臺灣板橋地方法院民事判決 101年度簡上字第53號上 訴 人 朱志文訴訟代理人 沈志成律師
張錦春律師被上訴人 陳錦花訴訟代理人 林東乾律師複代理人 徐念懷律師複代理人 陳怡婷上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國101年1月13日臺灣板橋地方法院三重簡易庭100年度重簡字第666號第一審判決提起上訴，經本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造均係坐落於新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號四層樓
建物（下稱系爭建物）之區分所有人，被上訴人之專有部分為系爭建物之1樓，上訴人之專有部分則為系爭建物之4樓。
而區分所有建築物之頂樓平台，依民法第799條第2項及公寓大廈管理條例第7條第3款之規定，為不得約定為專用部分之共用部分，上訴人竟將系爭區分所有建物之頂樓平台占為專用，並搭蓋三層半之建物逾5年以上，嚴重侵害被上訴人及其他區分所有人之權益，經被上訴人履次請求拆除，均置之不理。
㈡上訴人抗辯系爭頂樓平台有歸頂層住戶之分管契約，或默示
之分管契約，其占有具有合法權源云云，惟其所辯顯不足採，上訴人所提用以證明其所稱「分管契約」之「契約書」係其父朱錦祥購買他棟房地之買賣契約，並非被上訴人或被上訴人之前手購買新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號1樓所簽訂之買賣契約書，無從證明被上訴人或被上訴人之前手確曾簽署被告所稱之「分管契約」。又所謂「默示之意思表示」，係指依表意人之舉動或其他情事，足以推知其有承諾之效果意思，上訴人並未舉出具體之事證證明被上訴人有可資推知有承諾其所稱「分管契約」之效果意思，自不得謂本件兩造間有「默示之分管契約」存在。且本件上訴人自占有系爭頂樓屋頂及平台起，即有其他共有人不斷要求其拆除其上之建物，並交還屋頂及平台歸共有人使用，被上訴人於取得共有後，亦多次向上訴人表明上旨，並數度請求臺北縣政府依法拆除系爭屋頂及平台上之違章建築，是被上訴人等共有人對上訴人占有系爭屋頂及平台之行為，並非「沉默」或「不干涉」，反倒係以具體之檢舉等行為表明「不同意」及「反對」，自無「默示分管契約」存在。另上訴人辯稱被上訴人亦占用1樓之空地，迄今已歷時7年餘，故訴請上訴人拆除增建物及返還不當得利，係權利濫用，有違誠信原則云云，然被上訴人並無占用一樓空地之情事，且被上訴人有無占用一樓空地，與上訴人是否有權占用本件系爭屋頂及平台，互不牽涉，若上訴人認被上訴人有無權占用1樓空地之情事，亦可訴請被上訴人返還該空地於各共有人，且被上訴人為本件請求，其目的乃在維護共有人共同之利益，並非以損害上訴人為主要目的，自無權利濫用及違反誠信原則之情事等語。㈢縱認兩造間就系爭建物之屋頂平台有分管契約，然系爭建物
屋頂平台之增建部分核與一般合法之房屋無異，對於系爭建物而言，實已影響整體結構安全，且逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，影響整棟建築物之結構及住戶安全，於全體共有人之權利自有妨害，被上訴人自得本於物上請求權，請求上訴人拆除。爰依民法第767條、第821條之規定為請求，並聲明:上訴人應將坐落於新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號4樓頂第五層如附圖513-A部分所示面積77.75平方公尺及第五層自設樓梯間如附圖513-B部分所示面積6.8平方公尺，面積共84 .55平方公尺增建物、第六層如附圖513-A部分所示面積77.75平方公尺及第六層自設樓梯間如附圖513-B部分所示面積6 .8平方公尺，面積共84.5 5平方公尺增建物、第七層如附圖513- A部分所示面積77.75平方公尺及第七層自設樓梯間如附圖51 3-B部分所示面積6.8平方公尺，面積共84.55平方公尺增建物拆除，並將同號4樓頂平台返還被上訴人及其他共有人。
二、上訴人則以：㈠上訴人係於89年12月1日經由法院拍賣程序買受系爭門牌編
號為新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號4樓之房地及增建部分，亦即系爭建物之頂樓於上訴人買受前早已加蓋5、6、7層等三層之建物，且在加蓋之7樓屋頂設有各樓之水塔，足見系爭建物之各住戶早有同意頂樓平台加蓋5、6、7層等三層建物之使用。又查依查系爭建物所屬之新莊宏泰臺北華府第五期集合住宅興建工程係包含門牌編號為新北市○○區○○○路○○巷○弄1、3、5、7、9、11、13、15、17、19、21、
23 、25、27、29號、後港一路28巷6、8、10、12、14號、後港一路28巷16弄2、4號、後港一路28巷16弄6號及系爭後港一路28巷16弄8號共140戶房屋，而依該期出售予買受人所使用之房屋買賣契約書第19條載有：「本約房屋頂樓屋頂及頂樓前露台除公共設施外歸頂層住戶管理使用，但其他住戶為維護公共設施或按裝天線時，使用人不得阻止通行；一樓空地除公共設施及車道、花台、噴水池外由該一樓買受人管理使用。」等語觀之，足證系爭建物出售時即有約定頂樓屋頂及平台由頂層住戶專用、一樓空地由一樓住戶專用之分管契約存在而無疑。又由歷年來頂樓屋頂水塔漏水及維護等諸多管理屋頂平台之費用均由上訴人支付，及被上訴人亦於一樓空地搭蓋鐵皮圍籬及屋簷使用等情觀之，顯見被上訴人亦同意上開分管契約，故上訴人依上開分管契約占有使用系爭建物頂樓屋頂及平台，自屬有法律上之正當權源，被上訴人主張上訴人無權占用系爭建物之頂樓平台，並搭建房屋，不惟顯與事實不符，且依法亦屬無據。
㈡按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，以歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。查上訴人係於89年間經法院拍賣拍定購入系爭建物之4樓及屋頂平台上增建之5、6、7樓房地，並占有使用系爭建物之頂樓屋頂及平台，而被上訴人則於93年6月2日購買系爭建物1樓房地，並占有使用一樓空地，各住戶均未予干涉，且被上訴人於購買時已明知系爭建物之頂樓屋頂及平台加蓋建物之情形，並由上訴人分管使用之事實，亦未表示反對，迄今已歷時7年餘，此依上開最高法院83年度台上字第1377號判決之意旨，縱使被上訴人否認有上開分管契約存在，惟上訴人與被上訴人及其他共有人間就頂樓屋頂及平台之使用，亦應有默示分管契約之存在而無疑。
㈢末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1項及第2項定有明文。查系爭增建之5、6、7樓建物早於82年間即已存在，被上訴人於93年間購買系爭建物一樓房屋時，不惟已明知系爭建物之頂樓屋頂平台加蓋建物之情形及由上訴人分管使用之事實，且其亦占有使用一樓空地，迄今已歷時7年餘，故被上訴人訴請上訴人拆除增建建物，不惟於法顯屬無據，且亦有違上開民法第148條關於權利不得濫用及誠信原則之規定。
㈣又當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法；前揭規定於
簡易程序之上訴程序準用之，民事訴訟法第447條第1項、第436條之1第3項定有明文。經查上訴人於原審審理時，就系爭增建部分是否已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，以及是否影響整棟建築物之結構及住戶安全等節從未加以主張，自不得於第二審提出此一新攻擊或防禦方法，且被上訴人應就上開主張負舉證責任。況系爭增建建物自82年完成至今已逾18年，其間歷經921大地震仍未受任何影響，客觀上顯無影響整棟建築物之結構及住戶安全等語資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應將坐落於新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號4樓頂第五層如附圖513-A部分所示面積77.75平方公尺及第五層自設樓梯間如附圖513-B部分所示面積6.8平方公尺，面積共84.55平方公尺增建物、第六層如附圖513-A部分所示面積77.75平方公尺及第六層自設樓梯間如附圖513-B部分所示面積6.8平方公尺，面積共84.55平方公尺增建物、第七層如附圖513-A部分所示面積77.75平方公尺及第七層自設樓梯間如附圖513-B部分所示面積6.8平方公尺，面積共84.55平方公尺增建物拆除，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，其上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院之聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人其餘請求部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
四、被上訴人主張兩造均為系爭建物之區分所有權人，被上訴人之專有部分為系爭建物之1樓，上訴人之專有部分則為系爭建物之4樓；及系爭建物增建第五層面積77.75平方公尺及第五層自設樓梯間面積6.8平方公尺；第六層面積77.75平方公尺及第六層自設樓梯間面積6.8平方公尺；第七層面積77.75平方公尺及第七層自設樓梯面積6.8平方公尺等增建物等事實，業據被上訴人提○○○區○○段○○○○號○○○區○○段436建號○○○區○○段439建號土地及建物登記謄本為證（見原審法院三重簡易庭100年度重調字第77號卷〈下稱調字卷〉第5至7頁），並經原審勘驗現場及囑託新北市新莊地政事務所人員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（原審卷第86頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、得心證之理由：被上訴人主張上訴人之前手未經全體區分所有權人之同意，擅自於系爭建物屋頂平台加蓋3層樓違建，爰依民法第821條、第767條規定訴請被告排除侵害等語。上訴人則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原始區分所有權人間對於系爭建物頂樓平台有無分管契約存在？㈡系爭屋頂平台上之增建物是否違背屋頂平台之使用目的？茲就爭點分述如下：
㈠原始區分所有權人間對於系爭建物頂樓平台有無分管契約存
在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。上訴人主張系爭建物區分所有權人就系爭建物屋頂平台有分管協議一節，既為被上訴人所否認，上訴人自應舉證證明之。經查，上訴人提出之買賣契約書第19條雖載有：「本約房屋頂樓屋頂及頂樓前露台除公共設施外歸頂層住戶管理使用，但其他住戶為維護公共設施或按裝天線時，使用人不得阻止通行；一樓空地除公共設施及車道、花台、噴水池外由該一樓買受人管理使用。」等語，以證明系爭建物當時即有約定頂樓屋頂及平台由頂層住戶專用、一樓空地由一樓住戶專用之分管契約存在。惟上訴人所提用以證明其所稱「分管契約」之「契約書」係其父朱錦祥購買他棟房地之買賣契約（見原審調字卷第50頁至第57頁），並非被上訴人之前手購買新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號1樓所簽訂之買賣契約書，無從證明被上訴人之前手確曾簽署被告所稱之「分管契約」，足認系爭大樓區分所有權人並未就系爭24號建物7樓屋頂平台成立分管契約。
⒉又共有物分管契約，並不以共有人明示之意思表示為限，共
有人默示之意思表示，亦包括在內。而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。例如：區分所有建築物之出賣人，保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣時，他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，應視為保留專用權之默示承認。又如共有人間實際上劃定使用範圍，對占有管領之部分予以容忍，對於他共有人之使用、收益未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，此有最高法院80年度台上字第1104號、83年度台上字第1282號、83年度台上字第1377號及87年度台上字第1359 號判決可資參照。經查，證人林六於本院90年度訴字第1229號案件91年3月14日言詞辯論期日證稱：系爭增建建物為伊所搭建，是郭柏成的父親郭勝德委託伊蓋的，承攬報酬也由郭勝德交付，建築之式樣亦由郭勝德指示，並沒有說房子要蓋給誰，或誰要蓋。房子是主建物剛蓋好時即加蓋，大約花了二個月的時間完成等語，業經原審法院依職權調取本院90年度訴字第1229號民事卷宗核閱無訛，足認系爭建物4樓屋頂平台上之增建物應為郭柏成的父親郭勝德委託他人興建無誤；再依建物登記謄本所示，系爭建物係於82年3月19日完成第一次登記，復於82年4月2日因買賣登記為訴外人郭柏成所有，足徵系爭增建建物之完工日期應係82年間，堪認該屋頂平台上之增建物應已存在將近二十年，是系爭建物之區分所有權人對於該屋頂平台之增建應早已知之甚詳。且系爭增建建物完工後，在加蓋之7樓屋頂設有各樓使用之水塔，並由系爭建物4樓原所有權人郭柏成使用至90年89年12月16日遭法院強制執行拍賣止，亦足見系爭建物原區分所有權人於系爭建物4樓屋頂平台增建時即已知悉，且從未為反對之表示，應有使系爭建物4樓原所有權人郭柏成得使用該4樓屋頂平台之意，參以上訴人係於89年12月1日經由法院拍賣程序買受系爭門牌編號為新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號4樓之房地及增建部分，有本院89年度執字第5177號不動產權利移轉證書、不動產附表在卷可參（見原審卷第15、16頁），而系爭建物之區分所有權人在上訴人依法院強制執行程序取得系爭房屋所有權後，亦未曾表示該等增建物係未得區分所有權人同意所建，繼續默示同意上訴人使用該屋頂平台之增建物，自非屬單純之沈默，而有相當之舉動足以使人間接推知其默示分管之效果意思，應認區分所有權人就系爭建物4樓屋頂平台應有默示之分管協議存在。
⒊復按共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將
其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。本件系爭建物之屋頂平台上，上訴人之前手即郭柏成與其他區分所有權人間有分管協議存在，已如前述，而我國有關不動產買賣習慣，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係，尤以購買公寓大廈時，因公寓大廈不動產之共有人眾多，且法律關係複雜，買受人更為謹慎，而本件被上訴人於93年5月間買受門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號建物時，系爭增建建物既已存在，則系爭建物之頂樓於共有人間有默示分管契約存在乙節，應為被上訴人所明知或可得而知，依上開說明，被上訴人即應受分管契約之拘束至明。據此，被上訴人占有系爭建物頂樓平台，自有正當合法權源。
㈡系爭屋頂平台上之增建物是否違背屋頂平台之使用目的，逾
越一般社會通念所能接受之管理使用方式？⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限：㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，民事訴訟法第447條1項第3款定有明文。查被上訴人於本院主張系爭增建物已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，雖為上訴人否認，並反對被上訴人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，惟被上訴人上開陳述，應僅係對於在原審所主張之民法第767條、第821條之法律關係為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，非不得為之。再按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之，有最高法院92年度台上字第41號判決意旨可參。是本件系爭建物頂樓平台之增建使用，是否有違屋頂平台之用途、性質，當應以其增建是否已影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質為斷。
⒉經查，系爭建物1樓面積為76.88平方公尺、4樓為74.83平方
公尺（參原審調解卷第5、7頁），而系爭建物屋頂平台之增建有:增建第5層、第6層及第7層各為77.75平方公尺、第5層自設樓梯間、第6層自設樓梯間、第7層自設樓梯間各為6.80平方公尺，有新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖1份可佐（參原審調解卷第119頁），且該增建部分為供上訴人居住使用，為兩造所不爭執，是上訴人對於系爭建物4樓頂樓平台之使用方式，已有違前述大樓屋頂平台作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口等用途，應認系爭屋頂平台之增建物已達變更屋頂平台之用途或性質，況系爭建物屋頂平台增建之5、6、7層樓各樓層之面積與系爭建物1至4樓樓層面積相近，而系爭建物於82年間係以建造4層樓建物申請建築執照，建商於搭該系爭建物時，自難知悉系爭建物上將再行增建3層樓建物，而預就各層樓地板及鋼筋加強承重之設備，是系爭4層樓建物增建3層之建物，自已影響整棟建築物之結構及住戶之安全，被上訴人本於所有權請求拆除增建物，應屬有據。
⒊又上訴人抗辯被上訴人前揭主張構成權利濫用及違背誠信原
則云云。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文，查上訴人所有之系爭建物4樓屋頂平台5、6、7層樓增建物，既已逾越一般社會通念所能接受對於屋頂平台之管理使用方式，而變更樓頂平台之通常用途，於全體共有人之權利自有所妨害，原告本於物上請求權，請求被告拆除，乃屬權利之正當行使，並非以損害上訴人為主要目的，且其行使權行亦無何違反誠信原則之情事，是上訴人主張被上訴人所為本件請求有違誠信原則，並有權利濫用情事云云，自不可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定請求上訴人將坐落於新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號4樓頂第5層如附圖513-A部分所示面積77.75平方公尺及第五層自設樓梯間如附圖513-B部分所示面積6.8平方公尺，面積共84.55平方公尺增建物、第六層如附圖513-A部分所示面積77.75平方公尺及第6層自設樓梯間如附圖513-B部分所示面積6.8平方公尺，面積共84.55平方公尺增建物、第七層如附圖513-A部分所示面積77.75平方公尺及第七層自設樓梯間如附圖513-B部分所示面積6.8平方公尺，面積共84.55平方公尺增建物拆除，為有理由，應予准許，原判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 張紫能
法 官 黎文德法 官 黃繼瑜以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
書記官 林珊慧