臺灣新北地方法院民事判決 101年度建簡上字第15號上 訴 人 黃秀英訴訟代理人 彭政輝被 上訴 人 黃信昌訴訟代理人 黃江
廖忠信律師上 1 人 之複 代理 人 王珽顥律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國101年6 月12日本院板橋簡易庭101 年板簡字第482 號第一審判決提起上訴，經本院於102 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第466 條第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255 條第1 項亦規定甚明。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第648 號裁定意旨、95年度台上字第1573號、96年度台上字第471 號判決意旨參照）。本件上訴人提起上訴後，為訴之追加如附表編號2 、3 所示（即追加金錢給付之醫療費及修繕費項目及非金錢給付之申請建造執照部分，至如附表編號2 所示回復原狀事項之明確化，僅係補充事實上及法律上之陳述，依民事訴訟法第256 條規定，非為訴之變更或追加，併此敘明），經核均係基於上訴人所主張被上訴人於強制執行程序中，僱工拆除圍牆，卻因超挖將上訴人所有建物之地基淘空、下陷，且於土石流失後僅以鬆土回填，造成上訴人財產權損害之同一基礎事實，證據資料具有同一性或一體性而可加以援用，揆諸前揭說明，屬民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定「請求之基礎事實同一」之情形，自應准許（至如附表編號4 、5 所示追加之部分，經核與民事訴訟法第446 條第1 項規定不符而不合法，本院另以裁定駁回之，併予說明）。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴及追加主張：兩造前因本院板橋簡易庭98年度板簡字第2571號返還土地等事件（以下簡稱前案）涉訟，於民國99年2 月26日前案言詞辯論期日，上訴人已當庭表示坡坎檔土牆部分會自行處理，故前案判決主文僅要求被上訴人拆除圍牆，並無要求拆除坡坎檔土牆。前案判決確定後，經本院以99年度司執字第33741 號受理強制執行事件，因兩造所有土地之高差1.26公尺，且靠6 公尺高之擋土牆處，被上訴人為其土地及建物之安全考量，要求在兩造土地間重行施作擋土牆及圍牆，故需將原應返還之土地挖深85公分（依照「執行拆除及其補強安全結構和施工計畫之鑑定報告書」，以下簡稱鑑定報告書），以利建造擋土牆及圍牆。詎料，被上訴人竟乘上訴人不在現場之際，故意拆除坡坎檔土牆（高度約2 公尺），甚而超挖145 公分深，將原建商鋪設之鋼筋混凝土地層予以挖除，留下一大片空洞窟窿用鬆土遮掩，造成上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 巷○○號建物（以下簡稱系爭建物）之基地嚴重下陷。另一圍牆因拆除原有擋土牆時被震開，而產生裂痕，使上訴人所有之系爭建物有危急坍倒之疑慮，且因新造擋土牆圍牆未依鑑定報告書施工，銜接系爭建物處被挖空，亦未建造擋土牆，隨時可能造成上訴人之土地流失，並使系爭建物有坍塌之危險。此外，新建之擋土牆及圍牆之牆面粗糙凹凸不平，滲水長青苔，鋼筋鐵條外露，以致防水和磁磚排水溝無法施作，造成上訴人屋內蚊蟲滋生，更受到外人之侵入。嗣後上訴人屢次寄發存證信函催促被上訴人將擋土牆及圍牆恢復原狀，惟被上訴人均置之不理，上訴人只好自行施工改善，支出費用明細如下：①土水修繕費新臺幣（下同）10萬5000元；②因施工污染室內清潔費5000元；③因被上訴人拆除坡坎檔土牆，上訴人已裝設鋁窗、鋁欄杆之費用3 萬3000元及屋頂PC版3 萬3300元（上訴後追加）；④因被上訴人之侵權行為致上訴人之訴訟代理人即彭政輝輕度失智、健忘、精神分裂症，且多年來之訟累而精神恍惚、跌倒骨折之傷害，所支出醫療費用6 萬8671元（上訴後追加）；⑤因被上訴人不願施作排水溝，致上訴人未能黏貼磁磚及地磚，且被上訴人尚未返還鄰地與該土地所有權人，致臨地所有權人產生埋怨，遂向拆除大隊檢舉偽報違章建築之故，為免增加損失，而上訴人亦暫時不貼磁磚及地磚，待新北市政府拆除大隊鑑定此非違章建築後，再行補貼，上訴人前揭侵權行為，致宵小有可能入侵，造成上訴人全家居家不安之種種壓迫煎熬，且彭政輝因此罹患憂鬱症及精神分裂多年，被上訴人應賠償精神慰撫金18萬元。從而，被上訴人共計應賠償上訴人42萬4971元。為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴等情（上訴人於原審聲明如附表編號1 所示，原審駁回上訴人之請求，而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並聲明：原判決廢棄，餘如附表編號3 所示。
二、被上訴人則以：依民事訴訟法第277 條規定，上訴人既以侵權行為為請求權基礎，主張被上訴人有未依執行命令施工云云，自應就被上訴人究竟如何超挖土地、為何屬不法行為、如何侵害上訴人權利、被上訴人主觀心態等等逐一舉證說明。惟上訴人提出之照片，俱無從證明與被上訴人有何關聯，上訴人未盡舉證之責，其主張洵屬無據。況被上訴人將圍牆部分進行拆除，係因上訴人前曾提起訴訟請求被上訴人拆除圍牆返還土地，並經前案即本院板橋簡易庭98年度板簡字第2571號判決確定。被上訴人於前案判決確定後遵照本院99年度司執字第33741 號強制執行事件之指示履行前案確定判決之主文，並依民事執行處指揮之執行方法全部履行完畢，故上訴人主張被上訴人超挖土地云云，核與事實有違，無從採信。至於上訴人要求被上訴人應將土地剷平、作檔土牆、貼地磚等，均非上開執行名義之範圍，且兩造所有土地之落差，於當初蓋房時即存在，被上訴人並無剷平之義務，上訴人之主張並無理由。再者，上訴人於上開強制執行程序中，曾屢次以相同之事由指摘本院民事執行處及被上訴人行為不當云云，然上訴人直至強制執行完畢，始終未曾提及被上訴人有何超挖土地之侵權行為，是以上訴人突於本件訴訟陳稱被上訴人超挖土地，顯係臨訟杜撰，無從置信。上訴人徒憑一己空想，已多次於上開強制執行程序中聲明異議，雖俱為法院先後予以駁回，惟已造成司法資源莫大浪費，故上訴人所陳均無從採信且無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠、上訴人前起訴請求被上訴人返還土地等事件（即前案），經本院板橋簡易庭以98年度板簡字第2571號判決被上訴人應將占用上訴人土地之圍牆拆除、地上物移除，並將土地回復原狀返還上訴人確定在案。嗣經上訴人聲請法院強制執行（即本院99年度司執字第33741 號），由被上訴人僱工完成之事實，為兩造所不爭執，復經本院依職權調取上開民事卷、執行卷核閱無訛，堪信屬實。
㈡、上訴人主張被上訴人僱工拆除圍牆時，額外拆除坡坎檔土牆，且超挖造成上訴人所有之系爭建物地基土石流失，卻僅以鬆土回填遮掩，侵害上訴人之財產權，造成上訴人之損害等情，固據其提出執行命令、存證信函、鑑定報告書（節錄）、施工費用領款收據、診斷證明書、醫療費用收據、估價單、照片等件為證，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①上訴人主張之侵權事實是否存在？②上訴人可得請求之損害賠償（含回復原狀及金錢賠償）為何？本院判斷如下：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184條第1 項定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。詳言之，侵權行為損害賠償請求權之成立要件，客觀上行為人必須有不法侵害他人權利或利益之加害行為而造成損害，且二者間有因果關係；主觀上行為人則必須具備責任能力及責任條件（即故意或過失）。因之，侵權行為損害賠償請求權是否成立，首先須就行為人之加害行為是否具有違法性為認定，若其行為具有違法性，始就主觀要件為審理。再按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號判例意旨參照）。至於過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人於強制執行程序中僱工施作，造成系爭
建物地基土石流失，僅以鬆土回填遮掩之侵權事實，無非係以現場照片為其主要論據。然上訴人所提出之照片究係何時拍攝，拍攝之地點是否確為系爭建物之地基遭淘空之處，均不無疑義，已難遽信。再者，證人即強制執行程序中受託於施工前製作鑑定報告書並於施工期間到場重點監看之吳世欽建築師，業於本院101 年11月29日準備程序期日到庭結證稱：因兩造所有建物之地坪高差達1.26公尺，故施工廠商開挖時必須先行施作檔土牆，從系爭建物後院地坪往下起算85公分，施工廠商並無挖到鋼筋混凝土，只有挖土石出來，完工後再回填土石至系爭建物後院地坪之高度，雖有略低於地坪，然係預留上訴人粉刷及貼磁磚之空間，就伊監看範圍內，施工廠商均有按照施工計畫書及鑑定報告書施作，上訴人於施工期間也都有在場監工，並未聽聞有不滿意之表示，民事執行處亦已結案等語（見本院卷第158 至161 頁），足見被上訴人應已僱工完成回復原狀，並無不法情事或損害發生。再者，證人吳世欽亦當庭提出完工時所拍攝之現場照片（見本院卷第167 至168 頁），並與本院勘驗時所拍攝之最新現場照片相比對（見本院卷第103 至104 頁），而明確證稱系爭建物之後院於完工後有自行向下超挖之情事（見本院卷第
103 頁），堪認系爭建物後院地坪係於強制執行程序後始重行開挖，自難認係系爭建物所有權人、使用人（即上訴人及其親屬）以外之被上訴人所為，益徵上訴人所指系爭建物地基土石遭淘空等損害，是否為被上訴人之不法行為所致，確屬有疑。至於針對上訴人所提出疑似地基淘空之照片（見本院卷第165 至166 頁），經證人吳世欽當庭檢視後亦結證稱：這是系爭建物與其他鄰居之間圍牆下方施工時未完工之情形，事後都已填平，上訴人可能是在施工期間或事後超挖時所拍攝等語（見本院卷第159 頁反面）。由此可知，被上訴人確實已依前案確定判決主文、本院民事執行處之指示及鑑定報告書之專業意見，完成拆除圍牆、移除地上物及回復原狀返還土地之要求，且經上訴人及吳世欽建築師確認，民事執行處亦將強制執行程序結案，復經本院依職權調閱執行卷查明屬實，難認被上訴人於回復原狀返還土地之過程中，有何不法行為或損害發生，遑論有何故意或過失。況系爭建物後院之最新現狀與強制執行程序完工時之狀態不符，業如前述，衡情應係被上訴人僱工施作完畢後所生之結果，亦殊難想像係被上訴人自行進入上訴人所有系爭建物之後院進行開挖。是以縱認系爭建物確有地基遭淘空、下陷之損害發生，應有高度可能性係因強制執行程序後之開挖行為所造成，益證當非被上訴人所為。上訴人未善盡其舉證之責，其主張被上訴人所為之侵權事實難認有據，故針對上訴人可得請求之損害賠償為何之爭點，本院自毋庸審究，併此敘明。
四、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人有何故意過失之不法行為造成上訴人之財產權受侵害，自與侵權行為之要件不符。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人之給付如附表編號3 所示，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴及追加之訴。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法
第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第三庭審判長法 官 高文淵
法 官 陳映如法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起上訴，且須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。提起第三審上訴，須經本院之許可，並須以訴訟事件所涉及之法律見解原則上之重要性者為限。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 蔡佳容附註：民事訴訟法第466 條之1 第1 項、第2 項對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────┬──────────────────────┬────┐│ │ │ 上訴人歷次訴之聲明（單位：新臺幣） │ ││編號│ 時間 ├────────────┬─────────┤ 備註 ││ │ │ 金錢給付之請求 │ 非金錢給付之請求 │ │├──┼──────┼────────────┼─────────┼────┤│ 1 │一審言詞辯論│被上訴人應給付上訴人29萬│被上訴人應負全責回│ ││ │終結及提起二│元，及自起訴狀繕本送達翌│復上訴人後院原有完│ ││ │審上訴 │日起至清償日止，按週年利│整原貌周全建造 │ ││ │ │率百分之5 計算之利息 │ │ ││ │ │------------------------│ │ -- ││ │ │29萬元： │ │ ││ │ │①18萬元精神慰撫金 │ │ ││ │ │②10萬5000元修繕費 │ │ ││ │ │③5000元清潔費 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────────┼────┤│ 2 │二審：101 年│被上訴人應給付上訴人36萬│被上訴人應針對下列│訴之追加││ │9 月27日準備│元，及自起訴狀繕本送達翌│事項回復原狀： │合法（民││ │程序期日當庭│日起至清償日止，按週年利│A.被上訴人應返還上│事訴訟法││ │變更或追加 │率百分之5 計算之利息 │ 訴人之土地和坡坎│第255 條││ │ │------------------------│ 相連之原有擋土牆│第1 項第││ │ │36萬元： │B.新建造擋土牆上層│2 款），││ │ │①29萬元同上 │ 之圍牆頂上應密封│依法為實││ │ │②7 萬元醫療費 │ 遮蓋透明PC板 │體判決 ││ │ │ │C.被上訴人應於圍牆│ ││ │ │ │ 重建處裝設鐵門 │ │├──┼──────┼────────────┼─────────┼────┤│ 3 │二審：101 年│被上訴人應給付上訴人42萬│①回復原狀同上 │訴之追加││ │11月5 日準備│4971元，及自起訴狀繕本送│②被上訴人應就上訴│合法（民││ │程序期日當庭│達翌日起至清償日止，按週│ 人所建造之擋土牆│事訴訟法││ │變更或追加 │年利率百分之5 計算之利息│ 、圍牆申請雜項建│第255 條││ │ │------------------------│ 造執照 │第1 項第││ │ │42萬4971元： │ │2 款），││ │ │①29萬元同上 │ │依法為實││ │ │②6 萬8671元醫療費 │ │體判決 ││ │ │③6 萬6300元修繕費 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────────┼────┤│ 4 │二審：101 年│被上訴人應給付上訴人45萬│①回復原狀同上 │訴之追加││ │11月29日準備│2971元，及自起訴狀繕本送│②申請建造執照同上│（即2 萬││ │程序期日當庭│達翌日起至清償日止，按週│ │8000元之││ │變更或追加 │年利率百分之5 計算之利息│ │部分）不││ │ │------------------------│ │合法，另││ │ │45萬2971元： │ │以裁定駁││ │ │①42萬4971元同上 │ │回 ││ │ │②2 萬8000元拆除圍牆之修│ │ ││ │ │ 繕費 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────────┼────┤│ 5 │二審：101 年│同上 │①回復原狀同上 │訴之追加││ │12月17日準備│ │②申請建造執照同上│（即申請││ │程序期日當庭│ │③臺灣高等法院101 │建造執照││ │變更或追加 │ │ 年度上易字第389 │回復原狀││ │ │ │ 號民事判決，被上│之部分）││ │ │ │ 訴人新建L 型擋土│不合法，││ │ │ │ 牆及圍牆如被拆除│另以裁定││ │ │ │ 時，應依法申請建│駁回 ││ │ │ │ 築執照重建回復原│ ││ │ │ │ 狀給上訴人。 │ │└──┴──────┴────────────┴─────────┴────┘