臺灣新北地方法院民事判決 101年度建小上字第3號上 訴 人 陳彥臻訴訟代理人 陳怡均律師被上 訴 人 透明工程股份有限公司法定代理人 施英娟上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年
5 月10日本院板橋簡易庭101 年度板小字第591 號第一審判決提起上訴，經本院於101 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明：㈠、原判決所違背之法令及其具體內容。㈡、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之25分別定有明文。而所謂判決違背法令，乃指依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條第1 款至第5 款所規定之情形，為當然違背法令（民事訴訟法第436 條之32第2 項規定參照）。本件上訴人提起上訴，其理由係主張上訴人從未於原審主張於民國99年10月15日以口頭向被上訴人終止者，係僅終止『拆除』合約，而不包括設計合約部分云云，此觀上訴人所提出之書狀內容記載即可得證。然原審竟未察，並於事實仍屬不明情況下，違背民事訴訟法第199 條第2 項所規定之闡明義務，，逕自認定上訴人所終止者僅止於『拆除合約』，反於上訴人所主張之事實，且未進一步令上訴人就陳述之不完足處，為敘明或補充，遽為不利於上訴人之判決，依最高法院42年台上字第12號判例意旨，自屬其訴訟程序有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令，當然違背法令等語，核其上訴理由，堪認對於其所主張原判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，以上均合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於99年9 月30日委託被上訴人承攬坐落臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路○○○ 巷○○號7 樓之3 房屋（下稱系爭房屋）拆除工程（下稱系爭拆除工程），工程款原約定為新臺幣（下同）104,35
7 元，經兩造議價後調降為100,000 元。兩造復於99年10月11日另簽訂專任設計合約（下稱系爭設計合約），由被上訴人為系爭房屋進行裝潢設計，設計費用為77,000元，並約定該77,000元全額轉入後續之裝潢工程中（非轉入拆除工程合約中）。被上訴人遂指派訴外人盧義翔負責本案系爭拆除工程及設計，並於99年10月9 日就其後之裝潢工程向上訴人報價1,302,502 元。詎被上訴人依約完成系爭拆除工程及裝潢設計後，上訴人竟未依約與被上訴人簽訂裝潢工程合約，反而於99年10月15日私下以1,229,290 元委託訴外人盧義翔施作系爭房屋之裝潢工程，並交付訴外人盧義翔金額分別為30萬、30萬、20萬、20萬之支票4 紙。是兩造雖未簽訂裝潢工程合約，惟上訴人並未向被上訴人為解除或終止系爭設計合約之意思表示，而該裝潢工程目前已由訴外人盧義翔完成，依系爭設計合約第3 條約定，上訴人仍應給付被上訴人裝潢設計費。又上訴人於99年10月15日私下以1,229,290 元委託訴外人盧義翔施作系爭房屋之設計及裝潢工程，依系爭設計合約第6 條第1 款：「甲方（即上訴人）如有下列情形之一者，視為乙方（即被上訴人）已完成合約之義務，甲方應全額一次給付服務費報酬與乙方：㈠甲方於合約內自行將設計轉包繪製。」之約定，上訴人亦有給付服務費報酬與被上訴人之義務。爰依承攬關係及系爭設計合約第3 條、第6 條約定，提起本訴等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人77,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴。被上訴人就上訴人之上訴未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或陳述）。
二、上訴人則以下列情詞，資為抗辯，併為上訴聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回（見本院卷第57頁）。
㈠兩造於99年9 月30日就系爭房屋之拆除工程簽訂拆除合約（
下稱系爭拆除合約），復於99年10月11日另簽訂系爭設計合約，由被上訴人為系爭房屋進行裝潢設計，設計費用為77,
000 元，並約定該77,000元全額轉入工程契約之工程款，並就系爭拆除合約中之拆除及清運工程中之隔間局部打除及拆除垃圾清運工項予以減項後共計7,420 元，且約定拆除工期為99年10月12日至14日共計3 天。詎被上訴人至99年10月17日就上述約定之拆除工程均尚未完工，僅完成清運工程中「全室現有木作拆除」及「全室浴廁打除」之工項，其他拆除工程及委託設計之部分均未為施作，兩造雖曾為此進行溝通但未獲得結論，上訴人遂於99年10月15日口頭向被上訴人終止上開契約，而系爭設計合約與拆除合約係合併為同一份合約，故兩造間系爭設計合約亦業已終止，且於本院100 年度板小字第302 號請求給付工程款之訴訟中（下稱前訴訟），被上訴人訴訟代理人於100 年3 月24日言詞辯論時，已一再表明被上訴人僅負責拆除工程，系爭設計合約並未成立，由於在拆除過程中兩造即發生糾紛，因此未繼續簽訂第3 份合約（即裝潢工程合約），所以也沒有辦法再洽談設計的部分等語，顯見被上訴人早於100 年3 月24日即主張兩造間並未成立系爭設計合約關係，是被上訴人依該不存在之契約請求上訴人給付系爭房屋之裝潢設計費用，顯係濫行起訴，並無理由。
㈡再者，兩造既均不爭執於拆除期間（即99年10月12日至99年
10月13日）兩方就有糾紛，且被上訴人亦認為上訴人先拆除、之後再設計、裝潢都交給被上訴人處理，顯見被上訴人主觀上同係認為拆除、設計及裝潢合約是一整個契約，而上訴人也是為相同認定和一貫主張。如此一來，上訴人因為被上訴人未能如期完成拆除工作且有就地加價之舉，而為終止合約之意思表示，怎可能會自行將合約先拆開後再為終止的意思表示？即怎可能會僅終止『拆除合約』，而未及於設計部分？此類變態事實既有利於被上訴人，自應由被上訴人負舉證責任。更何況，被上訴人主觀上亦認為拆除、設計及裝潢合約是一整個契約，而上訴人確實已向被上訴人表示終止上開合約之意，此並為被上訴人於原審審理時所不爭執，則原審又豈可自行將上訴人主張的事實予以『修改後』，再為恣意認定？另上訴人終止合約之意思表示既為兩造所不爭執，而倘若被上訴人主張上訴人係僅終止『拆除合約』而非及於兩造間之所有合約，此一事實亦應由被上訴人舉證證明之，始合於舉證責任之分配原則，原審判決就此事實於舉證責任分配之適用上，亦顯有適用法令違誤之處。
㈢更何況，本件被上訴人並沒有將設計完成之圖面交付與上訴
人，即便是訴外人盧義翔亦沒有交付，被上訴人應證明確實已完成所承攬的設計工作，舉證責任在於被上訴人。否則，縱令系爭設計合約未經終止（假設語氣），因被上訴人並未完成該設計合約的設計工作，自亦不能請求給付報酬。另上訴人係於99年10月15日口頭終止與被上訴人間之所有合約（即系爭拆除合約及系爭設計合約）後，始於其後的2 個星期左右，與訴外人盧義翔另成立承攬契約，斯時據訴外人盧義翔告知，渠已非被上訴人之員工，故並非代被上訴人履行，而是基於渠與上訴人間所另外成立之承攬契約而履行，被上訴人稱訴外人盧義翔之履行就是被上訴人之履行並不可採。況訴外人盧義翔所另行承攬者，乃僅係施作裝潢的部分，而未包括設計在內，即上訴人並未自行將設計轉包繪製，自無所謂違反系爭設計合約第6 條第1 款之情形可言。且如果訴外人盧義翔有完成設計的部分，為何渠未將設計圖交與被上訴人，可見訴外人盧義翔也沒有完成本案的設計。事實上本案從頭到尾被上訴人均沒有提出完整的設計圖，縱使是訴外人盧義翔也沒有，則系爭設計合約之承攬工作既尚未完成，上訴人自無給付設計費用與被上訴人或訴外人盧義翔之義務。
三、被上訴人起訴主張兩造間就系爭房屋曾於99年9 月30日簽訂系爭拆除合約，由被上訴人承攬系爭房屋之拆除工程。嗣兩造復於99年10月11日再簽訂系爭設計合約，由被上訴人為系爭房屋進行裝潢設計，且設計費用約定為77,000元，並約定全額轉入後續之裝潢工程中。又被上訴人遂指派訴外人盧義翔負責本案系爭拆除工程及設計，並於99年10月9 日就其後之裝潢工程向上訴人報價。詎被上訴人依約完成系爭拆除工程及裝潢設計後，上訴人竟未依約與被上訴人簽訂裝潢工程合約，反而私下另行委託訴外人盧義翔施作系爭房屋之裝潢工程。惟兩造間雖未簽訂裝潢工程合約，但上訴人既並未向被上訴人為解除或終止系爭設計合約之意思表示，而該裝潢工程目前復已由訴外人盧義翔完成，則依系爭設計合約第3條約定，上訴人自仍應給付被上訴人該筆設計費。又上訴人另行私下委託訴外人盧義翔施作系爭房屋之設計及裝潢工程，依系爭設計合約第6 條第1 款約定，上訴人亦有給付服務費報酬與被上訴人之義務。為此，爰依承攬關係及系爭設計合約第3 條、第6 條之約定，請求上訴人應給付設計費用77,000元等語。上訴人對於兩造間曾簽訂系爭拆除合約及系爭設計合約乙情並不爭執，惟仍以系爭設計合約業經終止，且縱令未經終止，因不論是被上訴人抑或訴外人盧義翔均始終未完成本案系爭房屋之設計工作，迄未提出設計圖面與上訴人，而上訴人亦未有將該設計工作轉包予他人即訴外人盧義翔繪製之情形，蓋訴外人盧義翔所另行承攬者僅為裝潢工程，不包括設計部分，故被上訴人主張依據承攬關係及系爭設計合約第3 條、第6 條約定，上訴人應給付該筆設計費用云云，即顯屬無據，不應准許等語資為抗辯。是以本件所應審酌者為：㈠系爭設計合約是否業經上訴人終止？㈡上訴人有無於合約內自行將設計轉包他人繪製之情事？㈢上訴人有無給付本案設計費用77,000元與被上訴人之義務？等項，茲分別審究如下。
四、關於「系爭設計合約是否業經上訴人終止？」爭點部分：㈠本件上訴人係主張因被上訴人未於期限內（即99年10月12日
至99年10月14日）完成系爭拆除工程（直至99年10月17日仍未完成），而僅作完清運工程中之「全室現有木作拆除」及項次3 「全室浴廁拆除」之工項，其他拆除工程及委託設計部分均未為施作，且雙方間就此曾為溝通但無獲得結論，故上訴人並已於99年10月15日以口頭向被上訴人表示終止上開契約，所稱上開契約乃係包括系爭拆除合約與系爭設計合約均在內等語。被上訴人對於上訴人曾於99年10月15日以口頭方式向被上訴人表示欲終止契約乙情固不爭執，惟仍以所終止者僅止於系爭拆除合約，並未包括系爭設計合約在內，即系爭設計合約並未經一併終止云云置辯。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，則應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，俾藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。又如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要。查本件依上訴人所述，乃係因被上訴人遲遲未完成系爭拆除合約之工程，甚且是僅有作完清運工程中之「全室現有木作拆除」及項次3「全室浴廁拆除」之工項，其他拆除工程及委託設計部分均尚未予施作，且經雙方間就此溝通後仍無法獲得結論，上訴人方於99年10月15日以口頭方式向被上訴人表示終止契約之意思表示，而被上訴人對於兩造於系爭拆除工程之施工期間（自99年10月12日起），在拆除的過程中，雙方即已有糾紛存在，故無法繼續簽訂後續之第3 份合約（即裝潢工程合約），所以也沒有辦法再洽談設計的部分之事實，亦不否認並自承在卷（見本院100 年度板小字第302 號卷第43頁），可見兩造確實於系爭拆除工程之施工過程中即已產生糾紛存在，按諸常情，斯時兩造間就系爭拆除工程既業已發生無法繼續履行下去之糾紛情況，則上訴人焉有可能仍同意被上訴人繼續履行後續之系爭設計合約。更何況被上訴人之履約（指系爭拆除工程部分）又存有嚴重延誤進度，逾期未完工之情形。是以本件經從上訴人所以向被上訴人為終止意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則以及上訴人所欲使該意思表示發生之法律效果綜合觀之，進而探求上訴人之真意，渠顯然應係欲終止與被上訴人間就系爭房屋之重新裝潢事宜（包括拆除、設計、裝潢施工共3 階段）所已成立之一切契約關係，方屬符合上訴人當時之真意。易言之，上訴人所稱欲終止之上開契約，乃係指包括當時雙方間所已簽訂之系爭拆除合約及系爭設計合約二者，要屬合理，足以採信。
㈢此外，再由被上訴人於另案（即本院100 年度板小字第302
號，下同）審理過程中，一再陳稱被上訴人只負責系爭拆除工程，且於另案也是只有請求系爭拆除合約之報酬，設計合約並不成立等語，以及被上訴人於原審到庭時所為「當時我們的訴訟代理人認為後續的設計及裝潢不是我們完成的，而到100 年9 月我們才知道被告私下找我們的設計師去完成。
我們的設計師完成的設計就是我們完成的部分」之陳述，可見於100 年9 月以前，依被上訴人主觀上認知，亦係認為就系爭設計合約，被上訴人方面並無繼續履行完成之義務，否則焉有可能自99年10月起至100 年9 月間，長達1 年之期間，均未予依約完成，更可見上訴人稱渠於99年10月15日以口頭向被上訴人所終止者，乃係斯時兩造間所已成立之所有契約，即包括系爭拆除合約及系爭設計合約二者等語應非子虛，並為被上訴人所清楚明瞭，益足徵依此解釋結果對於兩造之權利義務當係屬符合公平與正義，而與誠信原則無悖。
㈣準此，承前所述，本件經探求上訴人之真意結果，既堪認上
訴人向被上訴人所為終止意思表示者，乃係包括斯時渠等間所已成立之一切契約即系爭拆除合約及系爭設計合約在內，則上訴人抗辯系爭設計合約亦業於99年10月15日，經上訴人一併以口頭方式向被上訴人為終止等語，即屬有據，足以採取。從而，系爭設計合約業經上訴人於99年10月15日合法終止在案乙節，洵堪認定。
五、關於「上訴人有無於合約內自行將設計轉包他人繪製之情事？」爭點部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，並有最高法院43年台上字第377 號判例意旨可參。又「甲方（指上訴人）如有於合約內自行將設計轉包繪製情形者，視為乙方（指被上訴人）已完成合約之義務，甲方應全額一次給付服務費報酬與乙方。」，固為系爭設計合約第6 條第1 款所明定，惟上訴人是否有該條款所載之情形，而被上訴人得請求一次給付全額之服務費報酬，此一有利於被上訴人之事實，依前揭舉證責任分配原則，自應由被上訴人先負舉證之責任。
㈡經查，被上訴人雖主張上訴人有於合約內，將設計轉包與訴
外人盧義翔繪製之情事，然此為上訴人所否認，且被上訴人亦始終未能舉出確切證據以資證明所為主張屬實，已難憑採。何況，縱依上訴人所自承渠與訴外人盧義翔成立承攬契約之時間乃係於99年10月15日終止契約後的2 星期左右，而所終止者又堪認已包括系爭設計合約在內，詳如前述，顯然亦非於所謂之合約期間內。復遑論上訴人已堅決否認與訴外人盧義翔所成立之承攬契約有包括設計部分（稱僅有就裝潢施工部分與訴外人盧義翔成立契約而已），而被上訴人復未能就此有所舉證，自應認上訴人所辯為可採。從而，被上訴人既無法舉證上訴人與訴外人所成立之承攬契約係有包括設計部分在內，且依上訴人所述之契約成立時點，又係在99年10月15日終止契約以後，顯難認被上訴人主張上訴人有系爭設計合約第6 條第1 款規定之情事云云為可取。
㈢依此，上訴人並無於合約內自行將設計轉包他人繪製之情事，亦堪認定。
六、關於「上訴人有無給付本案設計費用77,000元與被上訴人之義務？」爭點部分：
㈠被上訴人固援引系爭設計合約第6 條第1 款規定，主張上訴人有一次給付服務費報酬77,000元予被上訴人之義務云云。
惟承前所述，本件上訴人並無於合約內自行將設計轉包他人繪製之情事存在，則被上訴人逕援引上開規定，請求上訴人應給付本案設計費用77,000元云云，自屬於法無據，不應准許。
㈡至被上訴人雖又主張依據民法承攬關係及系爭設計合約第3
條規定，上訴人亦應有給付承攬報酬77,000元予被上訴人之義務云云。為按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1 項、第505 條第1 項定有明文，此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務，且倘承攬人未完成承攬之工作，即無報酬請求權，此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同。本件被上訴人雖以訴外人盧義翔已完成本案之設計，且訴外人盧義翔所完成者即係為被上訴人而完成，故被上訴人自得請求承攬報酬為據云云，然此亦為上訴人所否認，並稱無論係被上訴人抑或是訴外人盧義翔均始終未有完成本案之設計，迄今未提出完整之設計圖面與上訴人等語，而被上訴人就此有利於己之事實，復從未提出任何確切證據以供本院審酌，自難認所為主張訴外人盧義翔已完成本案之設計云云係屬真實，則依上說明，縱令系爭設計合約未經合法終止，因被上訴人迄今仍未依約完成承攬之工作，自亦不得請求給付承攬報酬甚明。
㈢從而，被上訴人雖援引民法承攬關係以及系爭設計合約第3
條、第6 條第1 款規定，主張上訴人有給付本案設計費用77,000元之義務云云，惟被上訴人前揭主張均不可採，已如前述，是亦堪認上訴人並無給付本案設計費用77,000元與被上訴人之義務，至為灼然。
七、綜上所述，上訴人抗辯系爭設計合約業經終止，且被上訴人迄今均未完成本案之設計，上訴人亦未將本案設計轉包予訴外人盧義翔繪製，即便是訴外人盧義翔亦迄未完成本案之設計等語，應屬可信，被上訴人主張系爭設計合約並未終止，且業經被上訴人委由員工即訴外人盧義翔或上訴人另行轉包予訴外人盧義翔完成該設計工作云云，為不足採。從而，被上訴人主張本於承攬關係及系爭設計合約第3 條、第6 條約定，請求上訴人應給付本案之設計費用77,000元為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付並依職權為假執行之宣告及上訴人得供擔保免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第450條、第78條、第436 條之19，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信滿法 官 黃若美以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
書記官 高偉庭