臺灣新北地方法院民事判決 101年度勞簡上字第17號上 訴 人 陳盈廷訴訟代理人 吳磺慶律師複代理人 黃亮婷律師被上訴人 鍾作謙訴訟代理人 梁瓊文上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101年5月17日臺灣新北地方法院板橋簡易庭100年板勞簡字第56號第一審判決提起上訴，經本院於102年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬壹仟捌佰零玖元，及自民國一百年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國98年10月1日起受雇被上訴人擔任護理師一職，雙方約定月薪為新臺幣（下同）3萬3,000元，上開約定工資包含勞方應自付之勞健保費用以及勞工退休金專戶勞方自願提撥額（不含資方應負擔之社會保險費以及勞退專戶提撥金），每週工時為44小時，隔週休2日。詎料，上訴人工作期間屢屢發現被上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）等法令，諸如被上訴人所定關於上訴人工時、加班費計算、特別休假、勞工退休金專戶之提撥、勞工保險之投保薪資等勞動條件皆違背法令規定，幾經上訴人催告補正，被上訴人竟仍不聞不問。上訴人於100年1月向被上訴人提出特別休假申請，被上訴人卻不給休假，且表示應休未休之日數不發給工資，故以口頭向被上訴人表明終止勞動契約之意，更於100年3月1日再以存證信函依勞基法第14條第1項之規定重申終止契約請求給付資遣費、特別休假代金及發給離職證明。即兩造間勞動契約既經上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止。準此：㈠依勞工退休金條例第12條第1項規定，被上訴人應給付上訴資遣費2萬3,375元（即以工作年資1年5個月；平均工資3萬3,000元計(33,000*(1+5/12)*0.5=23,375）。㈡依民法第184條第2項規定，被上訴人應賠償上訴人失業給付6萬2,352元與職訓生活津貼之損失12萬5,280元。即按「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%按月發給，最長發給6個月。」、「（職業訓練生活津貼）被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%發給職業訓練生活津貼，最長發給6個月。」就業保險法第16條、第19條皆定有明文。本件上訴人被迫離職並依法終止勞動契約已如前述，依法自屬非自願性離職而有請領勞工保險失業給付及職訓生活津貼之資格，上開社會保險給付，因被上訴人將上訴人高薪低報（即上訴人實領月工資為3萬3,000元，應投保薪資為第16級，應投保薪資金額3萬3,300元），因被上訴人違法高薪低報遭勞保局處罰並補繳保險費時，經勞保局核定之應投保工資為3萬4,800元，為被上訴人向勞報局申報上訴人之投保工資卻為1萬7,480元，造成上訴人已請領失業給付短少（(34,800-17,480)*0.6*6=62,352）及無法請領職訓生活津貼損失（34,800*0.6*6=125,280），依民法侵權行為損害賠償之規定被上訴人自應賠償上訴人。㈢依勞動契約關係被上訴人應給付上訴人薪資1萬7,000元。即兩造約定上訴人之月薪為3萬3,000元，被上訴人僅按月給3萬2,000元，每月短付1,000元，共17個月計短付薪資1萬7,000元。㈣依勞基法第24條規定，被上訴人給付上訴人平日加班費計5萬1,878元。即上訴人受僱期間共75週（按每雙週合法工時為84小時），其工作時間皆有紀錄且為雙方所不爭執，其中雇主應負1.33倍時薪（每日超過8小時部分）之工作時數為287.5小時、雇主應負1.66倍時薪（每日超過10小時部分）之工作時數計為39小時，再扣除已發加班費9,600元後，被上訴人必須補發之加班費5萬1,878元（137.5*287.5*1.33+137.5*39*2-9,600 =51,878）。㈤依勞基法第39條及24條規定，被上訴人應給付上訴人假日工資1萬7,908元。即上訴人受僱期間，於98年度之中秋節、蔣公誕辰紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日，99年元旦、元旦次日之補假、端午節、孔子誕辰暨年日、台灣光復節、行憲紀念日，100年228紀念日等國定假日，被上訴人皆要求上訴人上班且未依法支付2倍工資以及當日延長工時之加班費，其中包含96小時（即12日）之假日正常工時、11小時（2.66倍時薪(1.33*2=2.66)）之延長工時、1.5小時（3.32倍時薪(1.66*2=3.32)）之延長工時，計被上訴人積欠之假日工資及加班費金額為1萬7,908元（
137.5*96+137.5*11*2.66+137.5*1.5*3.32=17,908元）。㈥依勞基法第39條規定，被上訴人應給付上訴人特別休假代金計7,700元。上訴人於服務滿1年後向被告申請特別休假，皆遭被上訴人拒絕，依法上訴人自得向被告請求特休未休之代金及加班費7,700元（137.5*7*8=7,700）。以上合計被上訴人應給付上訴人30萬5,493元，爰提起本訴請求被上訴人給付其中25萬3,602元及法定遲延利息等情。（上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人25萬3,602元，及自100年4月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴。）併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人25萬3,602元，及自100年4月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人是以物理治療生受僱於被上訴人經營之大和診所，而非以護理師受聘。當初在應徵面試時，即清楚表明基層醫療院所，需配合健保規範，提供民眾可近性及便利性的醫療服務，為了服務病友，診所的看診時間較長，工作形態均採取輪班、排休方式，且約定工時：每週44小時，若以變形工時計，則延長每天10小時及每2週總工時為88小時。據以核算「應上時數」，或以超過每週「應上時數」以外之時間為延長工時(即加班)。加班的超時部份，可選擇日後累積工時數排休或折現發給。而國定假日輪半天出勤，農曆新年可休5日。至於薪資部份約定月薪3萬3,000元（除底薪外，內含了勞健保、績效獎金、學會年度會費、修習繼續教育學分津貼等及額外雇主提撥6%勞退金(因被上訴人每人僅扣除1,000元提撥金額，故實際月薪至多為3萬2,000元)）。而勞健保及勞退金以最低薪資17,280投保及6%（即每月1,037元）為勞退金提撥。即相關工作性質、薪資待遇、勞健保、勞退金及福利等等，兩造已於面試時詳為約定。嗣上訴人認診所行之有年的「兩頭班」之排班模式，有礙其從事兼職的電腦工作。為此診所特別和復健科所有員工協商溝通變動了排班模式，改成一段班。一週上早班（8至15時共7小時），一週上晚班（12時30分至21時30分共9小時），星期六輪休制（也符合變形工時之規定）。執行下來後，發現上訴人每月應休6天，卻排了8天的休假。早上的班應該至15時下班，卻遲至16時下班。多次告知上訴人勿擅自延長工時，上訴人並未置理，仍持續延後下班，再多排休假。經於100年1月又再度與上訴人溝通，告知上訴人不能如此排班，上訴人則要求排休年假（特別休假）。肇於100年2月的班表已排好，遂告知2月後再來協商安排特別休假的事宜。詎上訴人於1月29日或1月30日以電話告知診所組長僅欲工作至100年2月28日止。經組長轉知被上訴人，被上訴人隨於隔日約見上訴人問明欲離職原因。上訴人僅一直強調班難排、薪資太低，並未提及其他事由，因被上訴人無法應允上訴人要求，故亦允其離職。即兩造間勞動契約既因上訴人係自請離職而終止，被上訴人亦未拒絕上訴人請特別休假，而係告知可協商後排定，則被上訴人並無給付資遣費、特別休假應休未休工資予上訴人之必要；依就業保險法第11條規定上訴人亦無請領失業給付及職業訓練生活津貼之權利，自難謂因被上訴人低報勞工保險投保金額結果，而受有短少請領或無法請領之損害。再者，承前述上訴人月薪為3萬2,000元並非3萬3,000元，故上訴人請求被上訴人給付薪資1萬7,000元應屬無據。至延長工時加班費部分，承前述，兩造間已就變形工時為約定，每週工時44小時，隔週休2日被上訴人並已就每日超過10小時部分如數給付延長工資共9,810元，僅因係以現金給付無法提出單據。況上訴人屢次無故逕行不因職務所需延長工時，應不得向被上訴人請求加班費給付。再關於假日加班部分，自98年10月起至100年2月止，上訴人應休例假及國定假日共137日，上訴人已休日數則達140日，已超過3日，故被上訴人並無請求加倍發給假日工資之權利等語。併為答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自98年10月1日起受僱於被上訴人開設之診所擔任物
理治療生。並自98年10月1日起至99年12月31日止，被上訴人係按月以底薪3萬2,000元（另扣除勞健保費用）為基準給付約定正常工時工資予上訴人；自100年1月1日起至100年2月28日止則將底薪調高1,000元等情，並有存款憑條（詳調解卷第75頁至80頁）在卷可憑。
㈡上訴人受僱於被上訴人期間上班時數表如原證6（即被證6）所載。
㈢被上訴人已給付上訴人加班費為9,600元（7,440+2,160=9,600）。
㈣上訴人曾於100年3月1日寄送存證信函予被上訴人，其內容
略以：因被上訴人違反勞基法第14條第1、2項所定各款情形，上訴人不經預告終止勞動契約，並請求資遣費、特休未休工資及發給離職證明等語，被上訴人則已於100年3月2日收受存證信函等情，並有存證信函及回執（詳原證1）附卷可憑。
㈤兩造曾於100年4月12日至新北市政府勞工局會議室進行調解，其內容略以：
⑴勞方主張：
①上訴人自98年10月1日起受僱於被上訴人，月薪3萬3,00
0元（包含自付勞、健保及自提勞退金），每週工時44小時，隔週休2日。
②被上訴人未依法給付上訴人加班費，且勞工保險以多報
少影響勞退金及勞保給付權益，另被上訴人不同意上訴人提出7天特休申請。上訴人於100年3月1日諮詢高雄市勞工局後知悉資方前述行為於法不符，且上訴人於任職期間亦曾向被上訴人反應排班時數問題，故當日即發出存證信函依勞基法第14條第1項與雇主終止勞動契約，被上訴人於100年3月2日收悉。
……⑤因為上訴人於100年1月提出特休，但被上訴人不給假並
表示不會轉為薪資給付，故上訴人向被上訴人代表甲○○提出要離職。
⑥資方對上訴人排休都以事假計，造成上訴人受損。
⑵資方主張：
①當初約定月薪3萬3,000元，包含勞退金、勞健保、津
貼、獎金，並以基本薪資投保，但被上訴人僅扣其中1,000元作為勞退金，餘額由被上訴人補足…。
…④上訴人於100年1月29日或30日打電話告知被上訴人診所組長說其只工作到100年2月28日止。
⑤上訴人提出特休申請，被上訴人並非拒絕，而是希望可調整一下假期，之後再補給。
等情，並有調會議紀錄（詳原證2）在卷可佐。
㈥上訴人提出扣繳憑單（詳原證4）、已繳納勞工個人專戶明
細（詳原證5）、勞工保險局函（詳原證7、8）、新聞資料（詳上證1）、勞工保險異動查詢（詳上證3）形式為真正。
㈦被上訴人提出醫事人員異動申請表（詳被證1）、退休金繳
款單（雇主提繳）（詳被證2即上證2）、存證信函（詳被證3）、扣繳憑單（詳被證4）、離職證明書（詳被證5）、存款憑條（詳被證7）、上訴人製作薪資計算表（詳被證8）、財政部臺灣省北區國稅局板橋分局函及註銷更正通知書（詳被證11）、存證信函（詳被上證1）、勞工保險局函（詳被上證2）形式均為真正。
四、關於兩造間勞動契約關係究於何時？由何人？以何事由終止？㈠上訴人主張：上訴人工作期間屢屢發現被上訴人違反勞基法
等法令，諸如被上訴人所定關於上訴人工時、加班費計算、特別休假、勞工退休金專戶之提撥、勞工保險之投保薪資等勞動條件皆違背法令規定，幾經上訴人催告補正，被上訴人竟仍不聞不問。上訴人於100年1月向被上訴人提出特別休假申請，被上訴人卻不給休假，且表示應休未休之日數不發給工資，故以口頭向被上訴人表明終止勞動契約之意，更於100年3月1日再以存證信函依勞基法第14條第1項之規定重申終止契約請求給付資遣費、特別休假代金及發給離職證明。即兩造間勞動契約係經上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止等語。被上訴人則以：上訴人於100年1月間向被上訴人提出特別休假申請，被上訴人並未拒絕，僅告知須為協商。上訴人嗣向被上訴人表明只做到100年2月28日即離職之意時，僅提及希望加薪和排班問題，並未提到加班費或其他違反勞工法令問題，故兩造間勞動契約係於100年2月28日因上訴人自請離職而合法終止等情為辯。
㈡經查：
⑴被上訴人抗辯：上訴人於100年1月間向被上訴人提出特休
申請未獲立即排定特休之結果後，隨向被上訴人表明離職之意等情，已據上訴人於主管機關處調解時自陳在卷（詳前述原證2勞方主張第5點），應可認真正。比對上訴人自承：（關於終止的事由部分，上訴人主張在100年1月底的時候跟大和診所講說要做到100年2月28日？）我沒有這樣講，我是說等大和診所找到人的時候我才離職。我在100年2月28日以後沒有再去上班，因為被上訴人已經找到人等語（詳本院101年9月13日準備程序筆錄）。應認上訴人確已於100年1月底向被上訴人為離職意思表示，離職期限則同意延至被上訴人通知之日止（即100年2月28日）。即本件兩造間勞動契約已於100年2月28日終止，而終止之事由，究係上訴人自願離職？抑或依勞基法第14條第1項規定離職？均應以上訴人於101年1月底向資方代理人甲○○為離職意思表示時具體主張之內容為斷。是以，本件上訴人於兩造間勞動契約終止後之100年3月1日再以存證信函對已經終止之勞動契約，重為終止意思表示，應不生再次終止效力，爰不贅論，先此敘明。
⑵上訴人主張：其為離職意思表示時，有提到加班費，因為
被上訴人加班費是半年給1次，且給的也不夠；也提到排班的問題，因為那是上訴人個人原本要休的假，故拒絕加班，但被上訴人叫我請事假等語。被上訴人對於上訴人離職時，有提及排休問題一節，並無爭執，惟否認有提及加班費之事，抗辯：特休假的部分，被上訴人並未拒絕，而是希望可調整一下假期，之後再補給，因為2月的班表已排好；至於加班費的問題，是離職之前提的，離職時沒有很明確提到加班費的事等語。此部分自應由上訴人就其於「離職時」已明確表明係因加班費給付日期及金額不足一節（即上訴人離職前縱被上訴人確有加班費給付不合法情事，且曾據上訴人向其反應，僅生上訴人於離職前已取得勞基法第14條第1項第5、6款法定終止事由，惟該法定終止權之行使，仍應由上訴人於「離職時」具體主張，始得認上訴人係以該法定事由為終止意思表示，附此敘明。），負舉證之責。關此部分，並未據上訴人提出任何證據以供本院審酌，上訴人前開主張，已無可採。遑論，上訴人於101年11月8日準備期日，當庭表明「上訴人是在1月初的時候有向被上訴人請求特別休假，但是被上訴人不准，到了1月底的時候，上訴人再次向被上訴人請求特休，被上訴人不准，而且告知上訴人不予特別休假且不會轉換成特別休假代金，所以上訴人在1月底的時候向被上訴人表示要終止僱傭契約，被上訴人對於已經接受終止的意思表示也不爭執，由此可知，在1月底的時候，上訴人的終止意思已經到達被上訴人，僅是上訴人基於人情關係，訂在2月28日離職…」等語（詳該日準備程序筆錄）；參酌前述上訴人在100年4月12日於主管機關處進行調解時，除為相同離職事由（提出特休申請不給休）主張外，並稱其乃於100年3月1日經向高雄市勞工局諮詢時，始知悉被上訴人未依法計付加班費予上訴人等語（詳原證2）。經本院調查結果，認上訴人於100年1月底向被上訴人為離職意思表示時，應確僅提及「特休排休不合法」情事，並未提及加班費給付不合法情事。
⑶按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：①1年以上3年未滿者7日，勞基法第38條第1款定有明文。查本件上訴人自98年10月1日起受僱於被上訴人，自99年10月1日起被上訴人確依上開規定應給予上訴人7日特別休假。次按本法第38條之特別休假，依左列規定：②特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。③特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。查上訴人主張：其於100年1月間向被上訴人提出特休申請，但被上訴人不給假並表示不會轉為薪資給付等語，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就前開積極、利己事實，負舉證之責。關此部分，並未據上訴人提出任何證據以供本院審酌，上訴人前開主張，已有可議，而無可採。再者，本件被上訴人固未依上訴人申請即排定特休，然被上訴人提出協商再排定之要求，既符合勞基法施行細則第24條第2款規定（即特休應經勞資協商排定；迄年度終了時均無法達成協商者，始有應按同條第3款規定發給工資之必要。），難謂有違勞工法令。則本件上訴人以：其離職時提到排班的問題，因為那是上訴人原本要休的假，故拒絕加班，但被上訴人叫我請事假等情為由，主張本件終止意思表示已符合勞基法第14條第1項第6款規定云云，並無可採。
㈢基上，兩造間勞動契約係於100年1月底，經上訴人向被上訴
人表示申請特休，勞雇雙方無法依勞基法施行細則第24條第1款事由達成協商後，由上訴人自請離職，並商定離職日至100年2月28日（該日期不問係上訴人同意由被上訴人指定；或上訴人自行指定，均與系爭勞動契約已於該日合法終止無涉。）而合法終止。
五、茲就上訴人請求金額說明於下：㈠資遣費2萬3,375元、失業給付6萬2,352與職訓生活津貼之損失計12萬5,280元、特別休假代金計7,700元部分：
⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。查本件上訴人於任職期間固係適用勞工退休金條例勞工，惟系爭勞動契約終止事由，承前述，乃與勞工退休金條例第12條第1項各款事由有間。是以上訴人援引前開法條規定，請求被上訴人給付資遣費2萬3,375元，為無理由，應予駁回。
⑵按本保險各種保險給付之請領條件如下：①失業給付：被
保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。③職業訓練生活津貼：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。…本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第1項第1、3款第2項分別定有明文。查本件被上訴人於上訴人受僱期間為其投保之勞工保險，固因「高薪低報」而具違反保護他人法律構成要件（前開「高薪低報」情事為被上訴人所未爭執，並有勞工保險局函(詳原證7)在卷可佐，應可認為真正。）。惟上訴人主張「失業給付」及「職業訓練生活津貼」損害之發生既均以「上訴人非自願離」（符合就業保險法第11條第2項情事）為前提，並因系爭勞動契約之終止非屬依該條文定義之「非自願離職」而未發生。則上訴人依民法第184條第2項規定請求被上訴人賠償失業給付6萬2,352與職訓生活津貼之損失計12萬5,280元，自亦屬無據，應予駁回。
⑶按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契
約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日
（79）台勞動2字第21776號函釋可參，是以依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資。本件承前述，兩造既非在年度終了前（99年10月1日起至100年9月30日止）無法達成排休協商，系爭勞動契約承前述，復係因不可歸責雇主事由而終了。準此，上訴人依勞基法第39條規定，請求被上訴人給付上訴人特別休假應休未休工資7,700元，自為無理由，應併駁回。
㈡短付薪資1萬7,000元部分：上訴人主張，兩造約定上訴人之
月薪為3萬3,000元，被上訴人僅按月給3萬2,000元，每月短付1,000元，共17個月（自98年10月起至100年2月止）計短付薪資1萬7,000元等情。被上訴人則以，自98年10月起至99年12月止月薪3萬3,000元係含1,000元雇主提撥勞退金額，被上訴人並未允諾按月給付上訴人3萬3,000元，故無短付薪資；至100年1、2月月薪則確為3萬3,000元，但無短付情事等語為辯。查：
⑴其中98年10月起至99年12月止薪資短付部分：
首應由上訴人就兩造約定前開期間被上訴人月薪達3萬3,000元之積極、利己主張，負舉證之責。關此部分，固據上訴人提出98年及99年度扣繳憑單（詳原證4；即載明按月扣除1,000元屬勞工自提繳金額。）為佐。然為被上訴人所否認，抗辯：前開年度扣繳憑單乃因不熟稅務誤報，此部分已向稅捐主管機關為更正，並經核准更正，且註銷上訴人提出扣繳憑單等語，並提出互核相符之財政部臺灣省北區國稅局板橋分局函及註銷更正通知書（詳被證11）為佐。爰審酌上訴人提出之扣繳憑單確經國稅局註銷更正，是否得再執該扣繳憑單之提出，逕為扣除之1,000元係勞工自願提繳之推認，已有可議。遑論，上訴人自承，其受雇期間並未簽署自願提繳同意書或授權雇主代填具勞工自願提繳之申請書等情，此部分並與證人陳恩賜於原審到庭證稱：診所的員工都沒有自提等語相符（詳原審卷第30頁）。經本院調查之結果，認上訴人主張：上訴人前開受僱期間，被上訴人每月短付1,000元，合計短付1萬5,000元云云，並無可採。
⑵至100年1、2月間之薪資，被上訴人乃各給付3萬3,504元
、3萬2,432元予上訴人（僅扣除勞、健保費用，未再扣1,000元）等情，已如前述，有存款憑條2份（詳調解卷第75頁）在卷可佐，本無何薪資短付情事，上訴人此部分請求被上訴人再給付2,000元，自屬無據。
⑶從而，上訴人本於勞動契約關係求被上訴人給付薪資1萬7,000元，為無理由，應予駁回。
㈢平日加班費5萬1,878元及例假日加費1萬7,908元部分：
⑴關於上訴人受僱被上訴人診所期間關於正常工時之約定為
何？①本件上訴人於原審提出辯論意旨狀中陳稱「上訴人受僱
期間共75週，雙週合法工時為84小時，雇主雙週內調整工時，每日不得超過10小時，超過者必支付加班費。」等語（詳原審卷第40頁）。被上訴人於原審提出答辯㈢狀中亦陳「診所自93年12月提供醫療服務以來，人員招聘都以約定工時每週44小時，隔週休2日，據以核算應上時數。…後變更為1週上早班（7小時）、1週上晚班（9小時）…。」等語（詳原審卷第70頁）。再參諸於原審經依被上訴人聲請傳訊證人倪明華到場證稱：95年
7 月至97年10月伊為正職員工，1天上班8小時，隔週休
2 日。對於上訴人的工時係上訴人自己跟老闆約定，伊不清楚等語（詳原審101年4月17日言詞辯論筆錄）。經依被上訴人聲請傳訊證人陳恩賜，則到庭證稱：1週要做滿44小時等語（詳原審100年10月18日言詞辯論筆錄）。足推認於原審言詞辯論終結時，兩造就上訴人受僱期間，正常工時之爭點，已有「約定為每週44小時，隔週休2日（即雙週84小時），並每日超過10小時以上者必須支付加班費。」之合致。
②該部分不爭執事項，亦據本院於101年9月19日第一次準
備程序期日時再向兩造為確認無誤（(上訴人的工時是如何計算？)上訴人：隔週休2日，兩週工時84小時，每天超過10小時的部分算加班。被上訴人：基本上是這樣沒有錯。我當初跟上訴人約定1週44小時，才給他這樣的薪水（詳本院卷第47頁）。參酌，醫療保健服務業屬經主管機關指定得適用變形工時之行業，兩造前開約定，亦合於勞基法第30條第1、2項規定「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。」（即每2週工時不超過84小時；每日工時不超10小時(8+2=10)。又所謂變形工時，乃係指總工時不變之前提下，得挪動原每日8小時固定上班之時間，至其他工作日(即如被上訴人所陳「早班7小時，晚班9小時」，挪動後平均每日工時仍為8小時。)，非被上訴人所謂得因以變形工時計算之結果總工時當然增加(即每日未超過10小時者，固可約定不屬加班，但2週超過法定工時84小時者，其性質則當然屬加班。)，併此敘明。）。
③即經本院調查結果，認兩造各再於101年11月8日準備程
序期日，就前開曾經合致之爭點再為爭執（上訴人翻異改稱「工時為隔週休2日，每2週84小時，每日超過8小時就算加班。」；被上訴人翻異改稱「每週44小時，雙週88小時，隔週休2日，雙週超過88小時才算加班。」），應有可議，並無可採。至證人陳恩賜雖另於本院101年12月20日準備程序期日到庭作證，並就有關工時之約定之陳述，先證稱「1天8小時。」；後又證稱「1週44小時，雙週88小時，超過算加班。超過88小時算加班。每週44小時算，超過算加班。」；再補稱「伊不清楚有超過8小時或10小時的規定，依伊的理解只有總工時的問題，超過總工時算加班。」等語。然其前後供述已有翻異，而難盡信。況證人既稱係以總工時計算加班，又無法明確陳述所謂總工時究以1週計（即單週超過
44 小時即計加班）？2週計（抑或雙週合計超過88小時才算加班）？甚或按月、半年計（實則本件被上訴人自陳並未定期核算加班費予上訴人，約未半年或3個月始核算1次）？經本院審酌結果，亦難執證人陳恩賜嗣後之證詞，推認前開兩造嗣後翻異之工時有所依憑。基上，本件上訴人受僱期間之正常工時之約定，仍應認為係每週44小時，隔週休2日（即雙週84小時），並每日超過10小時以上者必須支付加班費。
④準此，上訴人受僱期間，其中自98年10月1日起至99年
12月31日止（承前述，月薪3萬2,000元），日薪折計為1,067元（32,000/30=1,067），時薪133.38元（1,067/8=133.38；前2小時加班費為177元(133.38*1.33=177)；2小時以後加班費為221元(133.38*1.66=221)）。自100年1月1日起（承前述，月薪為3萬3,000元），日薪折計為1,100元（33,000/30=1,100），時薪137.5元（1,100/8=137.5；前2小時加班費為183元(137.5*1.33=183)；2小時以後加班費為228元(137.5*1.66=228)）。
⑵按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；紀念日、
勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，勞基法第36、37條定有明文。次按本法第37條規定應放假之紀念日如左：①中華民國開國紀念日(1月1日)。②和平紀念日(2月28日)。③革命先烈紀念日(3月29日)。④孔子誕辰紀念日(9月28日)。⑤國慶日(10月10日)。⑥先總統蔣公誕辰紀念日(10月31日)。⑦國父誕辰紀念日(11月12日)。⑧行憲紀念日(12月25日)。本法第37條所稱勞動節日，係指5月1日勞動節。本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：①中華民國開國紀念日之翌日(1月2日)。②春節(農曆正月初1至初3)。③婦女節、兒童節合併假日(民族掃墓節前1日)。④民族掃墓節(農曆清明節為準)。⑤端午節(農曆5月5日)。⑥六、中秋節(農曆8月15日)。⑦農曆除夕。⑧台灣光復節(10月25日)。
⑨其他經中央主管機關指定者，勞基法施行細則第23條定有明文。本件關於例假部分，兩造並未爭執，係約定採隔週休2日，準此，每2週應有例假3.5日。關於紀念日、勞動節日及主管機關規定應放假日（下稱國定假日）部分，被上訴人抗辯：兩造乃約定國定假日輪半天出勤，農曆新年可休5日等語。縱令屬實，亦僅上訴人同意於應放假日出勤，非得執此即謂被上訴人無庸依勞基法第39條規定於該出勤日加倍給付工資。
⑶至被上訴人抗辯：兩造改採早、晚班制後，早上的班應該
至15時下班，上訴人卻屢遲至16時下班。多次告知上訴人勿擅自延長工時，上訴人並未置理，仍持續延後下班，再多排休假，此部分係上訴人無益延長工時，自不得向被上訴人請求延長工時工資等語。既為上訴人所否認，自應由被上訴人就前開利己抗辯負舉證之責。關此部分，並未據被上訴人提出任何證據以供本院審酌，被上訴人前開抗辯，自無可採。是本件上訴人出勤時間之認定，仍應以卷附出勤表記載（即原證6、被證6）為據。
⑷本件兩造間既採月薪方式計付勞動報酬，關於延長工時加
班費及例假、紀念日等假日出勤工資，自亦應按月核算給付。茲以卷附出勤表（原證6、被證6）為據，分述於下：
①98年10月：
a例假日7.5日、國定假日4日（10月3、10、25、31日），合計應休假日數10.5日。
b上訴人已休假日（半日(10月3日)、全日（10月4、10、
11、17、18、23、24、25日），合計8.5日。c被上訴人尚應給付2日（10.5-8.5=2）假日出勤工資。
d法定工時180小時（(31-8.5)*8=180小時），扣除實際
上班192小時，延長工時為12小時（000-000=12）。肇於單日均未逾12小時（單日超過10小時以上算加班(10+2=1 2)）；且總時數亦未逾41小時（(31-10.5)*2=41；即在超過41小時(正常工作日數乘以2小時以上之延長工時)以上者，方得確認定屬應按1.66倍計之延長工時），故均應以時薪1.33倍計。
②98年11月：
a例假日7.5日、國定假日1日（11月12日），合計8.5日。
b上訴人已休（全日（11月1、8、14、15、21、22、29日），合計7日。
c被上訴人尚應給付1.5日（8.5-7=1.5）假日出勤工資。
d法定工時184小時（(30-7)*8=184小時），扣除實際上
班197小時，延長工時為13小時（000-000=13）。同前述，單日均未逾12小時；總時數亦未逾43小時（(30-8.5)*2=43），均應以時薪1.33倍計。
③98年12月：
a例假日7.5日、國定假日1日（12月25日），合計8.5日。
b上訴人已休（全日（12月6、13、19、20、21、22、27日），合計7日。
c被上訴人尚應給付1.5日（8.5-7=1.5）假日出勤工資。
d法定工時192小時（(31-70)*8=192小時），扣除實際上
班203小時，延長工時為11時（000-000=11）。同前述，單日均未逾12小時；總時數未逾45小時（(31-8.5)*2=45），均應以時薪1.33倍計。
④99年1月：
a例假日7.5日、國定假日2日（1月1、2日），合計9.5日。
b上訴人已休（全日(1月3、10、17、22、23、24、30、31日)），合計8日。
c被上訴人尚應給付1.5日（9.5-8=1.5）假日出勤工資。
d法定工時184小時（(31-8)*8=184小時），扣除實際上
班188小時，延長工時4小時（000-000=4）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾43小時（(31-9.5)*2=43），均應以時薪1.33倍計。
⑤99年2月：
a例假日7.5日、國定假日5日（2月13、14、15、16、28日），合計12.5日。
b上訴人已休（全日(2月5、12、13、14、15、16、17、
18、19、27、28)) ），合計11日。c被上訴人尚應給付1.5日（12.5-11=1.5）假日出勤工資。
d法定工時136小時（(28-11)*8=136小時），扣除實際
上班138小時，延長工時2小時（000-000=2）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾31小時（(28-12.5)*2=31），均應以時薪1.33倍計。
⑥99年3月：
a例假日7.5日、國定假日1日（3月29日），合計8.5日。
b上訴人已休（全日(3月5、6、7、8、13、14、21、28日），合計8日。
c被上訴人尚應給付0.5日（8.5-8=0.5）假日出勤工資。
d法定工時184小時（(31-8)*8=184小時），扣除實際上
班223小時，延長工時39小時（000-000=39）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾45小時（(31-8.5)*2=45），均應以時薪1.33倍計。
⑦99年4月：
a例假日7.5日、國定假日2日（4月4、5日），合計9.5日。
b上訴人已休（半日(4月18日)；全日(4月3、4、5、10、
11、24、25日），合計7.5日。c被上訴人尚應給付2日（9.5-7.5=2）假日出勤工資。
d法定工時180小時（(30-7.5)*8=180小時），扣除實際
上班203小時，延長工時23小時（000-000=23）。同前述，單日未逾12小時，總時數未逾41小時（(30-9.5)*2=41），均應以時薪1.33倍計。
⑧99年5月：
a例假日7.5日、國定假日1日（5月1日），合計8.5日。
b上訴人已休（全日(5月1、2、8、9、15、16、22、23、30日)），合計9日。
c被上訴人並無給付假日出勤工資必要（已休超過應休）。
d法定工時180小時（(31-8.5)*8=180小時），扣除實際
上班186小時，延長工時6小時（000-000=6）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾45小時（(31-8.5)*2=45），均應以時薪1.33倍計。
⑨99年6月：
a例假日7.5日、國定假日1日（6月16日），合計8.5日。
b上訴人已休（半日(6月16日)；全日(6月5、6、12、13、19、20、26、27 )），合計8.5日。
c被上訴人並無給付假日出勤工資必要（已休等於應休）。
d法定工時172小時（(30-8.5)*8=172小時），扣除實際
上班189小時，延長工時17小時（000-000=17）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾43小時（(30-8.5)*2=43），均應以時薪1.33倍計。
⑩99年7月：
a例假日7.5日、國定假日0日，合計7.5日。b上訴人已休（半日(7月9、16、23日)；全日(7月3、4、11、18、24、25、31），合計8.5日。
c被上訴人並無給付假日出勤工資必要（已休超過應休）。
d法定工時188小時（(31-7.5)*8=188小時），扣除實際
上班199小時，延長工時11小時（000-000=11）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾47小時（(31-7.5)*2=47），均應以時薪1.33倍計。
⑪99年8月：
a例假日7.5日、國定假日0日，合計7.5日。b上訴人已休（半日(8月6、13、20、27日)；全日(8月1、8、14、15、22、28、29），合計9日。
c被上訴人並無給付假日出勤工資必要（已休超過應休）。
d法定工時188小時（(31-7.5)*8=188小時），扣除實際
上班199小時，延長工時11小時（000-000=11）。同前述，單日未逾12小時；總工時未逾47小時（(31-7.5)*2=47），均應以時薪1.33倍計。
⑫99年9月：
a例假日7.5日、國定假日2日（9月22、28日），合計9.5日。
b上訴人已休（半日(9月3、4日)；全日(9月5、11、12、
19、22、24、25、26），合計9日。c被上訴人尚應給付0.5日（9.5-9=0.5）假日出勤工資。
d法定工時168小時（(30-9)*8=168小時），扣除實際上
班182小時，延長工時14小時（000-000=14）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾41小時（(30-9.5)*2=41），均應以時薪1.33倍計。
⑬99年10月：
a例假日7.5日、國定假日2日（10月10、31日），合計9.5日。
b上訴人已休（半日(10月8日)；全日(10月3、9、10、1
6、17、22、23、24、31），合計9.5日。c被上訴人並無給付假日出勤工資必要（已休等於應休）。
d法定工時172小時（(31-9.5)*8=172小時），扣除實際
上班182小時，延長工時10小時（000-000=10）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾43小時（(31-9.5)*2=43），均應以時薪1.33倍計。
⑭99年11月：
a例假日7.5日、國定假日1日（11月12日），合計8.5日。
（其中11月28日為選舉日因原即未排定出勤，故不再另
給假(詳本院卷第92頁)，附此敘明。）b上訴人已休（半日(11月5、15日)；全日(11月7、12、
13、14、21、27、28日），合計8日。c被上訴人尚應給付0.5日（8.5-8=0.5）假日出勤工資。
d法定工時176小時（(30-8)*8=176小時），扣除實際上
班182小時，延長工時6小時（000-000=6）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾43小時（(30-8.5)*2=43），均應以時薪1.33倍計。
⑮99年12月：
a例假日7.5日、國定假日1日（12月25日），合計8.5日。
b上訴人已休（全日(12月4、5、12、13、14、19、26、31日），合計8日。
c被上訴人尚應給付0.5日（8.5-8=0.5）假日出勤工資。
d法定工時184小時（(31-8)*8=184小時），扣除實際上
班190小時，延長工時6小時（000-000=6）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾45小時（(31-8.5)*2=45），均應以時薪1.33倍計。
⑯100年1月：
a例假日7.5日、國定假日2日（1月1、2日），合計9.5日。
b上訴人已休（全日(1月1、2、9、10、16、23、24、30日)），合計8日。
c被上訴人尚應給付1.5日（9.5-8=1.5）假日出勤工資。
d法定工時184小時（(31-8)*8=184小時），扣除實際上
班197小時，延長工時13小時（000-000=13）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾43小時（(31-9.5)*2=43），均應以時薪1.33倍計。
⑰100年2月：
a例假日7.5日、國定假日5日（2月2、3、4、5、28日），合計12.5日。
b上訴人已休（半日(2月1、18日)；全日(2月2、3、4、
5、6、7、13、19、20、21、27日），合計12日。c被上訴人尚應給付0.5日（12.5-12=0.5）假日出勤工資。
d法定工時184小時（(28-12)*8=128小時），扣除實際上
班135小時，延長工時7小時（000-000=7）。同前述，單日未逾12小時；總時數未逾31小時（(28-12.5)*2=31），均應以時薪1.33倍計。
⑸綜上，自98年10月起至99年12月止，被上訴人應加倍給付
假日工資12日（2+1.5+1.5+1.5+1.5+0.5+2+0.5+1.5+1.5=12），延長工時加班費（均按1.33倍計）185小時（12+13+11+4+2+39+23+6+17+11+11+14+10+6+6=185）；自100年1月起至2月止，被上訴人加倍給付假日工資2日（1.5+0.5=2），延長工時加班費（均按1.33倍計）20小時（13+7=20）。準此，上訴人依勞基法第39條規定請求被上訴人給付假日工資1萬5,004元（1,067*12+1,100*2=15,004）；依勞基法第24條規定請求被上訴人給付延長工時加班費2萬6,805元（177*185+183*20=36,405；應再扣除上訴人自認被上訴人已給付9,600元(逾此金額之給付為上訴人所否認，被上訴人並未提出清償之證明，應難信為真正。)後，尚餘2萬6,805元(36,405-9,600=26,805)），為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、從而，本件上訴人本於勞動契約關係及勞基法第24條、第39條規定，請求被上訴人給付4萬1,809元（15,004+26,805=41,809）及自100年4月12日（未逾應給付之翌日(原應按月給付假日工資及加班費)，故屬有據。）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又就適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第3款定有明文。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決基礎及結果無影響，爰不逐一論列說明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃若美法 官 黃信滿以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
書記官 莊琬婷