知悉系爭抵押權存在之事實，所以買受之後不得代償云云之說法，但不知其根據何在，未見上訴人舉証明之，自屬無稽，顯無可採。何況，所云買受之後即不得代償云云，更未見上訴人提出任何憑據，自無可採。並援用第一審所提證據。
貳、得心證之理由：
一、本件被上訴人起訴主張其逐次取得土地之全部應有部分而為坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（以下稱系爭土地）之所有權人，訴外人周隆次前為系爭土地之分別共有人，曾於98年間以系爭土地之應有部分設定抵押權予債權人，擔保債權總金額30萬元，嗣於99年4月該債權及抵押權一併讓與上訴人，系爭土地上設有上開抵押權，對於被上訴人對於該土地之所有權之完整或行使顯有影響，日後有遭追索拍賣以致喪失所有權之虞，屬系爭債權之履行有利害關係之第三人，業於100年11月4日委託陳文雄律師發函且附上面額30萬元之郵政匯票，代為清償債務人周隆次所欠上訴人之債務，上訴人拒絕收受上開信函而遭郵局註明拒收，退回陳文雄律師事務所，被上訴人於取回匯票後，提存於台灣板橋地方法院提存所，系爭借款債務已因清償提存而消滅，從屬主債權之抵押權自亦隨之消滅，因而主張依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷抵押權登記等語。上訴人則以被上訴人為收購系爭土地之人頭，其行為無效，被上訴人無土地所有權人之真實權利，且兩造曾就被上訴人請求塗銷系爭土地之抵押權登記事件，於99年11月30日桃園縣龜山鄉調解委員會達成調解，被上訴人同意拋棄其餘民事請求權，是同意不再就系爭土地請求塗消抵押權登記之請求權利，又被上訴人並非就債之履行有利害關係者，不得為第三人清償，被上訴人當初意圖洽購系爭土地時，上訴人即表示系爭土地目前有抵押權的物上負擔存在，系爭土地為不規則形狀，建議採取將上訴人土地持分分割出來的方式處理，惟被上訴人完全不理會並執意要依土地法第34條之1承購具有抵押權物上負擔之上訴人土地持分，則被上訴人顯然已有承受該抵押權物上負擔之意，該抵押權之債權性質當然不得由第三人清償之，被上訴人嗣後不得又片面反悔強行要求塗銷抵押權，違反「禁反言」之誠信原則；被上訴人未為合法之第三人清償，上訴人根本未曾拒絕受領，只不過是招領逾期，其拒收二字並非上訴人所為，被上訴人沒有打開過信件，根本無從得知內容，無從得知「原告廖偉傑代周隆次向被告清償債務之意」，該提存不符合民法第326條規定，不生第三人清償效力，因而請求駁回被上訴人之訴等語。
二、本件被上訴人主張其為坐落新北市○○區○○段○○○○號土地之所有權人，而系爭土地上有債務人周隆次為債務人、抵押權人為本件上訴人、擔保債權總金額為30萬元之抵押權設定等節，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本附於原審卷內可參（見原審卷第10頁），則被上訴人此部分主張自堪信為真實。則被上訴人主張其非債務人，但其所有之系爭土地上有為訴外人周隆次為其債權人所設定之抵押權存在之事實，即堪予認定。
三、按「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」，民法第867條定有明文；又按「第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」，為民法第311條第2項所明定；次按「物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人，自抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，所請擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人。」，亦有最高法院65年台上字第796號判例可資參照；是以，受讓人受讓原已設定有抵押權之不動產，因其受讓之不動產上設有擔保物權，其地位即猶如物上保證人一般，其所受讓之不動產於債務人遲延清償時，即有可能因抵押權人追及而受強制執行之危險，甚為顯然。本件被上訴人主張其非上訴人之債務人，但為設有為上訴人債權擔保抵押權之土地所有權人，而為就上開抵押權所擔保之債務之有利害關係存在之第三人一節，應屬可採。經查，本件被上訴人復主張其得為債務人周隆次清償周隆次對於本件上訴人之債務，且上訴人不得拒絕一節，雖上訴人抗辯稱被上訴人僅為收購系爭土地之人頭，並非真實權利人等語，然上訴人就此並未舉證證明其此部分抗辯屬實，原非可採，且系爭土地既屬登記為被上訴人所有，不論其係基於自己之利益而取得系爭土地，抑或受他人之委託而出名取得系爭土地，於外部關係而言，被上訴人即得行使完全之所有權人之權利，第三人無從以被上訴人與其他人間之內部關係對抗被上訴人，且被上訴人既為於抵押權設定後始取得系爭土地，屬於前開民法第311條第2項所定之有利害關係之第三人，故上訴人上開抗辯乃無可採。則揆諸上開說明，被上訴人主張其為抵押權所擔保之債務有利害關係之第三人，債權人即上訴人不得拒絕其清償一節，亦堪予採取。另關於上訴人主張被上訴人於取得系爭土地時，明知該土地上有系爭抵押權設定登記存在，不得再主張塗銷一節，然不動產之受讓人雖取得設有負擔之不動產，但可依代債務人清償債務之方式，排除該不動產上所設之負擔，且參照前揭此有最高法院判例意旨，該受讓設有擔保不動產之受讓人甚且為有利害關係之第三人，債權人不得拒絕其清償，自無所謂受讓當時明知系爭土地已設有抵押權存在，即不得代為清償並請求塗銷抵押權之理由，上訴人此部分抗辯洵無可採。至於上訴人另抗辯兩造前已於調解委員會成立調解，被上訴人除同意取回匯票外，並同意拋棄其餘民事請求權，而不得再代債務人清償債務，請求塗銷抵押權一節，則為被上訴人所否認；經查，兩造前於99年11月30日在桃園縣龜山鄉調解委員會成立調解，其和解條件為：「對造人廖偉傑同意取回上述郵政匯票乙只，並於調解會現場取回完畢。二、雙方同意相互拋棄其餘民事請求權。」一節，為兩造所不爭執，並有桃園縣龜山鄉調解委員會99年民調字第1153號調解書影本可參（見原審卷第78頁，但該上訴人提出之調解書影本未有管轄法院核定蓋章），然上述調解書所載和解條件之第2點所謂「雙方同意相互拋棄其餘民事請求權。」等語，其所指範圍不明，參照該調解案件之聲請人即本件上訴人之聲請案由所載：「對造人廖偉傑委託陳文雄律師事務所發函予聲請人周義豐發文日期99年10月28日，發文字號99律字第0014號，隨函檢附以聲請人為抬頭之郵政匯票乙只，票號0000000000-0號，發票日期99年10月21日，票面金額參拾萬元整，作為台北縣○○鄉○○段○○○號土地於98年5月1日所設定抵押權之塗銷費用，聲請人周義豐不願接受，聲請人擬退還郵政匯票予對造人，故聲請調解。」等語，可見其和解之範圍僅限於退還上述郵政匯票而已，不包含雙方合意日後不得由本件被上訴人以有利害關係之第三人地位代債務人周隆次清償債務在內，故上訴人抗辯被上訴人已經拋棄其得代債務人周隆次清償債務，並請求塗銷抵押權之權利一節，自無可採。
四、按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」，民法第234條定有明文；又按「民法第九十五條第一項規定：『非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力』，所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力。」，此有最高法院54年台上字第952號判例可參；故只須表意人所為意思表示處於相對人可以支配之狀態，足以使相對人居於可以了解之地位即足，不問相對人是否已經現實閱讀，即可發生為意思表示之效力，合先敘明。經查，被上訴人前於100年11月4日委託陳文雄律師發函並附面額30萬元之郵政匯票1紙以郵寄方式發送與上訴人，代為清償債務人周隆次所欠上訴人之債務，然經郵局遞送結果，上訴人並未實際收領該信函；但查，上開信函係以郵局雙掛號寄發，有該信函蓋有「回執」字樣之信封影本可參（見原審卷第29頁），而在遭退回之回執上，收件人欄中有「周義」2字出現（見原審卷第90頁），可見上開信函信封上所記載「拒收」2字，應係郵差於投遞該郵件時，因收件人拒絕收領該掛號郵件而註記，參照上開回執上僅書寫部分上訴人姓名之情形觀之，該掛號郵件確因收件人拒絕收領而未能完成投遞，乃經郵差送回郵局並發單招領，嗣再因招領逾期而退回寄件人，則依前揭說明，於郵差因收件人當場拒絕收領郵件，乃發出郵件招領通知單，通知收件人自行到郵局領取之時，即已使該郵件處於可隨時前往領取並閱讀之地位，該書函所為意思表示即已視同到達上訴人之事實，即堪予認定。再按「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。」，亦為民法第315條所規定甚明，本件系爭土地上所設定之抵押權所擔保之債權並未約定清償日期，有前開土地登記謄本可參，自屬於前開民法第315條所定之未定清償期之債權，其債務人自得隨時為清償，故依前開民法第234條規定，債務人於提出清償時，債權人拒絕受領者，債權人即開始負遲延責任。然查，本件被上訴人以委任陳文雄律師以郵寄方式提出匯票以為清償，而上訴人拒絕受領而遭郵局將該寄送匯票之郵件退回，被上訴人主張上訴人受領遲延一節，乃屬可採。
五、又按「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。」、「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」，民法第326條、第307條亦分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人拒絕受領有利害關係之被上訴人代債務人周隆次清償債務，而負受領遲延責任，被上訴人又已將該抵押權擔保之債權總金額30萬元，提存於本院提存所，有被上訴人提出之本院提存所100年12月15日100年度存字第2095號提存書影本可稽（見原審卷第30頁），則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已因合法之清償提存而消滅，而系爭土地上所設定之抵押權應從屬於主權利，亦應隨主債權之消滅而一併消滅等節，自屬可採。從而，被上訴人主張系爭土地上所設定之系爭抵押權既已消滅，其自得請求抵押權人即上訴人塗銷該抵押權登記，應屬有理由。
六、綜上所述，被上訴人主張其業已代債務人周隆次清償系爭抵押權所擔保之債務，系爭抵押權亦應已隨擔保之債權消滅而消滅，因而主張依民法第767條第1項規定，請求上訴人將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於99年5月3日經新北市新莊地政事務所以收件字號99年莊登字第169540號收件，所設定擔保債務人周隆次對上訴人之債務總金額30萬元之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
書記官 黃雅慧