臺灣板橋地方法院民事判決 101年度勞小上字第3號上 訴 人 林佩萱被上訴人 秦晉股份有限公司法定代理人 沈揚上列當事人間因給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101年2月21日本院板橋簡易庭100年度板勞小字第55號第一審判決提起上訴，本院於101年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬玖仟玖佰捌拾元及自民國一百年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔新臺幣叁仟貳佰貳拾元，其餘新臺幣貳佰捌拾元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其為違法法令為理
由，不得為之，又小額訴訟程序之上訴狀內應記載上訴理由，並表明：一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24、第436條之25分別定有明文。本件上訴人提起上訴，係以被上訴人以其名義對外徵才，已完成面試，經板橋花市其他攤商之簽署，證明兩造成立僱傭關係，原審僅以證人王瀞儀即被上訴人公司之董事之證詞已難期公允，且未審酌連署書之真正，及證人劉燕萍之證詞，遽予認定兩造不成立僱傭關係存在，顯屬有認定事實不依證據、違反經驗法則、違背舉證責任分配法則之違法等語，核其上訴理由，堪認其對於原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮
應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法436之28準用同法第255條第1項第3款定有明文。上訴人原起訴聲明請求被上訴人應給付新台幣（下同）25,704元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，嗣於101年7月3日具狀減縮訴之聲明，請求被上訴人應給付21,883元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷第41頁），揆之前開規定，核無不合，應予准許。
當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院
違背法令致未能提出者，不在此限。民事訴訟法第436條之28條定有明文。上訴人於原審已提出板橋地方法院檢察署100年度偵字第24750號不起訴處分書作為證明兩造成立僱傭關係之證據，提起本件上訴後，復聲請調閱板橋地方法院檢察署100年度偵字第24750號偵查卷全卷，前開調查證據並非新攻擊防禦方法，況原審既有前開判決違背法令之事由，揆之前開說明，上訴人聲請調閱前開卷證，應屬有據。
貳、實體上理由上訴人主張：其於民國（下同）100年6月間透過518人力銀行
，應徵被上訴人設計助理之職務，被上訴人之負責人沈揚透過網路函覆上訴人並面試，同年7月5日正式上班，上班時間為上午9時至下午6時，上班地點為至新北市板橋花市11號攤位「米達詩花藝」門市服務，上訴人經常加班至晚上10時、11時，沈揚於同年8月1日上午未經預告終止兩造間之勞動契約，拒絕給付工資及加班費等，上訴人在職期間，並未為上訴人投保勞保、健保及提撥勞退基金，被上訴人違反勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，上訴人以起訴狀繕本之送達，終止兩造間勞動契約，被上訴人尚積欠工資16,092元、資遣費1,490元、加班費3,228元、提撥勞工退休金1,073元，依據雇傭契約、勞動基準法（下稱勞基法）第17條、第24條、勞工退休金條例第14條第1項規定，提起本訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人21,883元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則以：上訴人於100年6月間，經由518人力銀行網站
應徵被上訴人公司代板橋花苑股份有限公司（以下簡稱板橋花苑）之花藝助理職缺，經板橋花苑籌備處之人面談後，認為不適任，但上訴人表達服務意願，自願以其在南港花苑股份有限公司無薪水方式，到板橋花苑抽成工作，被上訴人仍不同意，便以被上訴人需提供園藝證照及通過板橋花苑之考核等理由予以拒絕。惟上訴人仍請求以無薪工作與做件抽成事宜，前來工作，由不知情之合夥人安排上訴人參加花藝考試，在被上訴人之花市攤位與客戶營業所在地進行為期1個多月之花藝能力測試，並經過多位股東之考核，最終仍因天天考試遲到，擅自偷竊花材自行組裝產品販售，以及推託繳驗證照....等事由，而未能通過板橋花苑之考核，考試前一天拒不參加測驗，自行離去，被上訴人並未雇用上訴人，自不可能向上訴人終止契約。上訴人提出之網路文件均屬剪貼偽造，且上訴人所提供文件都是板苑（籌備處）所有，均與被上訴人公司無關，且自始未交付個人證件與丙級證照，直到收受起訴狀始知悉上訴人之真實身分與聯絡資訊，上訴人未經被上訴人同意擅自將其個人作品帶至花攤販售，且私自購買商品項被上訴人請款詐騙得手5,000餘元，上訴人上班時間由上訴人自行決定，上訴人所提連署文件，筆跡均由一人所填寫，又無身分證字號可供核對，板橋花市場並未顯示被上訴人公司之名稱，連署書如何知悉上訴人係受雇於被上訴人等語置辯，並聲明：駁回上訴人之訴。
原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，就其敗訴部分，提起
上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人21,883元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。
本件爭點及本院判斷
上訴人主張其於100年7月5日起受雇於被上訴人，被上訴人於100年8月1日未經預告終止兩造間勞動契約，拒絕給付工資及加班費、資遣費、提撥勞更退休金等費用，上訴人在職期間，並未為上訴人投保勞保、健保及提撥勞退基金，被上訴人違反勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，上訴人以起訴狀繕本之送達，終止兩造間勞動契約，被上訴人尚積欠工資16,092元、資遣費1,490 元、加班費3,228 元、提撥退休金1,073 元，依據勞動契約、勞基法第17條、第24條、勞工退休金條例第14條第1 項規定，請求如訴之聲明，被上訴人則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠兩造是否成立僱傭關係? ㈡上訴人得請求之薪資、加班費、資遣費、提撥勞工退休金各為何? 茲分述如下；㈠兩造是否成立僱傭關係?⒈被上訴人於100年6月間經由518人力銀行應徵職缺為設計助理
（花藝類），工作地點為新北市，學歷要求為高中職以上，並記載人事聯絡人為王小姐，由被上訴人之法定代理人沈揚親自於100年6月13日上午11時30分許以電子郵件通知上訴人，其上記載「本公司目前透過人力銀行查看到您的履歷，並且對於您的履歷很有興趣，希望能有機會與您進行面談，你可點選下列網址參考職務內容，若您對於我們的工作機會有興趣，歡迎與我們聯絡，洽沈先生：0000000000」，有上訴人原審提出之原證2網頁可按（見100年度板勞小調字卷【以下簡稱調字卷】第9頁），且經被上訴人法定代理人沈揚於本院審理時自認，上開回函係由沈揚親自書寫，0000000000係被上訴人公司之電話，由沈揚自己使用等語（見本院卷第18 頁背面、101年4月25日筆錄），足見，上訴人提出之上開網頁，並非上訴人所剪貼偽造被上訴人係以自己名義應徵員工，並非代替板橋花苑應徵員工，上訴人主張係由被上訴人應徵員工，並由沈揚親自與上訴人面試等語，應屬可信，從而，被上訴人抗辯係代替板橋花苑應徵員工，上訴人提出之網頁係剪貼偽造云云，顯與事實不符，自非可採。
⒉證人劉燕萍即同時與上訴人共同工作之員工於原審審理時證述
：100年6月25日有在現場，當時已在工作，聽證人王瀞儀稱有人要來應徵，其是透過518人力銀行，投履歷到被上訴人公司，由被上訴人之法定代理人沈揚親自以被上訴人公司之名義，面試錄取，受雇於被上訴人公司，上下班有簽到退，並須加班，係由沈揚指揮，但因未拿到薪資，於在7月30日自請離職，沈揚告知薪水依學經歷不同在公司不能討論，沒有具體談到數字，並未說這段期間學習，沒有說要考試，是等到我離職才說要考試等語（見原審33至34頁、101年2月10日筆錄），足見，證人劉燕萍與上訴人同時經由被上訴人之法定代理人沈揚面試，並前往被上訴人指定之米達詩花藝店工作，卻未依法取得薪資等情，堪以認定。
⒊證人劉燕萍於偵查時亦陳述:伊自100年6月22日起至100年7月
31日止，在沈揚開設之米達詩花店任職，一直未拿到薪資，曾詢問沈揚何時可取得薪資，沈揚卻告知要共體時艱等語，核與上訴人於100年7月5日起至100年7月31日止在沈揚開設之米達詩花店工作，並未取得薪資，曾向沈揚詢問，沈揚態度很兇，而不敢再詢問等情互核相符，有上訴人於原審提出100年度偵字第24750號偵查卷可按（見原審卷第23頁）。再者，被上訴人於警詢時亦陳述：收到二位離職員工之電話，有答應對方交付人事資料即交付薪資等語，二位離職員工係指上訴人與證人劉燕萍等語，有上訴人提出之警詢筆錄可按（見本院卷第46至
47 頁），且被上訴人之法定代理人沈揚提出恐嚇案件之告訴，提出交付於檢察官之之錄音譯文，其上記載沈揚稱「這是我們一上班就告知他們，他們同意才來上班」等語，足見，上訴人自100年7月5日係經由被上訴人之法定代理人沈揚之指示，前往米達詩花店上班工作等情，從而，上訴人確實受僱被上訴人等事實，可堪認定。至於被上訴人之法定代理人抗辯被上訴人不僱用未成年人，上訴人未交付人事資料云云，然查，依據被上訴人前開徵才之網頁，並未特殊記明須成年人始得應徵，況被上訴人未依法為上訴人投保勞保、健保等保險，並亦未向上訴人要求取得人事資料據以辦理保險，核與本件是否成立僱傭關係無涉，自難為有利於被上訴人之認定。
⒋至於證人王瀞儀於原審證述：並未雇用上訴人，從未與上訴人
聯繫，沈揚僅稱經由上課訓練上訴人，上訴人前來花攤學習上課等語（見原審卷第32頁、101年2月10日筆錄），然查，證人王瀞儀係被上訴人公司之董事，且亦投資於米達詩花店，有上訴人於原審提出之被上訴人公司變更登記表可按（見原審卷第
22 至23頁），為證人王瀞儀自認，核其證詞，其本件事件利害攸關，自難期為公允正確之證詞。且被上訴人係經由518人力銀行應徵員工，並非應徵學習人員，已如前述，上訴人早已於98 年7月31日取得有丙級園藝之證照，並於99年度受僱於南港花都有限公司，每月薪資為17,280元，有上訴人於原審提出之技術士證（見調字卷第10頁）、及本院審理時提出之99年度綜合所得稅各類所得資料清單可按（見本院卷第20頁），上訴人焉有可能以無薪資之方式前往米達詩花店學習?況被上訴人抗辯上訴人在花店從事為期一個月之花藝能力測試考試，而證人王瀞儀卻證述上訴人在花店上課學習等語，證人王瀞儀之證詞，與被上訴人抗辯，顯不相符，自無可取。再者，被上訴人於原審於101年1月6日言詞辯論時抗辯：上訴人與被上訴人係屬於合作關係，係由上訴人在米達詩花店銷售自己之商品分紅，上班時間由上訴人自行決定等語（見原審卷第18頁），嗣於101年2月21日言詞辯論期日，卻又附合證人王瀞儀之證詞，又改稱：上訴人係前來花店學習等語（見原審卷第35頁）。被上訴人前後陳述，顯屬矛盾，且被上訴人抗辯兩造成立合作關係或學習關係等事實，為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，自難採信。
㈡上訴人得請求之薪資、加班費、資遣費、提撥勞工退休金各為
何?⒈薪資部分：
按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2次；按件計酬者亦同，勞基法第22條第2項、第23條第1項定有明文。行政院勞工委員會於99年9月29日勞動2字第0990131565號令發布修正為每月17,880元，每小時98元，並自中華民國100年1月1日起生效，並於99年12月14日以勞動2字第0990132066號令，自100年1月1日廢止行政院勞工委員會96年6月22日以勞動2字第0960130576號函令。被上訴人均未給付上訴人薪資，100年度之基本工資為17,880元，上訴人自100年7月5日起至100年7月31日止之工資為16,092元（17,880÷30x27=16,092），為有理由，應予准許。
⒉加班費部分：
雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年，勞基法第24條、第30條第4項分別定有明文。基於勞動契約以時間界定勞務給付範圍之特性與勞工對雇主在業務指揮監督上之從屬性，就加班事實有無認定之舉證責任，若勞工得舉證有逾時停留於雇主所定工作場所之事實，即應推定勞工有加班之事實，即雇主依勞基法第30條第5項所設立之出勤卡顯示勞工有逾時停留於工作場所之事實時，即應認為此表見證據已足生事實上推定勞工逾時停留時間係為僱主服勞務之效力，應由雇主舉證推翻此一事實上推定。若雇主就勞工無加班必要性部分，舉證顯有不足，自應依法給付加班費。上訴人主張加班五日，共加班28小時，被上訴人並未提出上訴人之簽到卡，亦未否認上訴人有上開加班之事實，從而，上訴人請求加班費3217元（計算式：74.5x10x1.33+74.5X18X1.66=3,217 ）之範圍內，自屬有據，逾此部分，應予駁回。
⒊資遣費部分：
勞工退休事項，優先適用本條例，勞工退休金條例第1條第2項載有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0940048956號函）。上訴人於100年7月5日受僱於被上訴人，自應適用勞工退休金條例之規定，上訴人因被上訴人未給付薪資，且未為上訴人辦理勞保、健保等事實，以被上訴人違反勞工法令及勞動契約，依據勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定，以起訴狀繕本送達作為終止契約之意思表示，自應依勞工退休金條例計算資遣費，工作年資為27日，依勞工退休金條例第12條第1項之規定，計算上訴人得請求之資遣費為671元（計算式：17,880x0.5x(27/30)/12）＝671元，元以下四捨五入。），為有理由，逾此部分，應予駁回。
⒋提撥退休金部份：
按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。勞工退休金條例第31條第1 項、第2 項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。甲既尚未符合依勞工退休金條例規定得請求退休金之條件，則其主張受有未提繳數額之損害，請求乙公司向甲給付提繳金額之差額為無理由。（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事類提案第14號），揆之前揭說明，被上訴人應為上訴人提撥退休金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，上訴人僅得依據前揭規定請求被上訴人將其應提繳上訴人之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶內，上訴人尚未屆退休年齡，其請求提繳差額之損害賠償，自屬無據，應予駁回。
㈢給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件起訴狀繕本於於100年11月10日寄存送達於上訴人，有送達證書附卷可按（見調字卷第20頁），於100年11月20日送達生效，上訴人請求被上訴人應給付自100年11月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應屬有據。
綜上所述，上訴人依據依據僱傭關係、勞基法第24條、勞工退
休金條例第12條第1項之規定，請求被上訴人給付19,980元（薪資16,092元+加班費3,217元+資遣費671元＝19,980）及自起訴狀繕本送達翌日即100年11月21日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。兩造成立僱傭關係，已經本院認定屬實，已如前述，上訴人聲請傳訊證人陳忠烈、劉燕萍，核無必要，附此敘明。
本件第一、二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之19第1項確
定其數額為3,220元，並應由被上訴人負擔，其餘280元由上訴人負擔。
據上論結，本件上訴為一部無理由，一部有理由，爰依民事訴
訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項、第2項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 高文淵
法 官 王士珮法 官 徐玉玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 余承佳