臺灣新北地方法院民事判決 101年度勞訴字第133號原 告 劉國賢訴訟代理人 葛孟靈律師被 告 宜佳興業有限公司法定代理人 廖德一被 告 宏易營造有限公司法定代理人 游明娟上列當事人間請求職業災害損害賠償事件，經本院於民國102 年
7 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣肆拾伍萬參仟參佰捌拾捌元及自民國
101 年11月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣肆拾伍萬參仟參佰捌拾捌元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告宏易營造有限公司（下稱宏易公司）為興陽建設房屋興建工程之承造人，宏易公司又將部分工程轉包給宜佳興業有限公司（下稱宜佳興公司），原告為宜佳興公司之臨時工，每日薪資新台幣（下同）1500元，於民國（下同）101年4月
5 日在宏易公司位於新北市鶯歌工地現場工作時，因操作小型起重機執行吊掛工作，於調整吊掛物品時，右手拇指遭纜繩捲入，因而受有指節外傷性截肢。惟宜佳興公司依法有為原告投保之義務，竟未加以投保，導致原告發生職業災害無法向勞保局依勞工保險條例規定請求傷病給付及失能給付，故依民法第184條第2項、勞基法第59條第3款、第62條規定，請求被告連帶給付原得請領之失能給付72萬4185元（失能第10等級）及半年之傷病給付（自4月10日起至10月10日止）26萬3400元。並聲明：㈠被告應連帶給付90萬8565元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告宏易公司辯稱：
我是大包，都是包給宜佳興公司，我們有簽約，工地安全講習都有做，本件工地在今年6月份就已經完工。系爭意外是因為原告擅自操作捲揚機引起，本來應該用手將機具拿到樓上，是他自己的過失所造成的等語。
㈡被告宜佳興公司辯稱：
原告是隨桃園萬事通人力公司派遣工賴勇良分派到工地負責打掃搬運材料，未具任何證照及特殊技術之臨時工，工資為每日1500元，其中20%為派遣公司佣金，實際工資為1200元，日領或周領不定。派遣工依各工地之需求人數由仲介公司派工支援，且由仲介公司負責保險事宜，豈料賴勇良為私自抽佣而擅自越權人力仲介公司職務，濫權擔任提供派工職務且未替原告加保，而被告無從得知上述事實，造成被告權益受損。原告自101年3月到工地打工至3月底，共工作12天，工資1萬8000元由賴勇良簽收，同年4月5日再隨賴勇良到工地時，未依規定雙人拉抬打磨機具（約50公斤重）到5樓，之後為貪圖方便，未經同意擅自使用他人裝置於現場之捲揚機吊掛機具，且因原告自己操作不慎致右大拇指遭纜繩捲入而受傷，被告即將原告送醫，並先後兩次各給予5000元慰問金。之後於調解時願意再給予2萬元慰問金，但遭原告拒絕。本件應由派工公司賴勇良負責大部分責任，被告僅為邀工公司，與原告並無僱傭關係存在。另外依照原告傷勢，僅屬第14等級失能狀態。
㈢均聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請求宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第88頁反面）：㈠宏易公司為興揚建設房屋興建工程之承造人，宏易公司又將部分工程轉包給宜佳興公司。
㈡原告是宜佳興公司的臨時工，日薪1500元，按日計酬。
㈢原告於101年4月5日在工地現場，因操作捲揚機執行吊掛工
作，右手拇指遭纜繩捲入，因此受有右手拇指遠位指節截短之傷害。
四、本件爭執點及本院判斷：本件原告主張宏易公司為承攬人，宜佳興公司為次承攬人，原告為宜佳興公司僱用之臨時工，在工地發生職業災害後，因宜佳興公司未將原告投保勞工保險，致發生無法請求失能給付、傷病給付之損害，故請求被告二人連帶賠償。被告則以前詞置辯。因此，本件兩造爭執點即為：㈠原告與被告宜佳興公司是否有僱傭關係？㈡被告宜佳興公司是否有為原告投保義務？㈢原告得否請求被告二人負連帶補償責任？㈣原告請求失能給付（第10等級）72萬4185元是否有理由？㈤原告請求傷病給付（101年4月10日到10月10日）18萬4380 元是否有理由？以下分別說明。
㈠就原告與宜佳興公司關係而言：
查原告主張其為被告宜佳興公司之臨時工，每日薪資為1500元一節，業據證人賴勇良到庭具結證稱：「我原本在廖老闆受僱之前，是在仲介公司工作，經由一次仲介有到廖老闆的工地工作，因為工作上還可以，廖老闆的工人有跟廖老闆說我還可以，叫我到廖老闆的工地工作，不用在經過仲介公司抽成。我是在今年的一月份到系爭工地，我是作雜工，日薪1500元」、「我是三月份才找原告上來工作，我找他上來的時候有跟廖老闆講過，廖老闆說先上來看看，上來之後有帶到工地工作，廖老闆也有看過，也有繼續僱用，原告也是作雜工，雜工一般做清潔部分，幫忙提料，準備材料等等。雜工的部分不需要專業技術，也是有作一天才有領一天的薪水」等語（本院卷第71頁反面、第72頁），由此證詞可知，證人賴勇良之前雖曾受僱於人力仲介公司，但自101年1月起即直接受僱於被告宜佳興公司，並於101年3月間再介紹原告到系爭鶯歌工地工作，且經被告宜佳興公司負責人廖德一看過原告本人之後才正式上班，顯然原告是直接受僱於被告宜佳興公司無疑。何況，被告宜佳興公司負責人廖德一於庭訊時也當場表示對於證人賴勇良之證詞「沒有意見」一語（本院卷第72頁反面），更足以佐證原告與被告宜佳興公司之間確實具有僱傭關係。故被告宜佳興公司抗辯與原告之間並無僱傭關係，應由派工公司賴勇良負責云云，即不足採信。
㈡就被告宜佳興公司是否有為原告投保義務而言：
1.查勞保係屬強制性保險，其有關規定乃屬強行規定。此從勞保條例第6條之規定內容（年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：...），及同條例第10條第1項規定（各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊），各投保單位應為其所屬勞工辦理投保手續及其他有關保險事務觀之自明。
2.勞工保險條例第11條規定，符合第6條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工「到職之當日」，列表通知保險人，其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。又按憲法第153條規定國家應實施保護勞工之政策，政府為保障勞工生活，促進社會安全，乃制定勞工保險條例，同條例第6條第1項第1款至第5款規定之員工或勞動者，應以其雇主或所屬團體或所屬機關為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，第8條第1項第1款及第2款規定之員工亦得準用同條例之規定參加勞工保險，對於參加勞工保險為被保險人之員工或勞動者，並未限定於專任員工始得為之，業經司法院大法官會議釋字第456號解釋，故不論是否為專任人員，皆應受勞工保險條例之保障。故依上開司法院大法官會議第456號解釋，只要是受僱於被告宜佳興公司，被告宜佳興公司即不得以原告是臨時工為由，而拒絕為其辦理加保手續，故被告宜佳興公司即有於100年3月間原告到職當日為其辦理加保之義務。
㈢就原告得否請求被告二人負連帶補償責任而言：
1.按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184條第2項定有明文。又「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」，勞工保險條例第72條第1項亦有明文。本件原告既然為被告宜佳興公司所僱用之勞工，且宜佳興公司為勞工保險條例所規定之投保單位，其未依規定為原告辦理投保勞工保險，故被告宜佳興公司自屬「違反保護他人之法律」無疑，且應依勞工保險條例第72條第1項之規定，就原告因未參加勞工保險為被保險人所受之損失，依該條例規定之給付標準賠償。
2.另外，勞動基準法第62條第1項規定：「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定僱主應負職業災害補償之責任。」，被告宏易公司為興揚建設房屋興建工程之承造人，其將部分工程轉包給宜佳興公司一節，為被告宏易公司所不爭執，即應依此項規定與被告宜佳興公司負職業災害補償之連帶責任。
㈣就原告請求失能給付部分：
1.按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1項定有明文。另失能等級共分為十五等級，各等級之給付標準，按平均日投保薪資，依下列規定日數計算之：
一、第一等級為一千二百日。二、第二等級為一千日。三、第三等級為八百四十日。四、第四等級為七百四十日。
五、第五等級為六百四十日。六、第六等級為五百四十日。七、第七等級為四百四十日。八、第八等級為三百六十日。九、第九等級為二百八十日。十、第十等級為二百二十日。十一、第十一等級為一百六十日。十二、第十二等級為一百日。十三、第十三等級為六十日。十四、第十四等級為四十日。十五、第十五等級為三十日。
2.原告起訴主張其日薪為1500元，月薪資總額即為4萬5000元，故月投保薪資等級為第21級即月投保薪資為4萬3900元、日投保薪資為1463元，原告因職業傷害拇指截肢失能等級10，其給付標準為330日，再依勞保條例第54條第1項規定增給百分之五十，故被告即應連帶給付72萬4185元（330+165=495，495*1463=724185）等情。惟查，⑴原告是經證人賴勇良介紹受僱於被告宜佳興公司擔任雜
工，日薪1500元，作一天領一天的薪水等情，業經證人賴勇良證述明確，已如前述；而原告也自陳：「我大概今年三月十九日左右到工地，我到工地的時候有見過廖先生及工地的經理毛先生，我三月二十幾日有借資一萬元，後來我有跟廖老闆請假兩天下高雄，我從四月一日到四月四日休息，因為公司提早發薪水，所以賴勇良代我領八千元，我四月五日上來，賴勇良有拿給我」等語（本院卷第53頁反面），由此可知，原告日薪雖以1500元計算，但每月薪資則需視其工作天數而定，並非固定金額，原告也可請假休息，但請假日即無薪資。從而，顯然原告雖受僱於被告宜佳興公司，但並非與公司約定每月必須工作30天，月薪資總額也並非固定為4萬5000元，原告所主張屬於第21級月投保薪資之計算基礎顯然缺乏根據。
⑵按所謂「月投保薪資」，係指由投保單位按被保險人之
月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，勞工保險條例第14條第1項定有明文。又「投保單位申報新進員工加保，其月薪資總額尚未確定者，以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報。」，勞工保險條例施行細則第32條第2項定有明文。原告既然是屬於按日計酬之臨時工，其月薪資總額即尚未確定，因此，依照上述規定，被告宜佳興公司即應以該公司同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報。本院審酌同一工作等級之員工即證人賴勇良到庭證稱：「我是在今年的一月份到系爭工地，我是作雜工，日薪一千五百元。
我一月份領二萬四千元左右，二月份領三萬五千以上，三月份領也有三萬二千元，我工作到五月份才離開工地，四月份領一萬八千元左右，五月份離職的時候只有做幾天而已，在工地是有作一天才有領一天的薪水」等情（本院卷第71頁反面），認定原告是在100年3月19日到工地開始受僱於被告宜佳興公司，而同一等級之雜工賴勇良100年1月、2月份平均月薪資總額為2萬9500元（24000+35000=59000，59000/2=29500），參照原告提出之勞工保險投保薪資分級表（本院卷第12頁），原告所應申報之投保薪資等級即為第13級（月投保薪資30,300元、日投保薪資為1,010元）。
⑶就原告失能的等級，原告主張符合勞工保險失能給付標
準附表失能項目第11-8項「一手拇指殘缺者」，失能等級為10，業經其提出102年3月14日財團法人天主教聖保祿修女會醫院診斷證明書及勞工保險失能診斷證明書為證（本院卷第92-94頁），且經本院向聖保祿修女會醫院兩度查詢後經該院確定表示：原告「於101年9月6日接受右側大拇指指節間關節處再次截肢手術」、「屬拇指殘缺」情形（本院卷第109頁）。本院審酌原告失能情形，確實符合勞工保險失能給付標準附表第11-8項「一手拇指殘缺者」之情形（即拇指由指關節以上切斷者），故認原告之失能確屬第10等級無疑。被告雖抗辯原告失能等級應屬該附表第11-20項「一手拇指之指骨一部分殘缺者」所定第14等級云云，惟所謂「指骨一部分殘缺」，是指經由X光照相可明確顯示其指骨有一部分損失而未達該指末節二分之一者而言，顯然與原告右側大拇指指節間關節處截肢之情形不符，自無從採信。⑷從而，原告失能等級應認定為第10等級，依給付標準第
5條規定應給付220日，再依勞保條例第54條第1項規定增給百分之五十，即為應給付330日。原告誤以已經增給百分之五十之330日為計算基礎，再計算應增加165日，即有計算錯誤，自不足採信。故依原告月投保薪資30,300元、日投保薪資為1,010元計算，其自得請求被告給付33萬3300元（220+110=330，330*1010=333300）。
㈤就原告請求傷病給付部分：
1.按保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。職業病種類表如附表一。前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之，職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付一次；如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以一年為限，勞工保險條例第34條、第36條分別定有明文。
2.又同條例第54條第1項規定「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。」，及修正前勞工保險條例施行細則第77條規定「本條例第53條第1項及第54條第1項所稱治療終止，指被保險人罹患之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態。」應解為勞工因遭遇職業災害而受傷，雖在醫療中，但仍能從事原有工作，或於醫療中不能工作，但經治療終止（指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態），經指定之醫院診斷審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作者，勞工應即本於勞動契約對僱主提供勞務給付，僅勞工就其有再接受治療（包括復健）必要之期間，得請求僱主給予公傷病假，並補償其因此減損原領工資之差額。
3.本件中，原告於101年4月5日在工地發生職業災害，立即於當日送往聖保祿醫院急診，進行右側大拇指遠指節截短手術（病患右側大拇指遠指節殘缺），之後曾於101年4月7日、4月9日、4月12日、4月19日、4月26日、5月17日、8月16日回診，並於9月6日接受右側大拇指指節間關節處再次截肢手術，以減少截肢末端疼痛感，之後於9月17日、11月22日及102年3月14日回診，此有原告提出之診斷證明書（本院卷第7、59、92頁）及前述聖保祿醫院回函（本院卷第109頁）可稽。本院審酌原告受僱於被告宜佳興公司擔任雜工一職，雜工一般做清潔部分，幫忙提料，準備材料等事項，並不需要專業技術，做一天領一天工資的工作情形，及其在右側大拇指接受第二次截肢手術後，截肢症狀已經固定，以及原告於101年9月6日第二次進行截肢手術後，僅曾於同年月17日、同年11月22日回診以觀察手術後癒合狀況，自101月11月22日之後則間隔將近四個月之久才於102年3月14日回診之情形，且該日也是為開立診斷證明書及勞工保險失能診斷書才回診（該二份診斷書出具日期均為102年3月14日），故認為原告請求傷病給付之期間應自不能工作之第四日即101年4月9日起算，而至同年11月22日以後，原告的症狀應已固定，再行治療已不能期待醫學上實質之治療效果，應認治療已經終止，依照前述說明，原告已不符合勞工保險條例第34條所指「不能工作」之情形，自不得再請求傷病給付。
4.從而，原告起訴請求被告連帶給付半年之傷病給付金額（即自4月10日起算至10月10日止），均在前述本院認定原告不能工作之期限內，自應予准許。惟其給付金額之計算，應依原告月投保薪資30,300元、日投保薪資為1,010元計算，已如前述，故原告自得請求被告連帶給付自101年4月10日起至101年10月10日止共計184日，按月投保薪資百分之70之損害13萬88元（30300/30=1010，1010x
0.7x184=130088），為有理由，逾此部分，應予駁回。㈥綜上，原告得請求被告二人連帶給付之金額包括失能給付33萬3300元及傷病給付13萬88元，以上合計共46萬3388元。
又被告宜佳興公司早於101年11月16日答辯狀中抗辯之前曾先後二次各給付5000元慰問金予原告，均未見原告否認，自應認定屬實，故再扣減此部分被告已給付之金額後，原告僅得請求被告二人連帶給付45萬3388元。
五、綜上所述，原告依勞工保險條例第72條、勞基法第59條、民法第184條第2項相關規定，請求被告連帶給付給付傷病給付及失能給付共計45萬3388元，及自收受起訴狀繕本之翌日即
101 年11月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，並依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 李略伊