臺灣新北地方法院民事判決 101年度簡上字第228號上 訴 人 姜志誠訴訟代理人 林靜歆律師複代 理 人 范世偉被上 訴 人 郭志宏訴訟代理人 楊延壽律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國101年10月3日本院三重簡易庭101年度重簡字第379號第一審判決提起上訴，經於102年7月31日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於新臺幣貳萬玖仟陸佰肆拾捌元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、上訴人方面：聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於原審主張被上訴人未於期限內將第一期款（簽約款）新臺幣（下同）1,005,000元存匯入履約保證帳戶，當係可歸責於被上訴人（見原審卷25頁），雖未主張該簽約款為定金，惟已具體陳明沒收該簽約款係做為損害賠償之用。次「不動產買賣契約書」第5條第2項付款方式明文規定：簽約時甲方應給付第一期款（含定金），而簽約時被上訴人給付者正係33,000現金及系爭票據，因此縱使原審時上訴人未主張系爭票據為定金，至第二審方主張被沒收之票據性質為違約定金，仍應屬就第一審提出之攻擊防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定應予准許。
（二）按違約定金（民法第249條所規定之定金之一種）之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，為最低損害賠償額之預定，故違約定金屬於要物契約。約定之違約定金，除交付違約金之當事人證明其所交付違約定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例，得認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之一部先付，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平外，並無民法第252條違約金酌減之規定（最高法院98年度台上字第710 號民事判決、最高法院95年度台上字第2883號民事判決參照）；又該違約定金之交付既在契約履行之前，其額度之酌定，自非以契約不履行後，所發生之損害額為衡量標準，而應以當事人預期不履行契約時所受之損害為據（最高法院97年度台上字第1630號民事判決參照）。從而，系爭票據係屬違約定金之性質甚為明白，況「不動產買賣契約書」有雙方簽名蓋章，且被上訴人郭志宏有大學學歷，並非不識之無之人，自難諉稱沒有看見「不動產買賣契約書」第5條第2項規定：簽約時甲方應給付第一期款（含定金）等文字。
（三）另郭楊雪娥雖證述買賣契約簽約過程中渠全程參與，並未提及定金乙事，惟郭楊雪娥為被上訴人之母，所為證言自屬全部偏袒被上訴人，而郭楊雪娥因為被上訴人之母，依法不用具結，不必承擔偽證罪之刑責，則其證言自不堪採信。反之，證人吳一偉與本案雙方當事人均無親戚或雇傭關係，也無任何利害關係，所為證詞不偏不倚，甚為中立，實堪採信。
（四）據證人吳一偉之證述，可證明依照不動產交易慣例，簽約時給付不動產總價之一成做為定金係屬常態，本件交易進行時，吳一偉確實按慣例向雙方說明買方應交付房價之一成做為定金。被上訴人雖辯稱：「買賣議價委託書」第四條議價條件第３點以購屋總價款百分比計算定金之欄位為空白，足徵雙方並無定金之約定。惟「買賣議價委託書」係買方委任仲介時與仲介之商議過程，係買方對於仲介之委託書，未經賣方同意，與賣方無涉，且無買賣雙方之簽名，不具契約之效力，被上訴人執無法律效力之「買賣議價委託書」與雙方簽字具法律效力之「不動產買賣契約書」相提並論，純屬狡辯之詞，不足採信。
（五）另被上訴人辯稱：定金契約本屬「要物契約」，以金錢之實際交付為定金契約之成立要件，如定金未實際交付，則定金契約並未成立，核與71年3月司法業務研究會議第一期研究意見：「支票係不代替物，不能充作定金，除非雙方有代物清償之意思，否則不得視支票之交付為定金之交付」。惟系爭不動產買賣契約書第5條第2款約定之真意，在於被上訴人以交付系爭支票，作為給付定金之替代物，並於債務不履行時，供作應負擔之損害賠償責任，亦即系爭支票為不履行之損害賠償擔保，具有違約定金之性質，而實務上並不乏以支票做為違約之擔保或做為定金之例子，最高法院96年度台上字第912號民事判決可做為適例（請參附件１）。故被上訴人所辯洵屬無據，不足採納。
（六）證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人吳一偉。
二、被上訴人方面：聲明：請求駁回上訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）據本件原告上訴後，乃改稱系爭面額100萬5,000元之本票乃屬定金，因被上訴人未能履約，依民法第249條第2款之規定沒收之，惟：
1、上訴人於第二審始提出新攻擊、防禦方法，於法不合「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」，民事訴訟法第447條第1項定有明文。上訴人於一審審理期間，從未主張系爭本票之交付係定金之支付，今於二審審理程序中始主張系爭本票之交付係屬定金之支付，顯係於二審始提出新攻擊防禦方法，於法自有未洽。
2、兩造間本無定金之約定，上訴人之主張顯非事實：㈠細繹兩造間所簽立如原證二所示之不動產買賣契約書載明
付款方式為第一期款（簽約款）、第二期款（備證用印款）、第三期款（完稅款）、第四期款（尾款），並無定金之約定，上訴人之主張已嫌無據。
㈡據上訴人所聲請傳喚之證人吳一偉雖證稱一般房屋買賣係
以房價之一成為定金，惟兩造間所示之不動產買賣契約書中並無定金之約定已如前述，證人吳一偉亦未證述兩造於簽約當時已就定金加以約定，故兩造間並無定金約定，事甚明確。至於證人吳一偉所述一般房屋買賣以房價一成為定金，則純屬其自身之臆測，且是否有此慣例也無從確知，故證人吳一偉此部分之證述自不足採。且查依被上訴人當時與住商房屋仲介仁愛光復加盟店（好厝多不動產經紀股份有限公司）所簽立之買賣議價委託書（被上證一），其上載之付款條件與之後簽立之買賣契約書相同，均未提及任何定金之約定，且觀諸該委託書第四條「議價條件」第3點有關以購屋總價款百分比計算定金之欄位亦為空白，益可徵兩造間確無定金之約定。再按證人郭楊雪娥證述，就兩造間買賣契約簽約過程，其係全程參與，且在簽約過程中，兩造從未提及定金之問題（見102年6月6日準備程序筆錄第2頁），更足徵兩造間確無定金之約定。上訴人今僅空陳兩造間有定金之約定，惟就兩造存有定金之合意並未舉證以證其實，上訴人所陳自不足採。
㈢退步言之，定金契約本屬「要物契約」，以金錢之實際交
付為定金契約之成立要件，若定金實際上並未交付，則定金契約並未成立。核依民國71年3月司法業務研究會第一期司法院研究意見：「支票係不代替物，不能充作定金，除非雙方均有代物清償之意思，否則不得視支票之交付為定金之交付」，又「清償既須依債務本旨為之，則以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思而為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以代原定給付之意思為之者，始與民法第319條之規定相符，若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅」（最高法院28年上字1977號判例參照）；又所謂代物清償，須係現時以他種給付代原定給付，而使債之關係消滅，方可視為代物清償，否則僅為增加擔保而已（臺灣高等法院88年度上易字第233號判決參照）。且支票與本票同為用以充作支付工具之有價證券，兩者同具信用功能，故前揭司法院之研究意見自應一體適用。本件被上訴人開立系爭本票，其目的本在於擔保系爭買賣契約第一期款（簽約款）之支付，被上訴人就系爭買賣契約之第一期款（簽約款）之給付義務本不因系爭本票之交付而消滅，則系爭本票之交付非係代物清償之意甚明，核以前揭最高法院與高等法院之見解，兩造間就系爭本票之交付既無民法第319條代物清償之適用，則定金契約之要物性要件並未具備，兩造間自無成立定金契約，至為灼然。
㈣再退萬步言，「主債務人對於上訴人之債務僅係不為給付
而非不能履行，上訴人不得依民法第249條第3款請求加倍返還定金…」、「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定…致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用」（最高法院43年台上字第607號判例、71年台上字第2992號判例參照）；雖前揭最高法院判例均係就民法第249條第3款所為之解釋，然觀諸民法第249條，其中第2款、第3款、第4款均使用『致不能履行』之文字，故本於體系性解釋，就第249條各款所指之『致不能履行』，自應作同一解釋，始合事理之平。據此，既本案被上訴人之給付義務為買賣契約價金之給付，本屬金錢給付義務，而金錢給付義務僅有遲延之問題而無不能履行之可能，依前揭最高法院見解，自無民法第249條之適用，今上訴人援引民法第249條主張給付定金，顯無理由。
三、上訴人之解約程序不合法，自不得主張懲罰性違約金：
1、按上訴人於原審係主張依據系爭契約第5條第4項、第10條第1項解約，並依同契約第10條第2項請求懲罰性違約金，經原審調查後認定系爭契約第5條第4項乃同契約第10條第
1 項所指之特別約定，而上訴人於被上訴人遲延給付價金未逾10日時，即以存證信函通知被上訴人定期催告履約，顯已與上開第5條第4項所約定出賣人之解除契約權要件不符，故其解約顯非適法，自亦無由依系爭契約第10條第2項請求懲罰性違約金，其認事用法均為違誤。
2、上訴人不服原判決提起上訴，細繹其理由乃另為系爭本票應為定金之主張，而就原審所提之抗辯未再爭執，則此部分原審之認定，應可維持，被上訴人就此部分亦援引原審之陳述及證據，茲不贅述。
四、綜上所述，原審之認定並無違誤，且上訴人與被上訴人解約程序尚未完備，上訴人即另將系爭不動產以更高價格售出，此亦為上訴人所不爭執，故上訴人實無任何損害可言。故縱認系爭本票債權為定金，且上訴人主張沒收訂金為適法，惟該沒收之定金亦不失違約金之性質，而衡諸本案事實過程，上訴人主張一百萬零五千元之違約金，顯屬過高，亦有違誠信原則，併此敘明。
（五）證據：除援用第一審所提證據外，補提買賣議價委託書影本為證據，並聲請訊問證人郭楊雪娥。
貳、得心證之理由：
一、本件被上訴人於原審起訴主張，其前經訴外人好厝多不動產經紀公司（下稱好厝多經紀公司）仲介，於101年1月8日與被告就坐落新北市○○區○○路0段00號10樓之1之房地簽訂不動產買賣契約書，被上訴人於簽約時即表明須以貸款八成以上為購買條件，好厝多經紀公司亦保證有配合之銀行可辦理，惟後經銀行評估尚須再覓連帶保證人始願核貸，被上訴人方停止原定於101年1月12日之付款，此實不可歸責於被上訴人，上訴人未依照契約第5條第4項價金遲延給付逾10日需再定期催告才得解約之約定，於101年1月18日以存證信函通知原告限3日內補款，復於101年2月4日以存證信函通知被上訴人解除契約、沒收已支付之價款，並持被上訴人先前於101年1月8日簽發，面額1,005,000元、到期日101年1月12日之本票（下稱系爭本票）向鈞院聲請本票裁定，上訴人所主張之本票債權乃指因被上訴人遲延付款後所生之違約金債權，然被上訴人遲延付款顯非可歸責於被上訴人，況上訴人並未依契約第5條第4項約定之方式解約，故主張上訴人解約不合法，該違約金債權即本票債權不存在等語。上訴人則抗辯稱契約第5條第2項約定，被上訴人於簽約時即應給付第一期款1,038,000元，惟因被上訴人存款不足，乃先給付現金33,000元，其餘款項1,005,000元則簽發同面額之系爭本票暫付，約定於101年年1月12日將前開不足款項匯入履約保證專戶，然被上訴人經代書多次催促下並未遵期履約，且未有被上訴人所言好厝多經紀公司有擔保貸款八成以上為購買條件之情事，被上訴人未依約履行價金給付義務，顯可歸責於被上訴人等語。經查，本件兩造前於101年1月8日就原屬於上訴人所有之新北市○○區○○路0段00號10樓之1房屋所有權全部及坐落基地應有部分簽訂買賣契約，約定總價金為1,030萬8千元，約定第一期款（簽約款）金額為103萬8千元，被上訴人當天即支付現金3萬3千元，並約定於101年1月12日匯款100萬5千元，且被上訴人當場簽發相同面額之本票交付代書保管，於被上訴人匯款入履約保證專戶後，代書方將該本票歸還被上訴人，然被上訴人並未依約於上開期限將100萬5千元款項匯入專戶等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之不動產賣賣契約書影本附於原審卷內可參（見原審卷第9至15頁），則此部分事實當堪以認定。被上訴人另主張因仲介之訴外人好厝多經紀公司保證有配合之銀行可為被上訴人辦理八成之貸款，因銀行要求另覓貸款之保證人，而未能獲得銀行貸款，被上訴人方停止付款一節，為上訴人所否認，且訴外人好厝多經紀公司亦否認有向被上訴人代辦保證可核貸八成以上貸款之情事，有好厝多不動產經紀股份有限公司101年4月6日好厝多第0000000000號函影本附於原審卷內可參（見原審卷第44頁）；況被上訴人前於101年2月2日所寄發之臺北體育場郵局101年2月2日第123號存證信函內自稱：「…然目前本人因資金問題及個人因素，恐無法於臺端所述期限內給付款項…。」等語（見原審卷第39頁），更無所謂以銀行核貸八成作為契約條件之事實存在；被上訴人復未能舉證證明其此部分主張屬實，則被上訴人主張其未依約定期限付款乃不可歸責於被上訴人一節，自無可採。
二、被上訴人又主張依照雙方訂定之契約第5條第4項約定，於價金遲延給付逾10日需再定期催告才得解約，然上訴人於101年1月18日以存證信函通知原告限3日內補款，復於101年2月4日以存證信函通知原告解除契約、沒收已支付之價款，並持系爭本票向鈞院聲請本票裁定，上訴人解約不合法，該違約金債權即本票債權不存在等語。但為上訴人所否認，並抗辯稱被上訴人於101年1月8日簽約時即有給付第一期款價金之義務，當時僅係讓被上訴人以新債清償之方式簽發系爭本票支應現金不足款，被上訴人既未於101年1月12日清償本票債務，簽約款之給付義務則未消滅，應溯及簽約時即101年1月8日原告即給付遲延，距上訴人於101年1月18日發函催告履約已逾10日，依契約第5條第4項約定，上訴人解約自屬適法；另亦得基於契約第10條第1項約定催告解除契約，雖上訴人所定催告期間3日較該約定催告期間7日為短，然已經相當時日，期間亦經負責處理系爭契約之訴外人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建經公司）發函催告，原告遲至101年2月2日以存證信函回應無法履約，依契約第10條第1項約定及最高法院90年台上字第1231號判例意旨，契約已生解除效力，故上訴人得依契約第10條第2項請求被上訴人給付懲罰性違約金等語。經查：
（一）兩造簽訂上開不動產買賣契約，固約定簽約時，被上訴人應支付第一期款103萬8千元，但因被上訴人現金不足而僅支付現金3萬3千元，另約定買方即被上訴人應於101年1月12日前將第一期款之剩餘款項100萬5千元匯入履約保證專戶內，則雙方就第一期款之剩餘款項100萬5千元業已合意變更其付款期限延至101年1月12日，則上訴人抗辯被上訴人簽發系爭本票乃為新債清償，因未清償系爭本票之新債而於簽約時應給付之第一期款即已負遲延責任一節，自無可採。另關於上訴人抗辯第一期款屬於定金一節，為被上訴人所否認，而觀諸上開買賣契約書關於付款方式之約定表格中第一期款係記載：「第一期款（簽約款）」「（金額）新台幣：壹佰零叁萬捌仟元整」、「（繳款時間及說明）(1)簽約時甲方應給付第一期款〔含定金〕。(2)本期款項應全數存匯入專戶。(3)乙方應交付所有權狀正本。
」等語（見原審卷第10頁），並無單獨就定金數額予以明確記載，難以區分第一期款內究竟含有之定金數額為若干？上訴人此部分抗辯已非可遽採；雖證人即本件不動產買賣之仲介吳一偉於本院準備程序中到庭陳稱定金為房價一成乃房屋仲介習慣作法等情（見本院102年3月21日準備程序筆錄，卷第36頁以下），但仍不足以據本件雙方所訂定之買賣契約內約定第一期款數額103萬8千元恰約為買賣總價1,030萬8千元之一成，即認定該第一期款即全部為本件買賣契約之定金，上訴人此部分抗辯尚非可採。
（二）又按「當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約。」，此有此有最高法院90年台上字第1231號判例可資參照。經查，依前揭兩造簽訂之買賣契約書第5條第4項約定：「甲方（即買方，本件被上訴人）若有遲延給付價金之情事，每逾一日應按遲延價金萬分之五計算違約金給付乙方（即賣方，本件上訴人）。若甲方逾十日仍未配合給付該遲延價金，再經乙方定期間催告仍不履行時，乙方有權解除本約。」等語（見原審卷第11頁）；而被上訴人本應於101年1月12日將第一期款匯入履約保證專戶內以為支付價金，然被上訴人並未依約定期限匯款給付該第一期款，應自其翌日即101年1月13日起開始負遲延責任，算至101年1月22日即已逾期滿10日，則依兩造之前開約定，賣方即本件上訴人於101年1月23日即得定期催告買方即本件被上訴人履行付款義務，倘買方仍不履行時，賣方則得解除上開買賣契約，至於賣方所定催告履行之日數則未加以約定等情，應堪以認定。又查，本件上訴人於101年1月18日即以存證信函催告被上訴人應於函到3日內履約給付價金，此有臺北榮星郵局101年1月18日第52號存證信函影本附於原審卷內可參（見原審卷第64至66頁），雖然上訴人並非在雙方約定之被上訴人遲延滿10日後始發函催告被上訴人履行付款義務，然依前揭最高法院判例意旨，於超過雙方約定之被上訴人逾期滿10日後之101年1月23日後，即可發生催告履行之效力，且上訴人所定催告履行之期限為函到後3日內，則被上訴人倘於101年1月26日之前未履行給付上開買賣契約第一期款之付款義務，上訴人即得依上開約定，解除雙方間之不動產買賣契約等情，即堪以認定。再查，上訴人復於101年2月4日以存證信函對被上訴人為解除上開不動產買賣契約之意思表示，該存證信函於101年2月10日寄達被上訴人，此有臺北重南郵局101年2月4日第41號存證信函及郵政掛號郵件收件回執影本附於原審卷內可參（見原審卷第17至18頁及第90頁），則上訴人抗辯其業已解除雙方間就上開不動產所訂定之買賣契約關係一節，當屬可採。至於上訴人另舉雙方簽訂之上開買賣契約書之第10條第1項約定部分，核其約定內容為：「除本約有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，經他方定七日以上期問催告仍未履行，雙方同意應由僑馥建經進行最終催告仍未履行或認證後，本約即生解除之文力，並由僑馥建經執行專戶價金之撥付作業。」等語（見原審卷第14頁），而關於價金之買方就買賣價金之遲延給付，賣方得解除契約等約定，已見諸該買賣契約書之第5條第4項，已如前述，則關於價金遲延給付既有特別約定，即無再適用該契約之第10條第1項約定之解除契約之餘地，上訴人此部分主張自無可採。
三、上訴人抗辯其得依契約第10條第2項約定，向被上訴人請求給付違約金一節，為被上訴人所否認。經查：
（一）依兩造所簽訂之上開不動產買賣契約書第10條第2項固約定：「本約簽訂後，甲方若有擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損害之賠償以外，並同意將已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方，由僑馥建經將專戶價金餘額結算後交付乙方。」等語，然關於遲延給付價金之違約金計算方式，已於前開契約第5條第4項別有規定，業如上述，而本件被上訴人未履行契約義務之情形為遲延給付價金，故無適用該契約第10條第2項約定之違約金計算方式，而應以雙方就此特定情形為特別約定之同契約第5條第4項約定之違約金計算方式計算上訴人所得向被上訴人請求給付之違約金數額，上訴人主張依契約第10條第2項約定將被上訴人已交付之全部價金作為違約金一節，自無可採。
（二）依兩造簽訂之買賣契約書第5條第4項約定之買方遲延給付價金時，應照遲延價金每日萬分之五計算違約金數額，既稱遲延價金，應為已經屆期而未按期給付之價金數額作為計算違約金之基準，並非以買賣總價額作為計算基準。而本件被上訴人遲延給付之價金數額為第一期款剩餘部分之100萬5千元，其萬分之五即為502.5元，核以被上訴人自101年1月13日起負遲延付款責任，至101年2月10日收到上訴人所寄發之解除買賣契約之存證信函，其間經過29日；又被上訴人主張本件上訴人於解除本件兩造間之買賣契約後1個月，即將上開房屋轉賣予第三人，上訴人就此情節亦未加以爭執，可見被上訴人此部分主張堪信為真實，則上訴人之損害至其將房屋轉賣予第三人後，即應無其他損害繼續發生之可能，故本院認為上訴人所得向被上訴人請求給付違約金之期間應以59日計算（29日加1個月，1個月以30天計算），則上訴人得向被上訴人請求給付之違約金數額應為29,648元（元以下四捨五入）。
（三）至於被上訴人主張雙方間契約約定之違約金過高，請求予以酌減一節，本院認為依上開方式計算所得違約金數額並無過高之情形存在，自無予以酌減之必要，被上訴人此部分主張尚無可採。
四、綜上所述，被上訴人主張上訴人持有之系爭本票之原因關係即懲罰性違約金債權，因上訴人仍得向被上訴人請求29,648元之違約金，其超過29,648元之違約金則非上訴人所得請求，因係爭本票之原因債權為買賣關係之違約金，亦即上訴人就系爭本票仍有29,648元之權利存在，其超過部分則為不存在。則被上訴人提起本件訴訟，請求確認系爭本票債權不存在，乃於超過上訴人所得請求之違約金29,648元以外之範圍，為有理由，應予准許；其逾上開範圍部分之訴即29,648元部分，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 黃雅慧