臺灣新北地方法院民事判決 101年度家訴字第321號原 告 蔡正福訴訟代理人 吳謹斌律師
參 加 人 陳培豪律師（即被繼承人謝桂英之遺產管理人）被 告 社團法人新北市○○○道弘慈會法定代理人 呂尚橋被 告 謝明龍（即被繼承人謝桂英之遺囑執行人）共 同訴訟代理人 林翊臻律師
王彥迪律師上列當事人間請求確認遺贈關係不存在事件，本院於民國102 年
8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1 項、第58條第1 項分別定有明文，該規定依家事事件法第51條，復為家事訴訟事件所準用。而所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受之裁判結果，而自己亦受影響之謂。本件原告主張其為被繼承人謝桂英所有臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號土地及其地上建物（即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號房屋）之承租人，或有地上權，依法有優先承買權，而陳培豪律師為被繼承人謝桂英之遺產管理人，依法得為被繼承人謝桂英清償債權、交付遺贈物，是原告本件訴訟敗訴，自涉及被繼承人謝桂英遺產管理人職務之執行，故具狀聲請對陳培豪律師告知訴訟，而陳培豪律師既為被繼承人謝桂英之遺產管理人，於本件訴訟自有法律上利害關係，其聲請參加原告一造進行訴訟。揆渠等上開主張，依形式判斷，堪認核與前揭規定尚無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文，該規定依家事事件法第51條，復為家事訴訟事件所準用。查原告於起訴狀原係聲明「確認系爭代筆遺囑有關遺贈人謝桂英與被告社團法人新北市○○○道弘慈會間之遺贈關係不成立」，嗣具狀變更訴之聲明為「確認被告謝明龍所代筆之謝桂英於民國94年1 月6 日遺囑為非真正」，並經被告於本院民國102 年1 月3 日言詞辯論期日當庭同意原告為訴之變更，故原告所為訴之變更於法並無不合，自應准許，均合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠緣原告於95年1 月18日承租被繼承人謝桂英所有坐落臺北市
○○區○○段○○段○○○ ○號土地及其地上建物（即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號房屋，下稱系爭房地），租賃期間自95年3 月1 日起至100 年3 月1 日止，租金每月新臺幣（下同）3 萬元，保證金6 萬元。系爭租約簽約時由被繼承人謝桂英親自簽名、蓋章，並有訴外人吳高麗慈、范玉彙在場並簽名。95年3 月1 日當月租金3 萬元，係由被繼承人謝桂英親自收取並蓋章，嗣後租金均由吳高麗慈、范玉彙，按每半年分別前來向原告收取完畢。
㈡詎被繼承人謝桂英於95年6 月20日已死亡，吳高麗慈、范玉
彙卻遲未告知，並繼續收租，而原告與被繼承人謝桂英系爭房地之租約於100 年3 月1 日即屆期，原告欲更新換約，與吳高麗慈、范玉彙歷經三次換約未成，其等才告知原告被繼承人謝桂英業已死亡。而原告因繼續使用系爭房地，乃依法將100 年3 月1 日至102 年2 月28日止之租金計60萬元，提存於臺灣臺北地方法院提存所。準此以觀，依民法第451 條規定，原告於租賃期限屆滿前後，仍就租賃物繼續租賃、使用及收益，而被告等及被繼承人謝桂英之利害關係人均不即時表示反對之意思，依法應視為不定期租賃契約。再者，系爭房地原告承租後，因該屋年久失修，經原告全面整建，因此，門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號房屋（下稱系爭房屋）應屬原告所承租並建造而歸原告所有。
㈢又因被繼承人即出租人謝桂英未婚，無配偶，且無民法第
1138條第一至四順位繼承人，又無民法第1177條規定之遺產管理人，如被繼承人謝桂英無受遺贈人，系爭房地即應歸屬國庫所有，如國庫出售系爭房地時，因原告係系爭房地之承租人，且系爭房屋是原告所整建，原告依土地法第104 條第
1 項、民法第426 條之2 第1 項規定，原告自可向國有財產局主張優先承買之權。原告為保障自身權益，乃依法聲請指定遺產管理人，並經鈞院於99年10月28日以99年度司財管字第76號民事裁定指定陳培豪律師為被繼承人謝桂英之遺產管理人確定在案。嗣陳培豪律師於100 年5 月13日登報，對謝桂英之債權人、受遺贈人為聲明債權及願受遺贈之公示催告，其期間自100 年5 月13日最後登載新聞紙之日起1 年6 月。
㈣詎被告社團法人新北市○○○道弘慈會（下稱弘慈會）於
100 年12月7 日以100 年祥律字第00000000號函向遺產管理人陳報謝桂英之遺產清冊資料，並為願受遺贈之聲明，另於同日以100 年祥律字第00000000號函陳明其親屬會議已於99年5 月8 日選任被告謝明龍為遺囑執行人，並提出謝桂英遺產清冊、由被告謝明龍為被繼承人謝桂英於94年1 月6 日之代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑）、親屬會議記錄、同意書等資料。
㈤惟系爭代筆遺囑基於下列理由，顯非真正，不生遺囑效力，
故系爭代筆遺囑內有關遺贈人謝桂英將系爭房地遺贈被告弘慈會間之遺贈關係不存在。
⒈系爭代筆遺囑被繼承人謝桂英能親自簽名而未親自簽名，能親自蓋章而未親自蓋章，應屬無效。
①因原告於95年1 月18日與被繼承人謝桂英簽訂房屋租賃契約
時，其出租人處及立契約人（甲方）處，均係謝桂英本人親自簽名及蓋章，何以94年1 月6 日之代筆遺囑竟僅按指印，且其「謝桂英」三字，並非其本人所簽，故系爭代筆遺囑並非真正，不生效力。
②系爭代筆遺囑立遺囑人處謝桂英下之「指印」，並非謝桂英
親自所按之指印，因原告於95年1 月18日與謝桂英簽訂房屋租賃契約，及謝桂英第1 次向原告收取租金時，謝桂英均親自簽名及持自己的印章蓋章，並未假借他人之手簽名或任意按指印。因此，本件系爭代筆遺囑立遺囑人處謝桂英之「指印」是否其本人所按，已生疑義。
③系爭代筆遺囑，被告已自認「由謝明龍為代筆遺囑，除見證
人三人蓋章外，謝桂英於該遺囑上按指印，以示為其本人所同意」。今被告所提之代筆遺囑倘認真正，被告自應就其真正之「事實」及「指印」負舉證之責。是被告自不得逕提未經證實之代筆遺囑而謂有被繼承人謝桂英之受遺贈權，請求將其遺產贈與被告弘慈會。
④另原告與被繼承人謝桂英於95年1 月18日簽訂房屋租賃契約
及謝桂英第1 次親自收取95年3 月1 日當月租金3 萬元，並親自蓋章時，原告之妻蔡王蘭英請謝桂英對本件租約能簽長一點，謝桂英稱「你們傢俱生意如做好，生意穩定後，房地賣給你們也可以，我無子女，賣給你們也沒有關係」等語。如被繼承人謝桂英於94年1 月6 日已書立系爭代筆遺囑，將系爭房地贈與被告弘慈會，為何被繼承人謝桂英於95年1 月18日訂立租賃契約及95年3 月1 日前來收取第1 次租金時，原告從未聽聞被繼承人謝桂英生前有立所謂遺囑之事，亦未聽聞系爭房地要遺贈與被告弘慈會。
⒉系爭代筆遺囑，不但未經公證機關公證且其見證人三人中謝
明龍又係利害關係人，系爭代筆遺囑是否確係出於被繼承人謝桂英之真意及本意？其程序是否共見共聞？實不得而知，故系爭代筆遺囑自難認其為真正。
①謝明龍之父乃謝桂英之胞兄，依民法第1138條第1 項第3 款
規定，乃繼承人之一，故依民法第1198條規定，謝明龍不得為遺囑見證人，該系爭代筆遺囑為無效。
②被告謝明龍並非法律人，又非其長輩親屬，且係利害關係人
，豈能擔任代筆遺囑人？⒊被繼承人謝桂英於95年6 月20日死亡後，迄今已歷5 、6 年
之久，被告弘慈會為何未提起本件確認系爭代筆遺囑是否真正？或其遺贈關係是否存在？顯難令人相信該系爭代筆遺囑為真正。
⒋被告弘慈會並非謝桂英之繼承人，惟其代筆遺囑第1 條竟訂
立「坐落臺北市○○區○○段一小段268 、268-3 、268-4、256 、380 地號土地共五筆所有持分及地上建物（門牌：
臺北市○○區○○里○鄰○○○路○段○○號）全部由社團法人臺北縣彌勒大道弘慈會單獨全部繼承」，其第2 條亦然，因其代筆遺囑係書立繼承並非書立遺贈，核與謝桂英死後遺贈之意旨不合，因認系爭代筆遺囑顯非真正。
⒌被繼承人謝桂英於95年6 月20日死亡後，吳高麗慈、范玉彙
二人自95年4 月1 日起，每次分別前來向原告收取半年租金15萬元或18萬元不等，迄100 年2 月底止，合計收取租金計
165 萬6 千元，吳高麗慈、范玉彙收租金卻沒有向稅捐稽徵機關申報遺產，可以反推代筆遺囑非真正。
⒍況被告謝明龍及弘慈會前已向臺北市士林地政事務所申請辦
理本件系爭380 地號土地所有權移轉過戶登記，惟該事務所以資料不全，依法不合及未有法院所有權移轉過戶登記之裁判而駁回其申請在案。
㈥本件原告向被繼承人謝桂英承租之系爭房地，於被繼承人謝
桂英死亡後，系爭房地之租約已成為不定期限租賃，或原告為系爭房屋之所有權人，已如上述，然因系爭代筆遺囑真偽不明，致系爭房地所有人、出租人陷於不明確之狀態，原告持續繳租並提存，不知要繳到何時？又如確定系爭代筆遺囑非真正，系爭房地無遺贈與被告弘慈會，即系爭房地歸屬國庫時，於國庫出售系爭房地時，原告依法得向國有財產局主張優先承買之權，故系爭代筆遺囑是否真正、是否有遺贈存在之法律關係，在在已有不明確之狀態，致使原告在私法上之地位有受侵害之危險。又造成原告不定期租賃契約及優先承買權之法律上地位有不安之狀態存在，得以確認判決除去之，準此，原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。
㈦並聲明如下：
⒈確認被告謝明龍所代筆之謝桂英於民國94年1 月6 日遺囑為非真正。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯意旨略以：㈠緣遺贈人謝桂英所有之臺北市○○區○○段一小段268 、
268-3 、268-4 、250 、380 地號等5 筆土地及座落於其上之建物（門牌號碼：臺北市○○區○○○路○ 段○○號房屋），謝桂英於94年1 月6 日，依民法第1194條規定，由謝明龍、謝張秀足、吳高麗慈等三人見證，並由謝明龍為代筆遺囑，除見證人三人蓋章外，謝桂英並於遺囑上按指印，以示為其本人所同意。遺囑內容表示，將上開不動產於謝桂英往生後，由被告弘慈會繼承，其意為遺贈被告弘慈會。被繼承人謝桂英於95年6 月20日往生，因無民法第1138條之順序繼承人存在，故由鈞院以98年度司家聲字第50號裁定所指定之謝桂英親屬會議成員，並於99年5 月8 日召開親屬會議選定謝明龍為遺囑執行人，謝明龍並同意擔任，先予敘明。
㈡本件原告起訴主張係以「被告弘慈會願受遺贈」及「原告得
否依法向國有財產局申請優先承買權」為理由，認本件法律關係不明確，致原告私法上地位有受侵害之危險，其有即受確認判決之法律上利益，而要求確認系爭代筆遺囑非真正云云，惟：
⒈被繼承人謝桂英生前與原告間以系爭房地為標的所簽訂之「
房屋租賃契約」，租賃期間為95年3 月1 日起至100 年3 月
1 日止之5 年期間，依契約原意，應係一期一期出租，其5年期間屆滿後，該租賃關係即已消滅，被告弘慈會亦無再向原告收取租金，並未變更為不定期限之租賃契約。縱使契約未約定，惟被繼承人謝桂英死亡後，出租人不明，並無民法第451 條原告繼續使用收益即變成不定期限租賃之情形，故原告已非系爭房地之承租人，不能主張優先承買權，自無私法上之地位有受侵害之危險，並無即受確認判決之法律上利益存在。另被告否認系爭房屋是由原告整建，租賃契約訂定時就已經將系爭房地交給原告，故原告並無地上權之請求權存在。
⒉再者，遺產管理人對於遺贈人謝桂英遺產之管理程序尚進行
中，且親屬會議已選出被告謝明龍為遺囑執行人，於遺產管理人未依最高法院90年度台上字第314 號判決意旨，進行確認遺產清算程序，交由遺囑執行人進行分配遺產予受遺贈人弘慈會，再由遺產管理人進行最後之清算程序前，遺產管理程序仍未終結。原告於此階段起訴主張，並無法使其「是否得依法向國有財產局申請優先承買權」之法律關係，以本件確認判決獲得確定。況系爭房地尚在被繼承人謝桂英名下，尚未移轉給受遺贈人，未成立贈與關係，亦尚未移轉登記被告弘慈會名下。因此，原告亦無即受確認判決之法律上利益存在。
⒊原告主張本件租賃關係不明確、出租人不明確、是否得向國
有財產局申請優先承買權等，亦無法由本件確認系爭遺囑是否為真正而除去。簡言之，縱令該遺囑確認為非真正，原告主張不定期租約之出租人為何，仍須再行確認，遑論優先承買權。另本件遺產管理程序尚未終結，原告亦無法立即據此主張上開任何法律關係，而使原告與任何人之法律關係因該確定判決之結果而獲得確定。因此，原告本件並無任何即受確認判決之法律上利益存在，原告之訴無理由，應予駁回。㈢有關系爭代筆遺囑相關簽名是否為被繼承人謝桂英親簽部分
，系爭代筆遺囑立遺囑人處謝桂英之簽名，係代筆人謝明龍於94年1 月6 日筆記代筆遺囑時，經謝桂英同意後先行書寫，再由謝桂英於該簽名下加蓋本人指印。以上方式，符合民法第1194條有關代筆遺囑之要件，由代筆人先行書寫立遺囑人之姓名，再由立遺囑人親自確認後加蓋指印，自無不可。況系爭房地租賃契約書出租人及立契約人（甲方）有謝桂英簽名之處，均為范玉彙所代為書寫，再由謝桂英本人交印章予范玉彙於簽名下方用印。
㈣綜上，爰為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：㈠原告主張其於95年1 月18日承租被繼承人謝桂英所有系爭房
地，租賃期間自95年3 月1 日起至100 年3 月1 日止，租金每月3 萬元。95年3 月1 日當月租金3 萬元，係由被繼承人謝桂英親自收取並蓋章，嗣後租金均由吳高麗慈、范玉彙各按每半年分別前來向原告收取。又被繼承人謝桂英於95年6月20日死亡，其無法定順位之繼承人。其於94年1 月6 日所立系爭代筆遺囑係被告謝明龍為代筆人。而被繼承人謝桂英之遺囑執行人為被告謝明龍，遺產管理人為參加人陳培豪律師等情，業據原告提出系爭380 地號土地登記第二類謄本、房屋租賃契約書、謝桂英之繼承系統表、戶籍謄本、日據時期戶籍資料、本院99年度司財管字第76號民事裁定、本院99年度司家聲字第50號民事裁定、民事裁定確定證明書、被繼承人謝桂英親屬會議紀錄暨同意書、系爭代筆遺囑等件為證（見本院101 年度補字第2277號卷第8 至26頁、第37至41頁），並為被告所不爭執，堪信為真實。原告又主張系爭房地租期屆滿後，其仍繼續使用系爭房地，並已自行將100 年3月1 日至102 年2 月28日止之租金計60萬元，提存於臺灣臺北地方法院提存所等情，亦據原告提出存證信函、提存書為證（見本院上揭卷第27至33頁），亦可信為真實。則本件應審究之兩造爭執之重點厥為：原告提起本件訴訟有無確認利益？系爭代筆遺囑是否真正？茲分述於後。
㈡按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。次按民法第451 條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年度台上字第
276 號判例參照）。㈢本件原告以被繼承人謝桂英死亡後，系爭房地租賃關係、系
爭房地出租人、其是否得向國有財產局主張優先承買權均不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，主張其提起本件訴訟具有確認利益云云。惟查，依原告與被繼承人謝桂英簽訂之系爭房屋租賃契約書第1 條約定：「甲方（按即被繼承人謝桂英）房（店）屋所在地及使用範圍臺北市○○○路○段○○○號」、第6 條約定：「乙方（按即原告）於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利... 。」、第9 條約定：「房（店）屋有改裝施設之必要時，乙方取得甲方之同意後得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方於交還房（店）屋時應負責回復原狀」，則由租賃契約第6 條觀之，可知被繼承人謝桂英於簽約之際，即已表明租期屆滿，除經其同意續租外，否則原告即應將系爭房地按原狀遷空交還被繼承人謝桂英。準此，原告向被繼承人謝桂英承租系爭房地，租賃期間自95年3 月1 日起至100 年3 月1 日止，租期屆滿後，因被繼承人謝桂英早已死亡，無可能同意續租，揆諸上開判例意旨，原告與被繼承人謝桂英間之租賃關係應即歸於消滅，無由因原告繼續使用系爭房地，並自行將租金提存，該租約即成為不定期限租賃契約之理。又觀之上開租約第1 、6 、9 條約定，可知原告係向被繼承人謝桂英承租系爭房屋，並非承租系爭380 地號土地後，自行建屋，則縱原告承租後，因該屋老舊，有整修，但於租期屆滿，原告依約即應將該屋回復原狀返還出租人即被繼承人謝桂英，系爭房屋之所有人仍為被繼承人謝桂英，原告豈能因整修系爭房屋即為該屋所有人，或主張對系爭380 地號土地即有地上權。從而，縱系爭代筆遺囑真偽不明確，然原告既非系爭房地之承租人或地上權人，實無從期待將來可主張優先承買權，自無因系爭代筆遺囑非真正，致其私法上之地位有受侵害之危險，難謂有即受確認判決之法律上利益。從而，原告提起本件確認之訴，自屬欠缺權利保護之必要，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、訴訟資料及調查證據聲請，經斟酌後認對判決之結果不生影響，爰不逐一詳予論駁或調查，末此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
家事法庭 法 官 吳韻馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
書記官 張坤校