臺灣板橋地方法院民事判決 101年度勞訴字第105號原 告 戴金梅訴訟代理人 孫志堅律師複代理人 鍾孟杰律師被 告 創意家國際有限公司法定代理人 林志南訴訟代理人 王嘉斌律師
周福珊律師賴玉梅律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國102年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾壹萬貳仟貳佰壹拾陸元，及自民國一○一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣參拾壹萬貳仟貳佰壹拾陸元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者、被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7 款及第2 項分別定有明文。查原告起訴原聲明：「1.被告應給付新台幣（下同）78萬8304元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息，2.願供擔保請准宣告假執行」，嗣於訴訟中具狀變更聲明為「1.被告應給付78萬5365元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息，2.被告應提撥17萬2860元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息，至原告勞工退休準備金之專戶內，3.願供擔保請准宣告假執行」，被告對於原告之變更聲明並無異議而為本件言詞辯論（本院卷第42頁背面）；之後原告再減縮聲明第一項為為「被告應給付77萬32元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息」（本院卷第50頁），均合於上述規定，自應准許，合先敘明。
貳、事實部分
一、原告主張：㈠原告自民國（下同）91年4月1日起先是任職於被告公司法定
代理人與其弟合夥所開設之得昶國際有限公司（下稱得昶公司），擔任裁剪師工作。其後被告公司於94年4月12日核准設立後，原告未與前公司結算年資，而由被告公司繼續受僱而轉至被告公司任職，並持續擔任裁剪師工作，原告先後所任職之兩間公司，其年資應得合併計算。原告於任職後，對於份內工作皆全力以赴，不敢有絲毫之疏忽。直至99年年底時，被告公司稱要請外勞或工資較便宜之員工到公司工作，並要求原告選擇調降日薪為每日1,000元或是資遣方式二擇一，原告迫於無奈遂選擇資遣。原告依約定工作提供勞務至100年1月10日始行離職，被告公司曾給予之20萬支票，該支票亦業經原告兌現。嗣後原告發現自己前於被告公司之年資長達9年，惟以被告僅給付20萬元之情，根本不符合勞動基準法以及勞工退休金條例第12條所規定之應付資遣費之金額，曾向被告公司請求補給不足資遣費之差額，然被告公司卻辯稱兩造間係承攬關係，不同意再給付任何款項。
㈡原告得請求被告給付之項目及金額如下
1.資遣費共計258,677元：查本件原告於離職前每日薪資為1,300元，此有原告歷年薪資單可稽，加上加班費每日300元以及全勤獎金等，平均月工資每月初估至少應有43,000元，以此為平均月工資計算。原告係91年4月1日起任職，依上述資遣費計算方式，自任職時截至94年6月30日之期間，其應以勞動基準法第17條為計算基準，期間共計3年又3個月，故此段期間得請求之資遣費應為139,750元{ 計算式：43,000*3+43,000*(3/12) =156,000} ；其後自又94年7月1日至離職日之100年1月10日離職為止，其期間共計5年又194天，故此段期間資遣費為=118,927元。{計算式：43,000*5*0.5+43,000*(194/365) *0.5=132,756}兩者合計為258,677元{計算式：139,750+118,927=258,677}。
2.預告期間之工資43,000元：查原告自91年4月1日起任職於被告公司至100年1月10 日離職已有8年又8月多，直至原告離職前被告公司僅於99年12月31日曾向被告提出係要減薪或是資遣供被告選擇，係原告選擇資遣後，被告公司方於100年1月10日終止雙方勞動契約，故被告公司並未有明確預告何時要終止勞動契約。退步言，縱使認定被告公司上開供原告選擇之告知屬於事前預告，然其係待99年12月31日方有上述告知，顯然未符合上開勞動基準法第16條第1項第3款之規定而應於終止勞動契約前30日前預告，故原告自得依勞動基準法第16條第3項請求預告期間之工資。如以原告離職前平均工資月薪43,000元計者，原告得請求之預告期間之工資為43,000元{ 計算式：43,000*30/30=43,000} 。
3.短少之加班費379,488 元：原告任職被告公司期間基本日薪為1,300元，換算時薪則為162.5元，縱不區分加班時數是否超過2小時，被告公司至少亦應加發給原告每小時217元之工資{ 計算式：
162.5+16 2.5*(1/3)=217(以四捨五入計)}，被告公司於96年11月前每月尚以時薪162.5元計，其後之加每次僅給予300元，且原先應係額外計算之餐費50元，被告公司竟在未與包括原告在內之員工協商之情形下，擅自調整而將之納入其中每次300元之加班費中，此由原證十原告96年11月份薪資單影本與原證十原告97年4月份薪資單影本對照下即可得知，故實際上原告每次加班3小時之加班費僅
25 0元，換算每小時僅有83元。是原證六、原證七及原證十等原告薪資單據均足以說明原告日薪1,300元，加班費每小時100元等事實，此不容被告否認。而以原告每日需加班3小時計，以原告任職於被告期間，每月僅有4日休假，每月上班26天，故每月須加班78小時{ 計算式：
26*3=78} 。96年11月以前暫先不計，單以96年12月起至原告離職之100年1月10日共有3年又10天，又100年1月10日以前計有2個星期假日，應扣除2天休假未有加班，原告共計加班時數為2,832小時{計算式：78*12*3+3*8=2,832} 。單以被告公司至少應加發給原告每小時217元之工資計，則被告公司每小時僅發83元者，顯然每小時短少134元，而被告加班時數如以2,832小時計者，得請求短少之加班費共計379,488元{計算式：134x2,832=379,488} 。
4.未休之特休假轉換之薪資共計88,867元：原告自91年4月1日起任職於被告公司至100年1月10日離職已有8年又8月多，依據離職時年資每年得有14日之特休假。惟自原告任職於被告公司起，被告公司從未給予原告特休假，故原告應休而未休之特休假依前開勞動基準法第38條之規定，回溯離職前五年即（第4年至第5年各10日；第6至第8年各14日）共計62日。以原告離職前之日薪1,300元，加上加班費每日300元者計算，依據上開規定，原告自得請求被告公司就原告應休而未休日共計62日特休假之工資共99,200元予以給付{計算式：43,000*（2+2/30）=88,867}。
5.應按月提繳之退休金172,860元：原告離職前之基本月薪資既為43,000元業如上說明，則被告公司每月應為原告提繳退休金2,580元{ 計算式：
43,000×6%=2,580}。前開提繳退休金為適用勞退新制開始雇主即有依法為原告提繳之義務。易言之，應自94年7月1日起至10 0年1月份止，以按月計，被告應為原告提撥共計67次，從而被告公司未按月為原告提撥退休金，致原告因而受有之損害為172,860元{ 計算式：
2,580*67=172,860}，此亦得主張之，請求被告公司依法提繳於原告勞工退休準備金之專戶內。
㈢並聲明：1.被告應給付77萬32元整，及自起訴狀繕本送達之
翌日起按年息百分之五計算之利息，2.被告應提撥17萬2860元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息，至原告勞工退休準備金之專戶內，3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠得昶公司與被告公司為不同公司，彼此法人格不同、股東組
成不同、法定代理人不同、設立登記營業地址亦不同，且兩公司間並無勞動基準法第20條所稱事業單位改組或轉讓之關係存在，原告更非經商定留用之員工，核原告主張伊任職於得昶公司期間（91年4月1日至94年4月12日）之年資應於本件合併計算年資云云，顯屬無據。得昶公司雖然確實台北台中都有廠房，但是兄弟是合夥經營，沒有說由誰負責哪一個廠，也沒有說台北的廠房就歸由被告公司承受。況且，依原證一所示，得昶公司最後給付原告薪資之起迄日為94 年1月至94年6月，而依原證二所示，被告公司第一次給付原告薪資之起迄日為95年5月至95年12月，中間間隔一年，更足證原告主張本件年資應合併計算云云，顯無可採。
㈡本件兩造間為承攬之合作關係，係由被告提供機具設備供原
告自己之計算從事裁剪之承攬工作，有承攬合約書為憑，被告公司對於原告並無懲戒或制裁之權利，原告亦非屬被告公司組織之一部分，係由原告自己在職業工會投保勞健保，且原告亦得自行在外兼營其他事業，不受被告公司之限制，此參照所得資料清單中，原告98年間除有向被告獲取得所得外，亦有在新北市成人學習推廣協會獲取所得2,000元及99 年間亦有在永展印刷有限公司獲取所得150,000元，足證原告與被告間並無從屬關係，原告係為自己之計算工作，被告公司並無因原告在其他工作場所工作而得對之懲戒或制裁之權利。
㈢本件原告在被告公司的工作狀況係由原告完成一定數量的工
作，被告公司則給付原告每日1300元，原告只要將工作完成，並沒有規定原告一定要何時來到公司或何時下班，換言之，被告公司給付原告報酬著重於原告完成被告公司交付之工作，對於原告之工作時間並無限制。被告公司要求原告應完成一定數量之工作，若原告因晚到或個人因素未能於正常工作時間即早上8：30至下午17：30內完成，則原告會留在被告公司到工作完成，被告公司因原告留在公司內會酌給夜點費300元，此項應非加班費之性質。被告公司因原告工作速度慢，常常工作做不完，曾於100年1月間向原告表示，如其於每日工作時間內無法完成工作，則可調整每日之工作數量及工作報酬，茲因原告不同意，遂由兩造合意終止承攬合約，並協議由被告公司給付原告離職津貼，故本件應係合意終止契約，並經過協議後由被告給付原告20萬元的離職補償金，並非由被告資遣原告，或原告片面終止勞動契約。另外，被告公司為鼓勵與承攬裁剪工作之原告多撥時間到被告公司工作，因而於給付之承攬報酬中約定，如果原告有於工作日都到被告公司則多給1,000元額外津貼，此項額外之給予，並不能逕認係被告公司對原告之懲戒或制裁權利。另被告公司為了解原告到被告公司工作之狀況，縱有請求原告到公司時順便打卡，然原告如未能舉證證明被告公司有依打卡之資料給予懲戒或制裁，仍難逕憑有打卡乙事，遽認原告有受被告公司懲戒或制裁之從屬關係存在。
㈣參照原告起訴狀記載，原告似乎主張伊係於100年1月10 日
依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定終止勞動契約，唯其於起訴狀同時又稱本件係被告公司於100年1月10日終止勞動契約，請求被告公司應給付預告期間工資，其前後主張，顯有矛盾，應先究明。況且，本件係原告於100年2月19日承攬契約期滿前，即表示不願再承接被告公司工作而離職，被告公司並無不給予原告承攬工作或未給付原告承攬報酬，更無違反承攬契約之情事，原告起訴請求給付資遣費或預告期間工資，顯無理由。
㈤原告與被告公司間係屬承攬關係而非勞動契約關係，業如前
述，原告請求被告公司給付加班費、未休之特休假工資、退休金等，已屬無據。況且，原告就其主張每日工資為1,300元，及每日均有加班之事實並伊有未休之特休假，均應由原告提出證據證明，核其就上開主張，顯然未盡舉證之責任，被告公司否認原告之主張。
㈥並聲明：1.原告之訴駁回，2.願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第102頁反面）：㈠原告自被告受領工作報酬每日1300元。
㈡原告在100年1月10日與被告公司終止契約離職。
㈢原告先後任職於得昶公司及被告公司。
㈣原告於離職時曾受領被告給付的20萬元。
四、本件爭執點（本院卷第102頁反面）：㈠兩造是僱傭或承攬關係？㈡如果是僱傭關係，是基於雙方合意終止契約或是由被告公司
資遣？㈢如果是僱傭關係，原告離職前平均工資為43000元或39000元
？㈣原告工作年資為何？
以下分別加以說明
五、就兩造之關係而言（僱傭或承攬）：㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94台上573號判決參照）。
㈡又按，勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督
之關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。而所謂從屬性具有下列三個內涵：1.人格從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等。2.經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。3.組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制、安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上之從屬性。從而，在判斷僱主與勞動者是否具備使用從屬關係時，係審酌提供勞務有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，僱主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。而勞動契約與承攬契約，兩者最重要之區別標準，即在於勞動契約具有人格上從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性。而承攬契約之勞務給付則具有人格、經濟及組織上之獨立性，承攬人原則上以自己設備，包括專業設備及知識為勞動，應自負業務風險或投資風險。
㈢本件中，1.就人格上從屬性而言，查原告任職於被告公司時
，被告公司對於員工出勤考核具有一套標準，上下班及加班均必須打卡，且依原告提出之打考資料記載（本院調字卷第36-40頁），原告通常都是約上午8時30分左右上班，下午17時30分至18時之間下班，如有加班，都是約晚上21時至22時之間下班，顯然原告之上班時間與一般受僱勞工之工作時間無異。再依原告提出之97、98年間薪資表記載（本院卷第75-80頁，欠缺97年1月、3月、5月、6月、7月、10月、11月、98年1月、3月、8月、10月、11月之薪資表，被告也未能提出相關資料），原告計薪方式包含一般日薪資（每日1300元計算、含餐費）、晚上加班日薪資（每日1600元計算、含餐費）、單獨晚上計時加班（每小時100元計算）、全勤獎金（每月1000元，請假會扣掉），如遇原告請假，則請假1小時扣薪162.5元，如請假半天，則扣薪650元。由上可知，原告不僅於上下班時均必須打卡，以符合公司考核；且須配合公司加班需要而於晚上加班，即以97、98年為例，工作至晚上者（即「晚上加班」者），97年8月為16天、97年17天、97年12月10天、98年3月10天、98年4月13天、98年5月15天、98年6月16天、98年7月21天、98年9月22天、98年12月
11 天。顯然原告於任職期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容也是由被告公司決定之，原告必須服從工作場所之規則，必須於上下班打卡，且於請假期間，同意由僱主（被告公司）以扣薪方式作為懲處等。此外，原告也陳明於被告公司上班時如未準時打卡，即會面臨因遲到被記點之情，如遲到滿三次，則該月即不算全勤，而無法獲得全勤獎金。如此諸多工作規則之限制，足以認定原告任職於被告公司期間，實質上係從屬於被告公司，而受到被告公司之指揮監督，具有人格上之從屬性無疑。2.就經濟上從屬性而言，查被告公司從事成衣、製帽及其他紡織製品之製造業，有被告公司登記資料可稽（本院卷第19頁）。原告任職期間是擔任裁剪師工作，完全被納入被告公司經濟組織與生產結構之內，即原告並非為自己之營業勞動，而是從屬於被告公司，為被告公司之經濟目的而勞動，顯具有經濟上從屬性無疑。3.再就組織從屬性而言，原告提供之剪裁勞務，必須編入被告公司生產組織內才能成為有用之勞動力，即原告必須配合其他公司同事之勞動力，才能共同成為有機的組織，且原告工作時尚須使用被告公司提供之之機具設備，此為被告所不爭執（本院卷第27頁），故原告顯具有組織上之從屬性無疑。
㈣由上可知，原告任職被告公司期間，具有一般勞動契約之人
格上、經濟上及組織從屬性。原告既非以自有設備從事工作，也無法自行決定工作方式、工作時間、休假日數，且不能獨力完成工作而自負盈虧及營業風險，顯然兩造間係成立僱傭法律關係，而非被告主張之承攬關係。
㈤被告雖抗辯兩造間訂有承攬合約書，且原告得在外兼營其他
事業，於98年間有在新北市成人學習推廣協會獲取所得2000元，另於99年間也有在永展印刷有限公司獲取所得15萬元，足證兩造間非僱傭關係云云。惟查，判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼於勞務給付實際情形，非僅依契約名稱而定。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347號判決參照）。經查，本件兩造間具有一般勞動契約之人格上、經濟上及組織從屬性，已如前述，自不受兩造間訂有所謂「承攬」契約名稱之拘束。再者，原告於98年間有在新北市成人學習推廣協會獲取所得2000元，應僅係原告偶爾協助而非經常性之工作收入，至於原告於99年間於永展印刷公司有15萬元收入部分，業經該公司回函表示：「原告並未於該公司任職，原告夫妻利用下班時間或是假日在自家住宅裁剪背心貼補家用，論件計酬每個月領取金額不同，一年平均額度在10-15萬元左右，故開立15萬元扣繳憑單」等語（本院卷第120頁），參照行政院勞工委員會(82)台勞動一字第55646號函釋：「按勞工固可於正常工作時間外兼職，惟若兼職影響勞動契約之履行時，事業單位可於工作規則中訂定具體、適當之處罰條項；至於兼職是否影響勞動契約之履行發生爭議時，應於個案中具體客觀認之。」故縱使原告有從事兼職工作之情形，但既無影響其於被告公司之工作情形，即不能以此為由，而認定兩造之間並非僱傭關係。
㈥被告雖又抗辯公司對於原告並無懲戒或制裁之權利，原告在
被告公司的工作狀況係由原告承攬完成一定數量的工作，被告公司則給付原告每日1300元，原告只要將工作完成，並沒有規定原告一定要何時來到公司或何時下班云云。惟查，原告於任職期間內，必須於上下班打卡，且於請假時間，同意由被告按小時或天數扣薪，此扣薪方式自屬於僱主行使懲戒權之一種方式。此外，對於原告每天應完成之「一定數量」，被告不僅未能舉證證明，且為原告所否認，且假若兩造間確實屬於承攬關係，按理如當日原告對於被告公司所交付「一定之工作數量」未完成者，則被告公司理應按原告實際已完成之工作數量給予報酬，如此方符合承攬契約之本旨。然原告對於被告公司所交付之工作，實際上仍須完成，如有未完成者則需透過晚上加班以完成，而被告公司又會給予加班費，此又與承攬契約之精神未符，故被告此部分抗辯，自無從採信。
六、就僱傭契約之終止原因而言：㈠查原告於起訴狀已經自陳：「99年年底時，被告公司稱要請
外勞或工資較便宜之員工到公司工作並要求原告選擇調降日薪為每日1,000元或是資遣方式二擇一，原告迫於無奈遂選擇資遣」等情（見起訴狀第2頁），核與被告自認「曾於100年1月間向原告表示，如其於每日工作時間內無法完成工作，則可調整每日之工作數量及工作報酬」一節相符（本院卷第44頁），則原告既然於被告公司提供的二種方式中「選擇資遣」，顯然是經其考慮之後而選擇終止本件僱傭關係。
㈡至於原告於言詞辯論意旨狀中稱：「原告於100年1月10日自
被告公司離職係因被告公司將原告解僱」云云，惟此為被告所否認，並於書狀表示「本件應係合意終止契約，並非由被告資遣原告，或由原告片面終止勞動契約」（本院卷第45頁），顯然被告也主張兩造是經合意而終止契約關係，且原告也無法舉證被告有「解僱」之意思表示，故原告此部分主張即不可採。
㈢從而，系爭僱傭契約應認定是經兩造合意終止。
七、就原告之平均工資而言：㈠所謂「平均工資」，依勞基法第2條第4款規定為計算事由
發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。又所謂「一個月平均工資」，依勞委會（83）台勞動二字第25565號函解釋，係指等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六。故平均工資之計算方式，除有勞基法施行細則第2條所定情形外，應以事由發生之當日前六個月期間總所得除以六。
㈡原告於100年1月10日離職，其於事故發生前之六個月總薪資
所得，即應以99年7月至12月薪資所得予以計算，但原告僅主張「於離職前每日薪資為1,300元，此有原告歷年薪資單可稽，加上加班費每日300元以及全勤獎金等，平均月工資每月初估至少應有43,000元，以此為平均月工資計算」等語，卻未能提出提職前六個月的薪資所得相關資料予以證明，故此部分主張即無法採信。惟被告並不爭執每日給付原告工作報酬1300元，且自認依此計算，原告平均工資為每月39000元一語（本院卷第43頁）。因此，原告既無法舉證證明其平均工資為43,000元，即應以被告自認的39,000元作為本件原告平均工資之金額。
八、就原告之工作年資而言：㈠原告主張其先後任職得昶公司、被告公司之年資應予併計，
，以94年7月1日實施勞退新制為劃分界線，之前年資共計3年3 個月，之後年資共5年又194日等情。被告則抗辯得昶公司與被告公司為不同公司，也無勞基法第20條所稱事業單位改組或轉讓之關係存在，原告更非經商定留用之員工，故原告主張任職於得昶公司期間（91年4月1日至94年4月12日）之年資應於本件合併計算年資云云，顯屬無據等語。
㈡按「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外
，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」，勞動基準法第20條著有明文。又為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照）。
㈢經查：
1.被告公司法定代理人林志南於100年9月15日新北市政府勞資爭議調解時即陳稱：「本公司（即創意家公司）係94年8月成立，94年8月前勞方係在本公司負責人與弟弟合夥開立之得昶公司上班，94年8月本公司成立後，負責人將得昶公司讓給弟弟，勞方則轉至本公司服務」等語，此有調解筆錄可稽（本院調字卷第17頁）。
2.又得昶公司是在86年7月30日經核准設立登記，設立時股東即包括林志南、林金水兄弟及其母林陳秋在內等五人，當時設立地址為「台北縣○○鎮○○路○○○號3樓」，即為當時林志南身分證住址所在地。之後得昶公司於90年3月
12 日核准變更營業地址為「台北縣新莊市○○路○○○號」，再於94年3月18日辦理修正章程、股東出資轉讓變更登記，除林金水以外其餘四位股東（含林志南）共同出具同乙紙股東同意書，均將其出資轉讓予林金水；得昶國際公司嗣於95年6月27日辦理解散登記。而被告公司於94年8月設立後，仍以該「新北市○○區○○路○○○號」之營業地址做為被告之營業所在地，約1～2年後，被告公司才遷移到目前所在之「新北市○○區○○路0段000號」地址等情，業經本院調閱得昶公司登記資料卷宗核對屬實，並有原告提出之記載被告公司全省營業分店廣告資料一份可稽（本院卷第53頁），且為被告所不否認，自應認定屬實。
3.原告主張其原先於得昶公司任職時即從事剪裁師的工作，被告公司成立後，其續留原處並同樣從事剪裁師之工作，同時薪水亦無變動，無論是工作內容、工作日起迄或是薪資給付，都是完全銜接而沒有中斷，業據其提出銀行帳戶轉帳薪資資料、薪資單為證（本院調字卷第20-22頁、本院卷第60-80頁）。從原告銀行帳戶轉帳資料可知，在94年8月被告公司設立之前，得昶公司（統一編號為00000000）即按月於每月10日左右將薪資轉帳匯入原告玉山銀行帳戶內，94年8月被告公司設立之後，原告雖轉往被告公司服務，惟被告公司仍繼續原先方式，仍以得昶公司帳戶（統一編號00000000）繼續按月匯款轉入原告的每月薪資，一直到95年8月之後（得昶公司於95年6月27日辦理解散登記），才改以被告公司名義帳戶（統一編號00000000）按月將薪資匯入原告帳戶。再以原告94年1月任職於得昶公司時之薪資單與94年7月任職於被告公司之薪資單對照結果，其格式以及薪資項目配置均相同（本院卷第64-65頁）；且比對原告94年1月、以及94年10月之薪資單以及原告存摺結果，也可知包括得昶公司與被告公司均如數將薪資匯入原告帳戶中。
4.由上可知，得昶公司與被告公司之間其即使法人格不同，但被告公司法定代理人林志南業已承認其曾為原告先前任職之得昶公司負責人之一，其後將得昶公司股份轉讓其弟（94年3月），而隨即另設立被告公司（94年8月），並為被告公司負責人，得昶公司也在隔年解散（95年6月），足認本件確有公司「實際負責人為同一」之情形。原告既然先後持續任職於得昶公司、被告公司，依照前述勞基法第20條規定以及最高法院見解，原告先後所任職之兩間公司，其年資應得合併計算。
5.又原告雖主張其受僱期間為自91年4月1日起至100年1月10日止，但原告否認原告任職期間為自91年4月1日起算，僅承認兩造合意終止契約故原告於100年1月10日離職（本院卷第90頁）。而依原告提出之前述轉帳匯入薪資、薪資表等相關證物，並無原告於91年4月份即開始受僱工作或領取薪資的資料，最早的也只有93年6月份受領薪資36756元的薪資表（記載前5月工作27天，本院卷第79頁），故在缺乏證據證明原告是從91年4月1日開始受僱的情形下，只能認定原告是從93年5月1日開始受僱。從而，原告的工作年資於94年7月1日實施勞退新制日之前年資只能認定共計
1 年2個月，之後年資則為5年6個月又10日。
九、就原告各項請求而言：㈠資遣費：
1.按雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，或雇主有勞基法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限，由勞基法第17條、第14條第4項之規定自明。本件被告否認曾依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，原告也自認當時並未依勞基法第14條第1項所列各款情形對公司做任何表示（本院卷第123頁反面），故本件兩造間之終止勞動契約既然是出於兩造之合意，即與上述法律規定雇主應發給資遣費之情形不符，先予敘明。
2.惟查，在雙方合意終止勞動契約之情形，如雙方協議給付資遣費，勞工即有資遣費之請求權。本件兩造是合意終止契約，已如前述。又原告主張當初是被告公司「要求原告選擇調降日薪為每日1,000元或是資遣方式二擇一，原告迫於無奈遂選擇資遣」（見起訴狀第2頁），而被告公司於原告離職時確曾給付20萬元離職金一節，也為被告所不爭執，且其負責人林志南於100年9月15日新北市政府勞資爭議調解時也陳稱：「本公司給付之20萬元係為慰勞勞方服務本公司多年之慰勞金」一語，此有前述調解筆錄可稽（本院調字卷第17頁）。則本件兩造間之法律關係既經本院認定是屬於僱傭契約，故被告雖然就該筆20萬元是以「慰問金」名目於原告離職時支付，但實質上該筆金額之性質即應屬「資遣費」無疑。
3.原告雖主張其任職期間橫跨94年7月1日前後，故其資遣費應分別依勞動基準法第17條以及勞工退休金條第12條而為計算。惟查，勞工退休金條例第9條第1項規定「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定」，申言之，勞工必須以書面選擇適用勞退新制，如未選擇者，即繼續適用舊制（即勞動基準法第17條規定）。本件原告並未於被告公司參加勞工保險，也未能舉證其確有選擇適用勞退新制之事實，故依法只能適用勞動基準法之規定計算其資遣費。
4.按勞動基準法第17條為其依據，其規定「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」如前所述，本件原告年資於94年7月1日實施勞退新制日之前年資只能認定共計1年2個月，之後年資則為5年6個月又10日，合計共6年8個月又10日。依此計算，原告共得請求被告給付資遣費263,250元（計算式：39,000*6=234000，39000*(9/12)=29250，23400+29250=263250}，再扣減被告已經給付之20萬元，原告僅得請求被告給付資遣費63,250 元。
㈡預告期間工資：
查雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，而未依勞基法第16條第1項各款所規定期間前預告之者為限，勞基法第16條第3項之規定自明。本件兩造間之勞動契約，是由兩造合意終止，已如前述，即與前述雇主應給付預告期間工資之規定不符，故原告請求被告給付預告期間之工資，於法即無依據，無法准許。
㈢短少之加班費：
1.按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」勞動基準法第24條有明文。
2.查原告主張其任職被告公司期間基本日薪為1,300元，換算時薪則為162.5元，縱不區分加班時數是否超過2小時，被告公司至少亦應加發給原告每小時217元之工資{計算式：162.5+16 2.5*(1/3)=217(以四捨五入計)}，被告公司於96年11月前每月尚以時薪162.5元計，其後之加班每次僅給予300元，再扣減餐費50元，實際上原告每次加班3小時之加班費僅250元，換算每小時僅有83元。而以原告每日需加班3小時計，以原告任職於被告期間，每月僅有4日休假，每月上班26天，故每月須加班78小時（計算式：
26*3=78）。96年11月以前暫先不計，單以96年12月起至原告離職之100年1月10日共有3年又10天，又100年1月10日以前計有2個星期假日，應扣除2天休假未有加班，原告共計加班時數為2,832小時（計算式：78*12*3+3*8=2,832）。單以被告公司至少應加發給原告每小時217元之工資計，則被告公司每小時僅發83元者，顯然每小時短少134元，而被告加班時數如以2,832小時計者，得請求短少之加班費共計379,488元（計算式：134x2,832=379,488）。
3.惟查，被告否認原告有其所主張之加班費請求權存在，依法自應由原告負舉證責任。原告雖於101年12月19日以準備㈣狀主張依民事訴訟法第342條、第343條、第345條規定，聲請命被告提出「原告歷年每月上班出勤之記錄」、「原告歷年來每月之薪資單據資料」一語，惟依勞動基準法第23條規定，雇主僅就工資清冊負有5年保管責任（工資清冊應記載發放工資、工資計算項目、工資總額等事項），故依法被告就原告5年內（即就原告自96年12月以後）之工資清冊負有提出之義務。另外，依勞動基準法第30條第5項規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」，即僱主就勞工之出勤記錄只有保存一年之義務，而自原告100年1月
10 日離職起算，至101年1月10日即已滿一年，距離原告聲請之日更已接近二年，被告已無提出之義務存在。
4.因此，被告依法僅就原告5年內（即就原告自96年12月以後）之工資清冊負有提出之義務，惟經本院於101年12月26日庭期時訊問能否提出，被告訴訟代理人僅答稱：「被告公司不是大公司很有制度，提出這些東西確實有困難，薪資的資料最早開始都是轉帳，從銀行帳戶資料就看得出來，後來99年改成領現金。被告這邊留的資料就是只有簽收單，但是不是實領得金額，被告公司沒有其他資料可以提供給法院」等語（本院卷第102頁反面），故本院自得依民事訴訟法第345條第1項規定審酌情形後認定之。
5.本件依原告提出屬於上述時間之薪資單記載（97年2月、4月、8月、9月、12月、98年2月、3月、4月、5月、6月、7月、9月、12月，共13份，本院卷第73-80頁），分別有97年4月「晚上加班」24天、97年8月「晚上加班」16天、97年9月「晚上加班」17天、97年12月「晚上加班」10天、98年3月「晚上加班」10天、98年4月「晚上加班」13天、98年5月「晚上加班」15天、98年6月「晚上加班」16天、98年7月「晚上加班」21天、98年9月「晚上加班」22天、98年12月「晚上加班」11天，只有97年2月及98年2月份沒有「晚上加班」之情形。本院審酌上述實際加班情形，以及被告未能提出所應保管之薪資單相關資料，並審酌被告自認原告離職前六個月之平均工資為39000元，與原告於上述期間所領的每月平均薪資大致相當一節，故認為原告之加班情形，應以上述期間屬於「晚上加班」之平均值計算原告每月屬「晚上加班」者之時數，較能符合實際狀況。從而，依此計算，原告於上述工作期間平均每月有「晚上加班」情形者，約為每月13.5日（計算式：
24+16+17+10+10+13+15+16+21+22+11 =175，175/13=13.5，四捨五入），即每月屬於「晚上加班」者之加班時數約為40.5小時（13.5*3=40.5）。再以原告所主張之期間即以96年12月起至原告離職之100年1月10日共有3年又10天計算，原告所得請求之「晚上加班」者加班時數共為1471.5 小時（計算式：40.5*12*3=1458，40.5*1/3=13.5，1458+13.5=1471.5）。又被告公司至少應加發給原告每小時217元之工資，而僅發給100元（以薪資表所列0000-0000=300，300/3小時=100計算），顯然每小時短少117元，而被告於上述期間加班時數共為1471.5小時，故得請求被告給付短少之加班費共計172,166元（計算式：
117x1471.5==172166）。
㈣未休之特休假轉換之薪資：
1.按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」是以勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，3年以上5年未滿者給予10 日特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017 號判決參照）。
2.原告主張回溯離職前五年即（第4年至第5年各10日；第6年至第8年各14日）共計62日之特別休假日數，以原告離職前之日薪1,300元，加上加班費每日300元者計算，原告自得請求被告公司就原告應休而未休日共計62日特休假之工資共99,200元（計算式：1,600*62=99,200）。被告則抗辯原告並未盡舉證責任，自無法認定為真正等語。經查，依原告提出之前述每月薪資單記載，原告於94年1 月之前只要請假，1小時就要扣薪153元（93年6月、7月、11月均曾遭以小時計算扣薪），94年1月之後則改成請假1小時就要扣薪162.5元，請假半天扣薪650元，請假整天扣薪1300元。且原告歷年薪資表上，也均無「特休假未休薪資」一欄或相關記載，足見被告也均未告知或安排有關特休假事宜，再衡以原告月薪約4萬元之比例以觀，實難以期待原告在此一勞動條件下有向被告提出排定特別休假請求之可能。從而，本件原告之特別休假應休而未休，是因被告以請假即予以扣薪之方式，以致原告無法向被告主張特別休假，此一情形顯屬可歸責於被告之事由，而致原告客觀上不可能使用特別休假，故原告主張被告積欠特別休假之未付薪資，依法即有依據。
3.如前所述，本件原告僅能認定於93年5月1日開始受僱，依上述規定，原告工作須「滿」一年（即自94年5月1日起），才有特別休假，依此計算，原告自94年5月1日起至97年4月30日、各年度為工作滿1年以上3年未滿，應各給予特別休假7日，97年5月1日起至99年4月30日止，已工作3年以上5年未滿，應給予特別休假10日，至於99年5月1日起之年度，雖兩造合意終止勞動契約，原告自100年1月10日起並未再向被告提出勞務給付，惟其當年度仍享有14日之特別休假。從而，以原告主張之方式計算，即回溯離職前五年（回溯第5年14日；第3-4年各10日、第1-2年各7日）共計48日之特別休假日數，以原告離職前之日薪1,300元，加上加班費每日300元者計算，原告自得請求應休而未休共計48日特休假之工資共76,800元（計算式：
1,600*48=76,800）。
㈤按月提繳退休金：
按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」、「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」勞工退休金條例第6條、第8條、第14條及第31條分別定有明文。本件原告並未於被告公司參加勞工保險，也未能舉證其確有選擇適用勞工退休金條例新制之事實，自無從依照上述規定請求被告為其按月提繳退休金。
㈥綜上，本件原告僅得請求被告給付資遣費差額63,250元、短
少加班費172,166元，及特休假應休未休之工資76,800元，以上共計312,216元。
十、綜上所述，原告依據依據僱傭關係、勞動基準法等相關規定，請求被告給付應給付31萬2216元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年8月7日起按年息百分之五計算之利息（因缺乏送達繕本回證，以被告推定收受繕本後委任代理人出庭調解期日計算），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
十一、兩造雖均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，惟關於原告勝訴部分，因本件所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定應依職權宣告假執行，至被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行部分，核與民事訴訟法第392條規定相符，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因其餘之訴已經駁回，已失附麗，則併駁回之。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
十三、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
書記官 李略伊