臺灣新北地方法院民事判決 101年度勞訴字第146號原 告 張明道訴訟代理人 廖信憲律師被 告 陳愛寧(即景民診所)訴訟代理人 呂秋𧽚律師複代理人 謝良駿律師
洪旻郁律師訴訟代理人 胡怡嬅律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於102年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾貳萬叁仟捌佰玖拾壹元及自民國一百零一年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣壹拾貳萬叁仟捌佰玖拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告原依據勞工退休金條例第12 條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第24條、藥師公會公證合約書第10條第1項、勞基法第39條、勞基法施行細則第24條第3款之規定，請求被告給付告資遣費新台幣（下同）203,085元、預告工資117,522元、扣發工資500元、加班費3,237元、特休未休工資90,648元、休假日上班工資156,116 元，合計571,108元，並聲明請求被告應給付原告571,108元及其法定遲延利息，嗣於民國（下同）102年1月2日具狀減縮休假日工資為118,346元，並減縮聲明請求被告應給付原告533,338元及其法定遲延利息（見本院卷第91頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許
貳、實體上理由原告起訴主張：原告自95年8月11日受僱於被告經營之景民診
所擔任藥師，約定工作時間為星期1至星期6每天上班工作2 節即下午3時30分至6時30分及晚上7時至10時，星期6上班工作3節即上午9時至12時、下午3時30分至6時30分及晚上7時至10時，每月以30天計算，上班工作時數共56節【計算式：一週節數（2節×5天＋3節）×週數4＋剩餘兩天（2節×2天）＝56節】，共計168小時【56節×3小時/節＝168】，每節薪資為1,250元，每小時薪資為417元【1,250÷3＝417，元以下四捨五入，以下同】，每月上班工作56節之薪資共為7萬元。被告自97年間調整看診時間，將原告星期6之上午班更動為隔週上班，被告減少原告每月工作時段共2節，調降薪資為68,000元，每節工資則為1,259元【68,000÷56－2）＝1,259，每小時工資為420元【1,259÷3＝420】。被告並未依法給付加班費，詎新北市衛生局於100年6月21日派員實地稽查被告經營診所之管制藥品，發現被告違反管制藥品條例第28條第1項發現管制藥品簿冊登載與現場清點實際數量不符之情事，被告旋於101年6月22日以口頭告知原告，因原告不能配合診所業務，預告原告工作至101年7月31日為止，原告亦向被告表示請其於101年7月31日前結清給付積欠原告之工資並於101年8月1日終止兩造勞動契約，被告積欠原告之款項為⑴資遣費203,085元。⑵預告期間之工資117,522元。⑶扣發101年3月份薪資500元。⑷延長工作時間之加班工資3,237元。⑸休假日工作之工資118,346元。⑹未休特別休假之工資90,648元，以上共計533,338元，惟被告並未給付，原告爰依勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第24條、藥師公會公證合約書第10條第1項、勞基法第
39 條、勞基法施行細則第24條第3款之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告新台幣533,338元及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：
㈠原告擔任藥師，應知管制藥品倘遭濫用之嚴重性及盤點重要性
，並自95年負責管理管制藥品之工作致其離職為止，有原告用印之管理收支結存申報表可按，然於101年5月5日晚間被告診所突遭衛生局稽查員稽查，被告於101年5月7日知悉後主動撥打電話予衛生局稽查科，始知悉被告遭人檢舉「原告於101 年5月3日要求被告診所護士將其所調配好之藥品交付病人」。又經新北市政府衛生局101年6月21日到場實地稽核，發覺簿冊登載與實際結存之管制藥品數量不符，被告始知原告因私人債務，未依約定於規定期限內盤點，更向被告謊稱已為盤點，且據證人丙○○、乙○○證述均未見過原告盤點藥品等情，足認原告從事約定工作內容違反勞動契約或工作規則，情節重大者。被告顧及管制藥品管理條例第28條之立法目的，深恐原告工作態度危及病人與其他社會大眾之用藥安全，只得與原告於101年6月22日合意終止之僱傭契約，被告自無庸給付資遣費，況原告實已違反勞動契約和工作規則，情節重大，雇主亦得不經預告終止契約，原告自不得依勞工退休金條例第12條第1項請求資遣費。
㈡預告工資部分：被告從不知悉原證1「台北縣藥師公會公證合
約書」之存在，更未授權原告簽訂，否認原證1之真正。倘若原告要求簽訂合約書保障其權益，被告自行簽訂即可，無須授權原告簽訂，且被告僱用原告前並不知被告為人，無理由授權其簽訂契約，又依據民法第106條之規定，禁止自己代理，被告既未見過合約書，亦不可能為許諾。該系爭合約書為藥師公會之定型化契約，然並非加入藥師公會之必備文件，被告診所任一位藥師皆無簽訂系爭合約書，且被告若知悉系爭合約書之內容，豈會對不利於己之條文不爭執。又系爭合約書第9條明文，如雙方均願繼續時，仍須另換新約，原告除提出無效之偽造文書外，亦曲解文義。經查，被告於101年6月22日已與原告雙方協議終止契約，縱認該日為被告終止契約（被告否認之），亦屬預告日，原告實際離職日期為101年7月31日，預告期間已逾1個月，不得請求預告工資。再者，依據勞基法第12條之規定，雇主無需預告即得終止勞動契約，原告請求預告工資，並無理由。
㈢101年3月份薪資：原告經常請求預發工資，101年2月4日原告
趁被告不在診所之際，主動請求櫃檯小姐甲○○預發薪資，事後被告員工丙○○發現溢發原告101年2月份薪資1,000元，原告自己允諾自101年3月份薪資中扣除歸還500元，另500元由員工丙○○賠償之，是原告原本受領該500元即屬不當得利，其允諾自薪資中扣除歸還後又反悔請求，該部分之請求除違反禁反言外，則其主張依民法第486條之規定請求補發薪資500元，亦顯無理由。
㈣延長工時之加班工資：原告請求延長工時加班工資3,237元，
均針對零星時間加總後總和請求，並無法律或法理依據，其計算方式顯異於勞基法第24條之以「時數」作為請求之規範。再按勞基法施行細則第20-1條規定，法定正常工時為每日8小時，超出約定工時之加班，於法定正常工時範圍內，雇主並無必須依勞動基準法第24條規定給付加班費之義務。從而，原告每日工作僅為一節（3小時）或二節（6小時），況原告每日總工作時數遠低於法定正常工時為每日8小時，俱此可知，原告請求依據勞基法第24條請求在法定工時內之延長約定工時加班工資，顯無所憑。
㈤國定假日工資：
⒈原告於99年2月28日、97年3月29日、98年3月29日、97年9月28
日、99年10月10日、99年10月31日、99年12月25日、100年12月25日、99年5月1日、100年1月2日、98年1月25日、99年2月14日、97年6月8日、97年9月14日、98年10月25日並未上班，其中98年10月10日雖到班但已領1,250元、100年5月1日未到班卻領2,500元，此部份應予扣除。97年4月3日、98年4月3日、101年4月3日，並非假日，3月29日僅紀念，並非放假日。
⒉依據台灣高等法院97年度勞上字第34號判決、最高法院82年度
台上字第293號判決，兩造已約定例假日、假日工資之給付方式，且約定工資未低於基本工資加計假日工資之總和，自未違反勞基法之規定，原告請求假日工資並無理由。
㈥特別休假未休工資：
⒈行政院勞工委員會於98年5月13日以勞動1字第0000000000號公
告藥師於98年7月1日方加入勞動基準法，俱此可知，藥師於98年7月1日前並非勞工，無勞動基準法之適用，應適用斯時原告與被告間之僱傭契約。98年7月1日前被告應徵任何員工時，均已明確告知每年13個月薪資，第13個月薪資即屬特別休假補貼藥師於98年7月1日適用勞動基準法後，被告已告知原告需重新擬定僱傭契約重新計算年資並納入勞動基準法相關規定，惟遭原告一再拒絕，參以，公家機關民營化後年資均重新計算乙情，原告請求98年7月1日前之年資併入計算，亦無理由。據此，原告98年7月1日起至離職共計2年，其特別休假依勞動基準法第38條規定僅為7日。原告離職前已向被告診所要求自99年12月18日至同年月31日共計12日休假，此部份請求亦應扣除之，原告此段期間內之藥師工作由被告診所之藥師陳光耀代理其職務。職是之故，原告原請特別休假12日，遠超過其得已請特別休假7日，被告原得向其請求返還5日薪資，惟原告另主張之國定假日僅有20日到班，被告主張已此5日薪資抵銷上開20 日國定假日到班工資。
⒉依據行政院勞工委員會82年8月27日台82勞動二字第44064號函
釋，兩造於合意終止契約前並無不能休之情事，原告既然從未主動要求，顯係己身因素，非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資，原告之請求無據。
㈦聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
兩造不爭執事項（見102年1月2日筆錄，本院卷第85頁）：
㈠原告自95年8月11日起任職於被告診所，擔任藥師，工作時間
為星期一至星期五，下午3時30分起至6時30 分，晚間自晚上7時起至10時，星期六上午9時至12時，下午3時30分起至6時30分，晚間自7時至10時，以每節3小時薪資為新台幣（下同）1,250元。每月上班56節。每小時薪資為417元，每月上班薪資為7萬元。
㈡被告自95年8月11日起以42,000元為原告投保全民健康保險，
有全民健康保險第一、二、三類保險對象投保申報表可按（見調字卷第10頁）。
㈢被告自96年1月起，減少原告隔週星期六上午9時至12時之工作
時間，調降薪資為68,000元，每月上班54節，每小時薪資為
420 元。㈣被告於101年6月22日向原告預告將於101年7月31日終止兩造間
勞動契約。原告同時亦向被告終止勞動契約，並於同年8月1日終止。
㈤自由職業團體自98年7月1日起適用勞基法之相關法規，有行政
院勞工委員會98年5月13日勞動一字第0000000000號函可按（見證5、本院卷第49頁），醫療保健服務業（醫師除外）之工作者自87年7月1日起適用勞基法，有勞委會86年9月1日台86勞動一字第037287號暨86年10月31日台86勞動一字第047494號公告（原證4）。
㈥原告已於99年12月18日起至99年12月31日止，請休假12日。
㈦新北市政府衛生局於101年6月25日以北衛食藥字第0000000000號函通知被告前往說明管制藥品盤點不符（被證2）。
㈧被告領有管制藥品登記證，被告為景民診所的管制藥品管理人（原證2第2頁）。
本件爭點及本院判斷
原告主張自95年8月11日起受僱於被告，被告於101年6月22日以原告不能配合診所業務為由解雇原告，並未依法給付資遣費、預告工資、101年3月份薪資、加班費、休假日之工資、特休未休之工資，原告爰依勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第24條、藥師公會公證合約書第10條第1項、勞基法第39條、勞基法施行細則第24條第3款之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠兩造終止勞動契約之原因為何？（被告抗辯為合意終止是否有理由?）㈡原告依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣費是否有理由？（原告之平均工資為何?原告之工作年資為何）㈢原告依據勞基法第24條、藥師公會公證合約第10條第1項請求預告工資？㈣原告得否依據雇傭契約請求101年3月積欠工資500元？㈤原告依據勞基法第24條、延長工時工資，依據同法第39條請求假日工資，是否有理由？㈥原告依據勞基法施行細則第24條第3款之規定，請求特別休假工資，是否有理由？茲分述如下：
㈠兩造終止勞動契約之原因為何？（被告抗辯為合意終止是否有
理由?）原告主張被告依據勞基法第11條第5款之規定終止契約等語，被告則以兩造合意終止契約，原告違反工作規則和勞動契約情節重大為由，依據勞基法第12條第1項第4款之規定終止契約等語置辯。經查，⒈所謂違反勞動契約工作規則「情節重大」，係指因該事由導致
勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規在程度上核屬相當者，始足稱之，此亦可稱為終止勞動契約之最後手段性原則。而判斷是否符合情節重大之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失即該行為有損害事業主之社會形象評價、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準，最高法院101年度台上字第326號裁判要旨可資參照。
⒉經查；參以證人即受僱於被告之護士丙○○於本院審理時證述
:原告有向被告要求週六下午三時到六時僅作盤點藥品的工作，不做發藥和包藥的工作。偶爾看到原告在盤點管制藥品，但沒有看過原告實際在計算庫存的管制藥品，只是帳面符合、原告有不發藥的情形，原因是原告的債權人會登門討債，原告不敢出去接觸病人，原告會將藥品堆積在藥局口，由護士去藥局拿藥給病人，新北市政府衛生局於101年6月21日稽核時稽查人員稱有人檢舉不發藥，檢查藥師有無不發藥的情形，原告解釋說藥師有時要上洗手間，病人自己有時會在櫃檯拿藥。因為管制藥品帳面和實際庫存的數量不合，致被告遭新北市政府衛生局科處行政罰鍰6萬元等語，另證人即受雇於被告之護士乙○○於本院審理時證述:曾於99年見過2次原告有無時常藉故不發藥之情況，如原告債權人登門討債，原告躲在裡面，討債的人在外面等，被告就跟原告講，請原告去外面跟債權人處理，不要在診所裡面，債權人會在櫃台說還錢，101年12月份債權人有打電話來問原告有無在職，要求原告還錢，還要求被告聽電話，原告的債權人和被告在談事情。債權人沒有來討債時，原告會藉故不發藥，一直以來給我們的感覺就是不太喜歡接觸病人，以前和現在的藥師都不會這樣，我們接觸的藥師只有他會這樣等語（見本院卷第87-88頁、102年1月2日筆錄）。足見，原告擔任被告經營診所之藥師，應對於病患親自解釋藥品，並親自核發藥品，對於管制藥品之管理之清點即為原告重要之職責，卻經人檢舉原告未經親自核發藥品予病患，且經新北市政府衛生局以原告應負責管理維護之管制藥品與實際清點數量不符，遭新北市衛生局裁罰被告行政罰鍰6萬元，有被告提出之新北市政府衛生局101年6月25日北衛食藥字第0000000000號函、新北市政府101年7月25日北府衛食藥字第0000000000號行政處分書可按（見本院卷第42-45頁、），足見，原告執行職務並未依據兩造約定之勞動契約內容為給付，致遭被告遭主管機關處以行政處罰，已有害於被告經營醫療診所之社會事業形象，且原告因債信不良，遭債權人前往被告經營之診所討債，致一般大眾對於被告診所產生不信賴之印象，亦有害於被告經營診所之業務，堪認原告違反勞動契約情節重大，已達成懲戒性解雇之標準，從而，被告抗辯係以原告違反勞動契約情節重大為由終止契約，堪以認定。至於原告主張被告為管制藥品之負責人，被告遭行政罰，與原告無關云云，然查兩造約定勞務給付之內容，即由原告負責管理管制藥品，並由原告負責製作管制藥品收支結存表，有被告提出被證12即96年1月起至101年1月之管制藥品收支結存表可按（見本院卷第171-178頁），從而，原告並未依據勞務給付內容為給付，自屬違反勞動契約情節重大，可堪認定。又被告於101年6月21日始知悉原告負責管理管制藥品，卻未如實計算管制藥品之數量與內容與帳面是否相符，自有違反勞動契約之情形，並隨即於同年6月22日以原告違反勞動契約情節重大為由終止契約，並未逾越30日之除斥期間，準此，原告主張被告於訴訟中始主張原告違反勞動契約為由終止契約已逾除斥期間云云，並非有據。
㈡原告依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣費是
否有理由？（原告之平均工資為何?原告之工作年資為何）原告依據勞基法第24條、藥師公會公證合約第10條第1項請求預告工資？⒈雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預
告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。勞基法第16條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項定有明文。準此，雇主依據勞基法11條、第13條終止勞動契約時，始有給付資遣費及預告工資之義務，如依據勞基法第12條第1項第4款之規定，終止勞動契約，雇主並無給付資遣費及預告工資之義務，合先敘明。準此，被告係依據勞基法第12條第1項第4款之規定終止本件勞動契約，被告自無給付資遣費及預告工資之義務。
⒉原告主張依據原證1藥師公會公證合約書第10條之規定，請求
預告工資3個月云云。然為被告所否認原證1之藥師公會合約書之真正。然查，依據該合約書第7條約定「本約自95年8月11日起至96年8月10日止，為期一年，期滿無效，如雙方均願繼續時，仍需另換新約」;第10條約定「甲乙雙方於期滿後終止本合約時，其辭職或解聘，應於三個月前先行以書面通知對方並將副本送本公會、轄區健保分局及衛生局備查，經過三個月，即視為解約生效，乙方（即被告）違反本約第2條至第7條之規定，其責任由乙方全權負責，倘因此而致甲方遭受損害，乙方應負賠償責任」等語（見101年度司板勞調字第44號卷第9頁），原證1之合約期限為95年8月11日起至96年8月10日止，合約期限已因屆滿而失效，原告復依據無效之契約請求，並無理由。再者，揆之前開契約文義，被告應於三個月前通知解雇原告，僅為解約生效之期限，尚非得據為請求預告工資之法律上依據，原告依據前開約定請求3個月之預告工資，顯有誤會，應予駁回。
㈢原告得否依據雇傭契約請求積欠工資500元？
被告雖以證人丙○○於本院審理時證述原告之薪資68,000元，於101年4月領取薪資69,000元，已溢領薪資1,000元，故於101年5月薪資扣發薪資500元等語置辯，然查，被告提出原告於101年3月、4月之薪資依序領取68,000元、67,500元，有原告提出薪資單可按（見101年度司板勞調字卷44號第13頁、本院卷第68頁），並未溢領薪資69,000元之情形，從而，被告自無任何法律上理由扣除原告薪資500元之理由，原告依據兩造間之雇傭契約，請求被告返還溢扣薪資500元，應屬有據。原告實際遭被告扣薪500元，為101年4月份，證人丙○○卻證述原告於101年5月遭扣薪500元，原告於101年5月薪資單核發79,365元，尚加計假日加班及逾時加班費，有被告提出之薪資單可按（見本院卷第77頁），證人丙○○之證詞，前後矛盾，核與事實不符，且其受雇於被告，核其證詞，難期為真實正確之陳述，自難採信。又證人甲○○於本院審理時雖證述，其知悉原告溢領薪資1,000元，但非101年4月底云云（見本院卷第87頁），然查證人甲○○已於101年3月底離職，而原告薪資均為隔月核發，自無從知悉原告是否曾於101年3月、4月之薪資是否有溢領之情形，核其證詞，亦非可採。
㈣原告依據勞基法第24條、延長工時工資，依據同法第39條請求
假日工資，是否有理由？⒈延長工時部分工資部分:
原告主張受雇於被告，延長工時如起訴狀所載附件A所示，請求延長工時之加班費等語，被告則以依據勞基法，加班費不得以分鐘計算，且原告工作時間並未逾越法定工時等語置辯。經查，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞基法第24條定有明文。兩造於97年1月1日起，約定原告之工作時間為每節3小時，每節薪資1259元，每小時薪資420元，每月共工作54小節，每日工作2小節至3小節，準此，兩造約定之工作時間雖未逾法定工作時間每日8小時，但已逾兩造原約定之工作時間，自應視為加班（見勞動基準法釋義-施行二十年之回顧與展望，2005年5月版，頁229，本院卷第48頁），從而，原告於起訴狀附表所載逾越每日約定工作時間之工時，被告自應給付加班費，應可認定。另勞基法並未規定加班費應依時為單位計算，依其規定，僅規定每日加班二小時以內者，按平日工資加給三分之一，逾越二小時以上，則按平日工資加給三分之二，並非排除以分鐘計算加班費之計算方式，被告前開抗辯，容有誤會。準此，原告主張起訴狀附表A所示之加班時間，核與被告提出之考勤卡時間相符，原告每日加班時數均未逾2小時，應均以平日工資三分之一計算加班費，每小時加班費為558.6元（420x1.33=558.6），101年5月、6月加班時間為695分鐘、692分鐘，加班費分別為6,470元（計算式:558.6÷60x695=6,470，元以下四捨五入，以下同）、6,443元（計算式：558.6÷60x692=6, 443被告已分別給付4,865元、4,844元，應予扣除後，被告應再給付1,605元（計算式:6,470-4,865=1,605）、1,599元（計算式：6,443-4,844=1,599），合計應為3,204元（計算式：1,605+1,599=3,204），原告請求被告給付加班費於3,204元之範圍內，為有理由，逾此部分，應予駁回。
⒉假日工資部分:
勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第39條定有明文。原告主張附表B之1假日仍上班，應補發國定假日加倍工資94節118,346元等語，被告則以前詞置辯，並提出原告之考勤卡為證。
經查：被告抗辯原告99年2月28日、97年3月29日、98年3月29日、97年9月28日、99年10月10日、99年10月31日、100年12月25日、99年5月1日、100年1月2日、98年1月25日、99年2月14日、97年6月8日、97年9月14日、98年10月25日（共14日）並未上班，核與其提出之考勤卡相符（見本院卷第123、53、
54、56、72、124、66、52、123、128、129、71頁），至於被告並未提出99年12月、101年3月之考勤卡，惟被告負有保管考勤卡之義務，被告抗辯係由原告取走，並未舉證以實其說，難謂可信。又婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）、革命先烈紀念日（3月29日），為勞基法第37條規定應放假之紀念日及其中由中央主管機關規定應放假之日，有勞基法施行細則第23 條第1項第3款、第3項第3款載有明文。因此，每年3月29日為應放假之紀念日、4月4日為中央主管機關應放假之日，4月3日並非放假日，且97年4月3日、98年4月3日、101年4月3日並非假日，另有被告提出97年度、98年度、101年度政府行政機關辦公日曆表可按（見本院卷第166、167、170頁），原告主張97年4月3日、98年4月3日、101年4月3日請求國定假日上班之工資，並非可採，扣除前開上班時間，原告於國定假日上班之時間共為60節，應得請求加班費為75,540元（計算式：
1,259x60 =7 5,540），扣除原告已領取100年5月1日未上班領取加班費2, 520元、101年5 月1日已領加班費2,520元，有被告提出之薪資單可按（見本院卷第77頁），自應予以扣除，原告請求假日加班費於70,500元之範圍內（計算式：75,540-2,520-2,520=70, 500），為有理由，逾此部分，應予駁回。
⒊被告雖引用台灣高等法院97年度勞上字第34號判決、最高法院
82年度台上字第293號判決意旨，兩造已於工資中約定例假日、假日工資之給付方式，約定工資未低於基本工資加計假日工資之總和，自未違反勞基法之規定，原告多年並未就例假日工資異議，又原告提出之延長工時，並未逾勞基法第30條之法定正常工時，自不得請求延長工時之工資及例假日上班之工資云云。然查，台灣高等法院97年度勞上字第34號判決之事實，藥師與雇主間約定給付勞務內容為每周工作6天，每日工作時間為上午9時至12時，下午6時至9時30分，周日上午上班時間為上午9時至12時，每日報酬均為2,000元，依據其實際上班日數，按月給付薪資等情，法院以上開勞動契約已就勞工每月工作時間可領取薪資達成合意，勞工請求假日或國定假日上班之加班工資，並非適法，予以駁回。至於最高法院82年度台上字第293號判決事實，為三班輪班制之警衛，勞工與雇主以月薪為固定給付，並約定上班時間為每日三班制之警衛，如約定工資不低於基本工資加計休假日、備勤工資、延長工時工資之總和，勞工不得於薪資之外，再請求例假日之加班費及休假日之工資。然查，前開判決之基礎事實，核與本件兩造約定工作時間為每節3小時，每月共上班54節，每月薪資為68,000元之情形迥異，況原告如於約定上班時間請假，被告即扣除請假當日之薪資，如須原告國定假日加班，代替其他藥師上班，或延長工時時，被告亦給付假日加班或代班一節之費用或延長工時之費用，有被告提出97年3月、97年10月、96年5月、98年4月、99年1 月、100年1月、98年10月、98年12月、100年5月、101年5月、99年12月、99年2月、98年4月薪資單可按（見本院卷第53、58、63、64、66、71、75、7 7、12 3、126頁），足見，如非兩造約定之上班時間，原告上班，自無非兩造約定之勞務給付內容，原告原得拒絕，原告並未拒絕而上班，自有權利請求延長工時及國定假日之加班費，被告前開抗辯，並非可取。
㈤原告依據勞基法施行細則第24條第3 款之規定，請求特別休假
工資，是否有理由？原告主張自95年08月11日到職繼續工作至101年07月31日為，應有特別休假48日，扣除原告已請假12日，得請求特休未休工資90,648元等語，被告則以原告到職時起，即已約定給付13個月薪資，其中1個月之薪資即為特別休假未休假之補貼，原告自98年7月1日起始適用勞基法，原告之特休僅有7日等語置辯。經查：
⒈醫療保健服務業之從業人員，除醫師經行政院勞工委員會（下
稱勞委會）於民國87年12月31日以（87）台勞動一字第059605號函，指定不適用勞基法外，其餘醫療保健從業人員均有勞基法之適用，此觀前開勞委會之公告意旨即明（台灣高等法院99年度勞上易字第44號判決意旨參照）。被告援引行政院勞工委員會98年05月13日勞動一字第0000000000號公告：自由職業團體自98年07月01日起適用勞基法，係指受僱於具有特定專業之自由執業者（例如：醫師、藥師、會計師、建築師、律師等專業人士）所組織之自由職業團體（例如上述律師等專業人士所組織之律師公會）從事該自由職業團體運作之工作人員，自98年7月01日起適用勞動基準法，抗辯原告擔任藥師，係自98年7月1日起始適用勞基法云云。然查，所謂醫療保健服務業，係指醫療機構、藥局、醫事檢驗所、助產所、醫事放射、物理治療、職能治療及其他醫藥保健服務業均屬之，所為自由職業團體係指凡專業人員組織之團體、如醫師、牙醫師、中醫師、律師、會計師、建築師、船長、藥師等之公會及由該公會組成之聯合會等情，有行政院勞工委員會102年1月16日勞動字1第0000000000號函可按（見本院卷第109至110頁），而原告受雇於被告擔任藥師，應係指受雇於醫療保健服務業之人員，自應自87年7月1日起適用勞基法，合先敘明，被告前開抗辯，並非可取。
⒉按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年
應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10未滿14日，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條第1款至第3款、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院
90 年度台上字第1017號判決參照）。⒊被告自認因原告違反勞動契約和工作規則情節重大為由終止本
件勞動契約，並以證人丙○○之證詞為據，已於101 年6 月22日預告於101 年7 月31日終止本件勞動契約等語。從而，原告客觀上已無從於本件終止勞動契約前，再依據勞基法第38條之規定請特別休假，自屬可歸責於被告之事由，且原告受雇期間，均同意於特別休假日工作，自應核發特別休假日工作之工資，惟被告未依法核發，原告依據前開規定請求特別休假之工資，自屬有據。
⒋按前開勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續
工作滿1 年以上3 年未滿者給予7 日特別休假；3 年以上5 年未滿者給予10日特別休假；5 年以上10年未滿者給予14日特別休假；10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。本件原告於95年8 月11日到職，101 年7 月31日離職，依上述規定，原告工作須「滿」一年（即96年8 月10日起），即96年8 月11日起至97年8 月11日止，97年8 月11日起至98年8 月11日止，各有特別休假7 日，98年8 月11日起至99年8 月11日止，99年
8 月10日起至100 年8 月11日止，各有特別休假10日，依此計算，原告於101 年7 月31日工作滿5 年11個月，100 年8 月10日起至101 年8 月11日止始有特別休假14日，惟原告於100 年
7 月31日即離職，自不計算該時間之特別休假，據此，合計原告應有特別休假34日（7x2+20 =34），扣除原告已請特別休假
12 日 ，原告向被告請求給付特休未休22日工資49,867元（計算式：68,000×22/30 ＝49,867，元以下四捨五入），原告請求特別休假未休假之工資49,687元之範圍內，為有理由，逾此部分，應予駁回。
⒌被告抗辯已給付13個月薪資，其中1 個月即為特休未休之工資
云云，然為原告所否認。然查，衡之常情，被告多給付員工1個月之工資多為年終獎金，且被告亦未舉證原告已同意以一個月之工資作為補貼特休未休之工資，自難採信。
㈥給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條、第203條分別定有明文。本件被告於101 年9 月25日收受起訴狀繕本，，有卷附之送達證書可按（見調字卷第44頁），因此，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月26日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
綜上述，原告依據勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第24
條、勞基法第39條、勞基法施行細則第24條第3款之規定，請求被告給付123,891元（計算式:扣薪資500元+加班費3,204元+假日工資70,500元+特休未休工資49,687元=123,891元）及起訴狀繕本送達翌日即101年9月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
本判決所命給付未逾50萬元，爰依據民事訴訟法第389條第1項
第5款之規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第三庭
法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
書記官 余承佳