臺灣新北地方法院民事判決 101年度建字第16號原 告 德茲營造股份有限公司法定代理人 吳光中訴訟代理人 邱景睿律師
周淑萍律師被 告 交通部鐵路改建工程局法定代理人 周永暉訴訟代理人 張嘉真律師
吳典倫律師魏潮宗律師上列當事人間請求確認工程款債權存在等事件，本院於中華民國
102 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認基泰營造股份有限公司對被告之金錢債權在新臺幣柒仟捌佰叁拾肆萬叁仟玖佰壹拾壹元之金額範圍內存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告之法定代理人原為許俊逸，嗣變更為周永暉，並依民事訴訟法第175 條第1 項規定具狀聲明承受訴訟，於法並無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴，其聲明原為：確認債務人基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）對被告之金錢債權在新臺幣（下同）96,220,706元之金額範圍內存在；嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告提出追加起訴狀，將其聲明變更為：確認債務人基泰公司對被告之金錢債權在96,220,706元及自民國98年6 月18日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，及本件強制執行費769,766 元之金額範圍內存在。被告雖不同意原告為訴之追加，惟原告所為上開訴之追加係屬擴張應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，自應予以准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告對債務人基泰公司享有執行名義，乃向鈞院民事執行處
聲請強制執行，經鈞院民事執行處分別於100 年11月3 日及
100 年11月29日以板院清100 司執廉字第106975號執行命令對被告發扣押命令，禁止基泰公司收取對被告之工程款債權（含工程款、追加工程款、履約保證金、押標金、工程保留款、保固款、物價調整款項等一切債權），被告亦不得對基泰公司為清償。詎被告於100 年12月16日具狀聲明異議，聲稱其對基泰公司並無債務存在，即否認基泰公司對被告享有債權，其異議意旨略謂：債務人基泰公司所承攬之南港專案汐止高架鐵路工程（下稱「汐止高架工程」）、代辦汐止高架鐵路工程五堵第三軌高架工程（下稱「五堵第三軌工程」）及台鐵新竹內灣支線改善計畫工程（設計施工統包）第二標」（下稱「內灣支線工程」），均有違約之情事：
⒈「汐止高架工程」部分：債務人基泰公司表示已無能力履
行保固責任，同意由被告動用保固保證金辦理修繕，如有不足並得向基泰公司追繳。因本工程契約之保固期尚未屆滿，且基泰公司顯有難以依約履行保固責任之情事，是在保固期未屆滿且辦理修繕完畢前，被告尚無須給付保固保證金予基泰公司，基泰公司目前亦無權利向被告請求發還。另本工程延展工期增加費用爭議，中華民國仲裁協會雖已作成99年仲聲孝字第81號仲裁判斷，命被告給付基泰公司19,878,848元及遲延利息與仲介費用。但被告已於100年11月1 日以鐵工南港字第0000000000號函通知基泰公司，以被告對該公司就後述「五堵第三軌工程」之求償債權，在上開仲裁裁判斷款項全數抵銷在案，故上開仲裁判斷款項業因被告行使抵銷而消滅，基泰公司對被告並無可請求之仲裁款項存在。
⒉「五堵第三軌工程」部分：因基泰公司有進度嚴重落後等
違約情形，被告以98年5 月1 日鐵工南港字第0000000000號函向基泰公司終止契約，並於98年10月19日重新發包予接續廠商，致被告遭受重新發包等損害，被告除依契約規定沒收履約保證金作為懲罰性違約金之外，所受損失依約仍須由基泰公司負責賠償，被告就此損害已向基泰公司主張抵銷21,038,401元外，其餘部分被告保留另向基泰公司求償之權利。
⒊「內灣支線工程」部分：亦因基泰公司違約，被告以98年
6 月17日鐵工管㈠字第0000000000函向基泰公司終止契約，並於98年10月19日重新發包予接續廠商，致原告受有損害，經估算被告反有得向基泰公司求償之權利；另被告依「內灣支線工程」契約之規定，已將本工程之履約保證金及保留款作為違約金不予發還，故本標工程目前並無基泰公司得請求之債權存在。
惟被告聲明異議所稱各節與事實不符，原告爰依強制執行法第120 條第2 項規定提起本件訴訟，請求確認基泰公司對被告之債權存在。茲就上開3 工程分別說明之。
㈡關於「汐止高架工程」部分：
⒈原告請求確認「基泰公司對被告就被扣回前已計付之物價
調整款45,877,069元，及自101 年1 月20日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息」債權存在：
①查上開物價調整款為依據兩造（按應係被告與基泰公司
）91年5 月8 日簽訂工程契約第5 條第3 項規定：「工期在一年以上者（含一年），得按交通部訂頒之『交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點』辦理」，及93年2 月簽訂「契約變更協議書」，「依據行政院九十二年四月三十日院授工企字第00000000000 號函訂頒之『因應國內鋼筋價格變動之物價處理原則』辦理物價調整」。被告並據依「台灣地區營造工程物價指數表材料類內之『金屬製品類指數』」，於每期估驗時已給付基泰公司「金屬製品類」物價調整款，如此長達二年餘之久。
②詎被告於給付基泰公司物價調整款後，始以95年12月12
日鐵工工字第0000000000號函陳報，經行政院公共工程委員會96年1 月5 日工程企字第00000000000 號函覆「可拆除重複使用材料之施作部分應屬勞務工作性質，而不適用鋼筋處理原則」，於96年4 月起扣回已計付「臨時性結構或可拆除回收之金屬材料（含臨時支撐）」之物價調整款，並分別於第96期估驗扣回10,000,000元，第98期估驗扣回636,683 元、第99期估驗扣回35,240,386元，合計45,877,069元。
③矧以，依本工程契約第5 條第2 款付款辦法，工程估驗
計價時，乙方（基泰公司）應提出發包工程分期計價表及計價明細表，並檢附施工過程照片暨經甲方（被告）核署計價當日之施工日報影本，經甲方（被告）監工人員按其實際完成數量勘驗合格后計付，是「第96、98期估驗工程款」上開程序完成後，基泰公司即取得對被告之金錢債權；另依本工程契約第5 條第5 款變更設計或原項目追加減，甲方（被告）通知乙方（基泰公司）先行施作部分，追加契約以外新增項目，得依甲方（被告）核定後之單價八成先行估驗，並俟雙方單價議定後調整；屬於契約原有項目數量追加減，就其追加減部分核實辦理估驗，是「第99期估驗工程款」上開程序完成後，基泰公司即取得對被告之金錢債權。詎被告計付第96、98、99期估驗工程款時，卻逕予扣回前已計付之「臨時性結構或可拆除之金屬材料（含臨時支撐）」之物價調整款；原告主張被告就辦竣工程估驗計價款之計付逕予扣回上開物價調整款，乃債務之不完全給付，依民法第227 條及第231 條債務不履行之規定請求損害賠償。
另被告扣回上開物價調整款並無法律上之原因，原告併依民法第179 條規定，請求返還不當得利，上開請求權之時效期間均為15年，因此，原告本項請求尚未罹於時效。
④基泰公司對被告之金錢債權在請求權時效完成前，並不
因基泰公司對被告債務之不完全給付、未提出異議或請求，該債權即會因而滅失，故被告以基泰公司對被扣回款項未提出異議，否認原告得請求確認基泰公司對被告之金錢債權存在，顯無理由。
⑤又被告於101 年1 月19日收受本件起訴狀繕本，原告得
請求被告給付基泰公司自101 年1 月20日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息。
⒉原告請求確認「基泰公司對被告工期展延增加管理費用仲
裁判斷款19,878,848元及自99年9 月21日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息及仲裁費用119,317 元」債權存在：
①汐止高架工程展延工期增加費用爭議，中華民國仲裁協
會99年仲聲孝字第81號仲裁判斷書及同案仲裁判斷更正書判命被告應給付基泰公司19,878,848元及自99年9 月21日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息，及仲裁費用119,317 元。
②基泰公司另承攬被告主辦之「五堵第三軌工程」，違約
被終止契約，未發還之履約保證金55,50 萬元，扣除違約而額外支出費用53,001,548元，尚有餘額2,498,452元應返還基泰公司，另加計「五堵第三軌工程」之評值金額與已實際支付金額之差額39,716,476元，基泰公司對被告尚有42,214,928元（即：2,498,452 ＋39,716,476＝42,214,928）債權存在（詳後述），反之，被告就「五堵第三軌工程」對基泰公司並無任何求償債權存在。被告主張其業已就「五堵第三軌工程」對基泰公司之求償債權與上開仲裁判斷款項全數為抵銷，殊無理由。
㈣關於「五堵第三軌工程」部分：
⒈原告請求確認「基泰公司對被告未發還之履約保證金55,5
0 萬元，扣除維持工程進行而額外支出費用合計53,001,548元，尚有餘額2,498,452 元，及自101 年1 月20日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息」債權存在：
①依「五堵第三軌工程」契約第24條第1 款：「本契約暨
附件均屬本契約之一部分有同等之約束能力，……」，故契約第25條「附件」第5 款「投標須知及附件」即「交通部鐵路改建工程局投標須知」（下稱投標須知），為本契約條款所規定之「附件」，其為契約之一部分有同等之約束能力。
②基泰公司對被告有未發還履約保證金55,50 萬元債權存在：
⑴基泰公司與被告於96年4 月19日簽訂之「五堵第三軌
工程」契約第8 條第1 項規定：「履約保證金計新台幣7,400 萬元整」，同條第3 項規定：「前述保證金之繳納及發還辦法依照附件投標須知第8 條第3 款或第9 條第3 、4 款之規定辦理」，而投標須知第8 條第3 款第3 段規定，前述保證金之繳納依政府採購法第30條規定之方式，於決標日之次日起算15日內繳納；又政府採購法第30條第2 項規定：「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」。基泰公司乃據而申請合作金庫商業銀行新生分行（下稱合庫新生分行）於96年
3 月29日出具「履約保證金柒仟肆佰萬元連帶保證書」，由基泰公司交付被告繳納履約保證金。嗣因基泰公司違約，遭被告終止契約，被告以98年4 月24日鐵工管字第00000000000 號函通知合庫新生分行撥付履約保證金5,550 萬元，合庫新生分行以98年7 月6 日合金新生放字第0000000000號函，檢附代墊履約保證金本行支票5,550 萬元。其金額係按「投標須知」第
9 條第3 款規定，解除25% 履約保證責任後之履約保證金保證餘額。
⑵再投標須知第8 條第3 款第1 段規定「得標廠商應按
決標總價百分之10繳納保證金」，又行政院公共工程委員會依據政府採購法第30條第3 項規定訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第4 條規定：「押標金及保證金應以投標廠商或得標廠商名義繳納」，再再均足資證明，合庫新生分行96年3 月29日「履約保證金柒仟肆佰萬元連帶保證書」，乃基泰公司依據「工程契約」及「投標須知」規定所繳納之履約保證金，從而合庫新生分行為履行保證責任，代墊履約保證金保證餘額55,50 萬元予被告，係為基泰公司所代墊，基泰公司對被告有未發還履約保證金55,50 萬元債權存在，明如觀火。
③被告以98年5 月1 日鐵工南港字第0000000000號函通知
基泰公司：「一、貴公司於旨揭工程開工後作輟無常，進行遲滯，履約進度落後已達百分之25，……顯無力如期竣工。二、貴公司之行為已構成旨揭工程契約第16條. 三. ㈠.2規定之終止事由，本局茲此依該規定終止旨揭工程契約」；按契約第16條第3 款第㈠目規定：「乙方（即基泰公司）在工程未竣工前如有下列各情形（即指第16條第3 款第㈠目1 、2 …12）或認為疑有投標須知第⒉條第⒉款第㈠、㈡、㈢、㈣、㈤各目情形之一者，甲方（即被告）得解除或終止本契約之全部或一部，限期勒令停工收回另行辦理，除不予發還履約（含差額）保證金外，得報請該目的事業主管機關議處」。再同契約第8 條第3 款第2 段規定：「若有本契約第16條第
3 款或政府採購法之『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條各款之一者，其保證金不予發還」；雖依上揭二契約條文規定，履約保證金不予發還，然依同契約第8 條第3 款第1 段「前述保證金之繳納及發還辦法依照附件投標須知第9 條第3 、4 款之規定辦理」。而投標須知第9 條第3 款規定：「履約（含差額）保證金……。但如承攬廠商無力完成本工程或有違反契約之任何規定時，本局得動用該項保證金維持工程進行，如保證金尚不足支應，承攬廠商及其保證人均仍應依照契約規定負責賠償」；依據上開工程契約，被告因基泰公司無力完成本工程或有違約情事，固得不予發還履約保證金55,50 萬元，而充作維持工程進行及賠償損害之款項，然尚非謂被告不論是否動用該履約保證金，均得全數予以沒收，故被告以該履約保證金維持工程進行計支用53,001,548元，尚有餘額2,498,452 元，並無保證金不足支應之情事，是被告應將餘款返還予基泰公司。
④被告於101 年1 月19日收受本件起訴狀，原告請求被告
給付基泰公司自101 年1 月20日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息。
⒉原告請求確認「基泰公司對被告已依契約完成施作工程，
而尚未計價之工程款39,716,476元，及自101 年1 月20日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息」債權存在：
①被告以98年5 月1 日鐵工南港字第0000000000號函通知
基泰公司終止工程契約後，被告委託工程顧問公司評估，核算出評值金額與已實際支付金額之差額為39,716,476元。按本工程契約第5 條約定：「付款辦法：七、本工程正式驗收合格後，乙方原則應依甲方開具之工程結算驗收證明書或相關證明文件，於5 日內辦理竣工計價。」惟基泰公司就本工程違約，為被告終止合約而未全部完工，致無法完成正式驗收合格，然被告於終止合約後，既已委由工程顧問公司就基泰公司實際完成數量予以評量並據以計算核算工程款及完成點收，矧其情形，實與就基泰公司完成工程部分進行驗收程序無異，是依前揭約定意旨，對基泰公司合乎契約規定已做工程而未計價之工程款，被告當應支付予基泰公司。
②按工程款債權性質上屬於附期限及解除條件之債權，只
要承攬有為施工，依承攬契約即享有工程款債權，至於該承攬報酬請求權於何時方得行使，或許繫乎承攬契約之特別約定，然縱使請求權期限尚未屆至，或者解除條件是否成就尚未明朗，充其量僅債權人尚不得請求而已，不能謂承攬人之債權尚不存在，原告自得提起確認之訴。
③被告於101 年1 月19日收受本件起訴狀，原告請求被告
給付基泰公司自101 年1 月20日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息。
㈤關於「內灣支線工程」部分：
⒈基泰公司對被告有未發還履約保證金141,313,125 元債權存在：
①「內灣支線工程」契約關於繳納履約保證金之規定，僅
第15條第1 項：「乙方依投標須知所繳納之履約保證及其孳息，…」。而本工程之投標須知第36條第1 款規定：「金額：得標廠商應按決標總價10% 繳納履約保證金，…保證金之繳納依政府採購法第30條規定之方式繳納」，基泰公司乃依政府採購法第30條第2 項規定之「銀行之書面連帶保證」，申請台灣土地銀行信義分行（下稱土銀信義分行），分別於94年10月24日及94年11月2日，出具面額均為94,208,750元之「履約保證金連帶保證書」，合計188,417,500 元，由基泰公司交付被告，繳納履約保證金。嗣因基泰公司違約遭被告終止契約，土銀信義分行依被告通知墊付履約保證金餘額141,313,
125 元。其金額係依工程契約第15條第3 項規定：工程進度達到25% ，依相同比例解除保證責任。
②再投標須知第36條第2 款規定: 「履約保證金應以得標
廠商之名義繳納」，又行政院公共工程委員會依據政府採購法第30條第3 項規定訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第4 條規定：「押標金及保證金應以投標廠商或得標廠商名義繳納」，再再均足資證明，土銀信義分行分別於94年10月24日及94年11月2 日出具面額均為94,208,750元之「履約保證金連帶保證書」，乃基泰公司依據「工程契約」及「投標須知」規定所繳納之履約保證金。從而，土銀信義分行為履行保證責任，代墊履約保證金保證餘額141,313,125 元予被告，係為基泰公司所代墊，基泰公司對被告有未發還履約保證金141,313,125 元債權存在，明確無疑。
⒉被告因基泰公司違約而致之損害金額計147,672,233 元，
未逾充作違約不予發還之違約金額181,371,829 元，因此被告對基泰公司，並無求償債權存在：
①被告98年6 月17日鐵工管㈠字第0000000000號函通知基
泰公司：「說明：一、貴公司承攬施作旨揭工程，工程進度嚴重落後，迄98年6 月16日止已逾15% （達15.06% ）；且於98年6 月12日擅將契約之全部讓與於桂華營造股份有限公司，本局爰依本契約第59條第1 項第1, 2款之約定終止本契約」。按「內灣支線工程」契約第59條第1 項規定：「乙方( 即基泰公司) 有下列情事之一時，甲方（即被告）得以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾該違約金額時，仍得向乙方請求損害賠償，甲方並得依規定將乙方移送目的事業主管機關懲戒及依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報。」被告因基泰公司違約，而充作之違約金，包括「尚未發還乙方（即基泰公司）之履約保證金141,313,125 元」及「估驗計價保留款40,058,704元」，總計181,371,829 元（141,313,125 ＋40,058,704=181,371,829），而被告因基泰公司違約而致之損害金額147,672,233 元，未並逾上開違約金額181,371,829 元，因此，被告不得向基泰公司請求損害賠償，明確無疑。
②被告答辯：「內灣支線工程」被告以對基泰公司求償債
權146,187,819 元抵銷應給付基泰公司之債權後，被告自無積欠基泰公司任何款項，基泰公司對被告並無債權存在云云，實係狡辯之詞，毫無理由。
⒊原告請求確認「基泰公司對被告已依契約完成施作工程，
而尚未計價之工程款21,359,497元、物價調整款1,484,41
4 元，及自101 年1 月20日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息」債權存在：
①被告98年6 月17日鐵工南港字第0000000000號函通知基
泰公司終止「內灣支線工程」契約後，被告委託工程顧問公司評估，核算出評值金額與已實際支付金額之差額為21,359,497元、物價調整款1,484,414 元。按「內灣支線工程」契約一般條款R.8 「終止契約及接管後支付款」規定：「主辦機關對承包商於終止契約前已依契約完成之工程或工作，或終止契約通知後，按終止契約所指定應由承包商完成之工作，工程司簽認後主辦機關應結算其價格交付予承包商」；本件工程被告委託工程顧問公司於98年8 月就實際完成數量計價核算及完成點收，全部工程並已於100 年11月11日完工通車，則評值後尚未估驗工程款21,359,497元、物價調整款1,484,414元，即為基泰公司合乎契約之已作工程，而尚未計價，被告當應結算其價款交付予基泰公司。
②被告於101年1月19日收受本件起訴狀，原告請求被告給
付基泰公司自101 年1 月20日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息。
⒋「內灣支線工程」被告沒收基泰公司違約金33,699,596元
，約定之違約金額過高，請鈞院核減至5 分之1 即6,739,
919 元，超過之其餘26,959,677元發還基泰公司，原告並請求確認基泰公司對被告26,959,677元債權存在：
①「內灣支線工程」契約第59條第1 項：「乙方有下列情
事之一時，甲方得以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾該違約金額時，仍得向乙方請求損害賠償。」按此約定，被告固得以尚未發還基泰公司之履約保證金141,313,125 元及估驗計價保留款40,058,704元，總計181,371,829 元，充作違約金不予發還，惟據同契約第17條第2 項規定: 「甲方（即被告）認為乙方（即基泰公司）有違約或無力完成本工程之情事時，甲方得逕行動用履約保證金，用以改善。」上開充作違約金不予發還金額181,371,829元，扣除基泰公司違約，被告用以改善而致之損害金額147,672,233 元（含被告應給付尚未計付之工程款21,359,497元、物價調整款1,484,414 元），剩餘之差額33,699,596元（181,371,829-147,672,233=33,699,596），固得將之充作違約金沒收之權利。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定。
②基泰公司之所以違約，係肇因於承包另件被告主辦「汐
汐止高架工程」，被告原依據「因應國內鋼筋價格變動之物價調整原則」，核計給付予基泰公司之物價調整款，卻於96年4 月起，片面分次逕自扣回物價調整款，計45,887,069元。另基泰公司因工期展延衍生額外管理費用186,059,692 元，被告拒不給付，嗣經仲裁七折八扣仍應給付19,878,852元。又「汐止高架工程」96年12月15日完工，卻延滯至97年11月17日驗收合格，相關工程款亦隨之延滯11個月餘給付基泰公司者，計工程尾款約1,500 萬元（工程保固金1 ％22,171,018元反推驗收包工費2,217,101,800 元－第99期分期估驗單「包工費截至本期止共計」2,201,134,435 元=15,967,365 元），及工程估驗計價保留款20,228,266元。
③基泰公司因被告前述之不當舉措，產生龐大資金缺口，
肇致財務周轉困難，且須負擔巨額利息損失，惡性循環，而於98年3月支票退票，非但公司歇業，且牽累廣大債權人亦連鎖倒閉；衡諸上列情狀，被告將違約金33,699,596元悉數沒收，顯屬過高，懇請鈞院院予核減至5分之1 即6,739,919元，至超過之其餘26,959,677元，被告應發還基泰公司供各債權人（含員工薪資）參與分配。按被告獲6 百餘萬元沒收違約金已屬高額無對價收入，如金額再提高，將更損及受牽累之基泰公司之債權人及所衍生債務之次債權人受清償之比例。原告即受牽累而支票退票、公司歇業，積欠下游廠商高額債務；基於社會經濟及公平正義，違約金宜審酌所受損害，而非單以比例高低為斷，且不宜過高，方屬衡平。
㈥綜上所述，基泰公司對被告享有之債權，其中「汐止高架工
程」為65,875,234元（45,877,069 + 19,878,848 +119,317
= 65,875,234 ），「五堵第三軌工程」為42,214,928元（2,498,452 + 39,716,476=42,214,928 ），「內灣支線工程」為49,803,588元（21,359,497 + 1,484,414+26,959,677=49,803,588），合計總額高達157,893,750 元（65,875,234
+ 41,930,315 +49,803,588 =157,893,750），及相關法定利率之遲延利息。而原告對基泰公司之執行本金為96,220,706元，故原告得提起本件確認之訴。並聲明：確認基泰公司對被告之金錢債權在96,220,706元及自98年6 月18日起至清償日止按年利率百分之5 之計算之遲延利息及本件強制執行費769,766 元之金額範圍內存在。
二、被告抗辯：㈠基泰營公司所承攬之「汐止高架工程」、「五堵第三軌工程
」及「內灣支線工程」）等3 工程，均有違約之情事，基泰公司對被告並無可行使之債權請求權存在。
㈡關於「汐止高架工程」部分：
⒈原告主張被告應給付基泰公司被扣回之物價調整款41,184
,598元云云。然基泰公司迄今未曾就此扣回提出異議，足見原告主張為無理由。況上開被告溢付而自工程估驗款中扣回之物價調整款，原告既稱係於96年4 月間扣回，且「汐止高架工程」早已於97年11月17日完成驗收，則倘使基泰公司認被告不應扣回，其自96年4 月遭扣回之時起即得向被告請求給付，惟基泰公司對此迄今未曾向被告提出任何異議或請求，足見基泰公司並不認為有遭無據扣款之情形，則本件原告請求確認基泰公司早前遭扣回之該部分物價調整款之工程款債權存在，亦顯已逾民法第127 條第7款規定之2 年消滅時效。從而，原告請求確認此項物調款債權存在，實欠缺即受確認判決之法律上利益，顯已違反民事訴訟法第247 條第1 項前段之規定，應予駁回。⒉「汐止高架工程」展延工期增加費用之爭議，中華民國仲
裁協會雖已作成99年仲聲孝字第81號仲裁判斷書，命被告給付基泰公司19,878,848元及遲延利息與仲裁費用（自99年9 月21日起至100 年10月7 日止，以年利率5%計算之遲延利息1,040,236 元，及由被告負擔之仲裁費用119,317元，合計21,038,401元），惟被告已於100 年11月1 日以鐵工南港字第0000000000號函通知基泰公司，以被告對基泰公司就「五堵第三軌工程」之求償債權與上開仲裁判斷款項全數抵銷在案，故上開仲裁判斷款項業因被告行使抵銷而消滅，基泰公司對被告並無可請求之仲裁款項存在。
㈢關於「五堵第三軌工程」部分：
⒈原告主張基泰公司對被告有未發還履約保證金55,50 萬元存在，並不可採：
①依「五堵第三軌工程」契約第8 條「履約暨差額保證金
」規定：「履約保證金…若有本契約第16條第3 款或政府採購法之『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條各款之一者，其保證金不予發還」，及第16條第3 款規定：「㈠乙方（即基泰公司）在工程未竣工前如有下列各情形…，甲方（即被告）得解除或終止本契約之全部或一部，限期勒令停工收回另行辦理，除不予發還履約（含差額）保證金外…㈡凡因上列情形解除或終止契約時…如甲方因乙方之事由而解除或終止契約致遭受之一切損失，仍須由乙方負責賠償」，可知當乙方即基泰公司之違約情形已構成契約規定之甲方即被告之終止事由，且甲方即被告已依契約規定終止契約時，則「五堵第三軌工程」契約已明定被告一方面得不予發還履約保證金，另一方面尚得向基泰公司請求賠償因終止契約致遭受之一切損失，故履約保證金經被告沒收不予發還後，即具懲罰性違約金之性質，此有前揭契約明文約定之文意解釋足稽。
②再按押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2 項規
定：「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：…四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…」，及行政院公共工程委員會98年12月22日工程企字第00000000000 號函說明第二點闡釋：「押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2 項各款所定履約保證金及其孳息得不予發還之情形觀之…尚有懲罰性違約金性質者（如第2 、4 、5 款）…」等語，可知如工程契約中有訂立因可歸責於廠商之事由，機關得終止契約並不予發還履約保證金之條款者，此等履約保證金之沒收應屬懲罰性違約約金之性質。查「五堵第三軌工程」係基泰公司違約而已遭被告終止契約，且於契約第8 條明定，業主終止之時「其保證金不予發還」之字句，並於第16條第3款約定終止契約時，如因業主終止所受之「一切損失，仍須由乙方（指基泰公司）負責賠償」等語，此正屬押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2 項第4 款之事由，則被告依契約第8 條及第16條第3 款之規定於終止契約時不予發還履約保證金，自屬懲罰性質，故被告因基泰公司違約所受之一切損害，仍得另外向基泰公司求償，而非應先自履約保證金中扣抵甚明。
③另查基泰公司承攬「五堵第三軌工程」，其履約保證金
係由合庫新生分行出具履約保證金保證書予被告，嗣因基泰公司違約遭被告終止契約，被告以98年4 月24日鐵工管字第00000000000 號函通知合庫新生分行撥付履約保證金5,550 萬元，合庫新生分行以98年7 月6 日合金新生放字第0000000000號函撥付5,550 萬元予被告，可知上開履約保證金保證書屬擔保契約，為合庫新生分行對被告所為一定擔保事故發生時之付款承諾，該等保證金保證書之法律關係乃存在於被告與合庫新生分行之間，而基泰公司則非保證書之契約當事人，依債之相對性，基泰公司對被告絕無所謂履約保證金之債權存在。
⒉「五堵第三軌工程」因基泰公司違約而終止，致被告遭受
因契約終止之損害，經結算後確定之損害金額共53,001,548元，詳如下述：
①「康捷拆除P122-P123支撐」：99,499元。
②「急要處置工程施工」：7,322,461元。
③「工程保險費扣回」：556,038元。
④「急要處置工程監造等費用」：2,854,041元。
⑤「律師法律服務費」：219,847元。
⑥「基泰公司缺失改善之損害金額」：23,331,248元。
⑦「借用鋼軌樁短少未還」：2,685,104元。
⑧「監造顧問重新發包增加金額」：14,540,765元。
⑨「細設顧問重新發包增加服務費金額」1,291,136 元。
⑩「接續工程增加營建工程空氣污染防制費」101,409 元。
以上被告因基泰公司違約而額外支付之上述費用等，依「五堵第三軌工程」契約第16條第3 款㈡之規定，應由基泰公司負賠償責任。
⒊原告主張所謂評估金額與已實際支付金額之差額39,716,476元云云：
①依「五堵第三軌工程」契約第16條第3 款第㈡目之規定
，倘使基泰公司有所謂已施作而未估驗之工程款，基泰公司於接續工程完竣並結算之前，不得向被告請求，況基泰公司就此項金額根本未依契約第5 條「付款辦法」第2 款之規定，填具分期估驗單及工程估驗明細單等申請估驗計價，是此項債權之請求權尚未發生，原告主張基泰公司對被告有上揭項目及金額之債權請求權云云，洵無理由。
②退而言之，五堵第三軌接續工程日前完工結算，基泰公
司違約導致被告增加支出之金額經結算為53,001,548元，業如前述，扣除其中21,038,401元用以抵銷中華民國仲裁協會99年仲聲孝字第81號仲裁判斷命給付金額外，被告對基泰公司尚有31,963,147元之求償債權（計算式：53,001,548－21,038,401＝31,963,147），依「五堵第三軌工程」契約第16條第3 款第㈡目之規定，被告得以上開「五堵第三軌工程」被告對基泰公司之求償債權31,963,147元互抵結算，餘額為7,753,329 元（計算式：39,716,476－31,963,147＝7,753,329 ），就上開「五堵第三軌工程」互抵結算餘額7,753,329 元範圍之內，被告已發函向基泰公司表示以「內灣支線工程」被告對基泰公司之求償債權146,187,819 元之部分即7,753,
329 元之範圍內予以抵銷，抵銷後，基泰公司對被告已無任何債權存在。
③另上開被告向基泰公司為抵銷意思表示之函文，已送達
基泰公司登記地址：「臺北市○○區○○○路○○○ 號地下1 樓」，並由有代收信件權限之太平洋商務中心大樓管理委員會收受且蓋有：「管理委員會收件章」之戳章，詎基泰公司卻拒絕收受，惟查基泰公司於其登記地址寄發存證信函予被告，可見該址確實為基泰公司之營業處所及通訊地址，被告寄送之上開函文已達到基泰公司之支配範圍內，基泰公司處於隨時可以了解其內容之狀態，然基泰公司卻無正當理由拒絕收受被告回覆之函文，依民法第95條第1 項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力」，被告上開函文所為抵銷意思表示已達到基泰公司而發生效力。
㈣關於「內灣支線工程」部分：
⒈原告主張被告沒收基泰公司履約保證金141,313,125 元及
估驗計價保留40,058,704元，違約金過高而應酌減，並不可採：
①「內灣支線工程」之履約保證金係由土銀信義分行分別
於94年10月24日及94年11月2 日向被告開具面額均為94,208,750元之履約保證金連帶保證書，合計188,417,50
0 元，嗣被告解除25％之履約保證責任後，因基泰公司違約遭被告終止契約，故被告以98年8 月21日鐵工管㈠字第0000000000號函通知土銀信義分行撥付履約保證金餘額141,313,125 元（計算式：188,417,500 ×75％＝141,313,125 ），並非由基泰公司繳納履約保證金，本件保證金保證書之法律關係乃存在於被告與土銀信義分行之間，是基泰公司既非履約保證金連帶保證書之當事人，遑論基泰公司不得代土銀信義分行請求酌減違約金，且無論是否酌減，基泰公司對被告均無履約保證金之債權。
②況按「違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原
則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」最高法院分別著有94年度台上字第2230號判決、93年度台上字第
909 號判決、92年度台上字第2747號判決可參，可知本於契約自由、私法自治原則、維持債權人與債務人間之公平及維護交易安全及私法秩序，債務人不得於違約時任意指摘契約約定之違約金過高，否則無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤。查「內灣支線工程」合約第59條第1 項規定履約保證金及估驗計價保留款充作違約金不予發還，相關規定於「內灣支線工程」招標時均已公開供含基泰公司在內之所有投標廠商閱覽，基泰公司作為國內極具經驗之承包商，於招標公告期間既未對上開合約規定提出任何異議或要求釋疑，自不得於得標後主張不受拘束，否則不僅對其他共同參與投標之廠商有失公平及誠信，更不符合基泰公司與被告訂立「內灣支線工程」合約之真意，事實上，基泰公司從未因「內灣支線工程」不予發還履約保證金及估驗計價保留款而對被告提出任何異議或請求，足見基泰公司並不認為有任何違約金過高之情事，迺原告卻違反「內灣支線工程」契約雙方當事人之意思，主張該契約之違約金過高云云，不僅無據，更有礙交易安全及私法秩序之維護，洵無足採。
③再者，被告因基泰公司違約遭受嚴重損害，單發包之價
差等已高達146,187,819 元之損害，此外被告更受有已支付工程款之利息損失及延後通車等損害，故被告依約將履約保證金141,313,125 元及估驗計價保留款40,058,704元，總計181,371,829 元之金額充作違約金而不予發還，該金額洵屬適當，並無過高之情形：
①被告因基泰公司違約，後續辦理內灣支線工程支出費
用經結算合計1,277,848,143 元，茲臚列支出項目、金額如下：
⑴「工區維護暨緊急工程費用」7,904,205 元。
⑵「接續工程土建部分契約金額」957,894,249 元。
⑶「接續工程軌道標」294,119,577 元。
⑷「接續工程土建部分、軌道標等空污費」1,239,11
1 元。⑸「違反環境影響評估法第17條規定罰款」394,000元。
⑹「工程保險費扣回」1,636,640 元。
⑺「工區維護緊急工程」494,488元。
⑻「辦理重新發包作業(PCM)」3,595,485元。
⑼「監造服務費」10,570,389元。
②基泰公司承攬「內灣支線工程」，經第二次契約變更
後，契約金額為1,835,203,065 元，扣除基泰公司遭終止時工程評值金額703,542,741 元，尚有剩餘未執行之契約金額為1,131,660,324元。③從而，被告於終止契約後續辦理支出費用，於扣除基
泰公司因遭終止契約而尚未執行之契約金額，被告至少受有146,187,819 元之損害（計算式：1,277,848,
143 －1,131,660,324 ＝146,187,819 ）。④除上述被告增加支出費用之損害146,187,819 元，「
內灣支線工程」契約因可歸責於基泰公司之事由終止後，工期因此延宕，被告亦受有損失，例如：已支付工程款之利息損失及被告、全體國民無法如期使用本工程之損失等，申言之，被告已支付工程款682,183,
244 元予基泰公司，而本工程契約因可歸責於基泰公司之事由終止後，工期因此延宕，故就已支付之工程款682,183,244 元，被告亦受有利息損失；且內灣支線改善工程肩負促進新竹、竹東及內灣等地區間大眾運輸之重要功能，卻遭基泰公司之進度落後等違約情事造成完工通車嚴重延宕達1 年3 個月之久，影響全體國民利用公共建設之機會及人民對公共工程之信賴，甚至對被告此一鐵路工程主管機關產生負面觀感，衡諸此等被告所受之無形損害，益證181,371,829 元之違約金金額確屬適當，並無過高之情形。
⑤復查基泰公司有進度嚴重落後等諸多違約事由，縱經
被告向基泰公司終止契約而重新發包予接續廠商施作，惟因基泰公司進度落後之情形實在過於嚴重，「內灣支線工程」並無法於原訂之99年5 月27日完工，而須延後至100年8 月30日始完工，其造成之延宕長達1年3 個月。按「內灣支線工程」契約第58條第1 項規定：「乙方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金…但其最高金額以結算總價10％為上限」，可知依契約之規定，如基泰公司被課罰逾期罰款，其逾期達100天（10% ÷0.001 =100）即達到罰款上限之183,520,
307 元（基泰公司契約總價1,835,203,065 元×10％＝183,520,307 元），查本工程因基泰公司之違約，導致完工日期延宕1 年3 個月，遠逾前述逾期罰款上限之100 天，而被告依約將保證銀行繳付之履約保證金及不予發還之保留款充作違約金之金額為181,371,
829 元，還比前述之逾期罰款上限金額為低，該181,371,829 元之違約金自屬適當，洵無過高之情形。
⒉原告主張之「未計付物價調整款」1,484,414元及「評值金額與已實際支付金額之差額」21,359,497元云云：
①基泰公司未曾依本契約第11條第2 款「工程款」之規定
，按期以估驗表申請估驗計價，故原告主張基泰公司可向被告請求所謂1,484,414 元之物價調整款及236,871,
662 元之工程款債權，其債權請求權尚未發生。②退而言之，基泰公司承攬「內灣支線工程」因違約遭終
止契約，導致被告增加支出之金額經結算為146,187,81
9 元，業如前述，倘若鈞院認為「內灣支線工程」基泰公司對被告有所謂「未計付物價調整款」1,484,414元及「評值金額與已實際支付金額之差額」21,359,497元之債權，謹備位主張以上開「內灣支線工程」被告對基泰公司之求償債權146,187,819 元，與上開2 項金額互抵結算後，被告於「內灣支線工程」對基泰公司之求償債權仍有123,343,908 元（計算式：146,187,819 －1,484,414 －21,359,497＝123,343,908 ），是被告殊無積欠基泰公司任何款項，基泰公司對被告自無債權存在。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於100 年10月28日以經法院核定之臺北市○○區000
000000000000 號調解書為執行名義，向本院民事執行處聲請對債務人基泰公司為強制執行，聲請執行內容為：
債務人基泰公司應給付原告96,220,706元，並自98年6 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，聲請執行之標的為：債務人基泰公司對第三人即被告之「汐止高架工程」、「五堵第三軌工程」、「內灣支線工程」工程款債權等一切債權，經本院民事執行處以100 年度司執字第106975號受理後，先後於100 年11月3 日、100 年11月29日核發板院清100 司執廉字第1069 75 號執行命令（扣押命令），禁止基泰公司在上開執行金額本息及執行費769,766 元範圍內，收取對被告之工程款、追加工程款、價金、承攬報酬、押標金、保留款、履約保證金、工程保固款（保固保證金）、保證金、物價調整款項暨因工程契約調處、仲裁、調解及（或）訴訟衍生之一切應收款項及與工程相關之全部債權或為其他處分，被告亦不得對債務人基泰公司為清償；被告收受上開扣押命令後，於100 年12月16日具狀聲明異議，否認基泰公司對其有債權之存在，經本院民事執行處通知原告後，原告依強制執行法第120 條第2 項規定，對被告提起本件確認工程款債權存在之訴，有本院執行命令、本院民事執行處通知、聲明異議狀及本院100 年度司執字第106975號執行卷節本等件影本在卷可稽（見本院卷一第17至25頁、第212至232 頁）。
㈡被告與基泰公司於91年5 月8 日簽訂「汐止高架工程」契約
，該工程於96年12月15日完工；因本工程進行中，發生展延工期之爭議，經基泰公司聲請中華民國仲裁協會作成仲裁判斷，判定：被告應給付基泰公司19,878,848元及自99年9 月21日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息，及仲裁費用119,317 元，合計21,038,401元；又本工程契約第5 條第3 款約定：「工期在一年以上者（含一年），得按交通部訂頒之『交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點』辦理。」93年2 月基泰公司與被告簽訂「契約變更協議書」另約定：「契約中有關物價波動之計價金額調整，除可遵照交通部訂頒之『交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點』辦理外（原契約書第
5 條第3 款規定），另可依據行政院九十二年四月三十日院授工企字第00000000000 號函訂頒之『因應國內鋼筋價格變動之物價處理原則』（如附件），於每期估驗計價時依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表材料類內之『金屬製品類指數』，辦理物價調整」，有「汐止高架工程」契約、中華民國仲裁協會99年仲聲孝字第81號仲裁判斷書及仲裁判斷更正書、「契約變更協議書」等件影本在卷可憑（見本院卷一第36至46頁、第145 至183 頁、卷二第248 至25
2 頁）。㈢被告與基泰公司於96年4 月19日簽訂「五堵第三軌工程」契
約，因基泰公司有進度嚴重落後之違約情形，被告於98年5月1 日向基泰公司終止契約，並於98年10月19日重新發包予接續廠商，致受有下列損害：①「康捷拆除P122-P123 支撐」：99,499元，②「急要處置工程施工」：7,322,461 元，③「工程保險費扣回」：556,038 元，④「急要處置工程監造等費用」：2,854,041 元，⑤「律師法律服務費」：219,
847 元，⑥「基泰公司缺失改善之損害金額」：23,331,248元，⑦「借用鋼軌樁短少未還」：2,685,104 元，⑧「監造顧問重新發包增加金額」：14,540,765元，⑨「細設顧問重新發包增加服務費金額」1,291,136 元，⑩「接續工程增加營建工程空氣污染防制費」101,409 元，合計53,001,548元，有「五堵第三軌工程」契約、被告98年5 月1 日鐵工南港字第000000000 號函、「五堵第三軌工程」100 年10月17日假結算彙整總表討論紀錄、急要處處置工程結算驗收證明書、營造綜合保險單暨保險費收據、第1 期估驗明細單節本、監造顧問契約估算總表及工程說明書、監造人力費用計算表、委任契約書、法律服務費用付款表、99年1 月27日五堵第三軌工程（接續工程）與原工程介面處理方式變更設計協調會會議紀錄、五堵第三軌工程（接續工程）第1 次變更契約詳細價目表節本、被告於汐止高架工程向基泰公司買斷鋼軌樁數量表影本、被告與基泰公司98年5 月11日鋼軌樁點還會勘紀錄、買斷鋼軌樁單價分析表、五堵第三軌工程（接續工程）第3 次變更契約詳細價目表節本、五堵第三軌工程（接續工程）監造服務契約明細表、五堵第三軌工程（接續工程）監造服務第四期估驗單、堵第三軌工程（接續工程）第4次契約變更書、基泰公司前標未竟界面處理施工費用統計表、台灣世曦公司細部設計顧問服務契約節本、「五股第三軌工程」契約之營建空污費試算表等件影本在卷可佐（見本院卷一第54頁、第56至89頁、卷二第16至17頁、第107 至143頁、卷三第58至81頁）。
㈣被告與基泰公司於94年11月1 日簽訂「內灣支線工程」契約
，因基泰公司有施作進度落後逾百分之15等違約事由，遭被告於98年6 月17日依契約第59條第1 項規定終止契約，並依同項規定將該工程之履約保證金141,313,125 元及估驗計價保留款40,058,704元充作違約金，有「內灣支線工程」契約、被告98年6 月17日鐵工管㈠字第0000000000號函等件影本在卷可考（見本院卷一101 至140 頁、卷二第18頁）。
四、兩造爭點及本院得心證理由：㈠關於「汐止高架工程」部分：
⒈基泰公司對被告有無前已計付而遭扣回之物價調整款45,8
77,069元債權存在？①原告主張：被告於給付基泰公司物價調整款後，始以95
年12月12日鐵工工字第0000000000號函陳報，經行政院公共工程委員會96年1 月5 日工程企字第00000000000號函覆「可拆除重複使用材料之施作部分應屬勞務工作性質，而不適用鋼筋處理原則」，於96年4 月起扣回已計付「臨時性結構或可拆除回收之金屬材料（含臨時支撐）」之物價調整款，並分別於第96期估驗扣回10,000,000元，第98期估驗扣回636,683 元、第99期估驗扣回35,240,386元，金額合計45,877,069元云云。被告固不否認其依行政院公共工程委員會之前揭函釋，核算溢付予基泰公司之物調調整款，並於第96期估驗時先自工程估驗款中扣回10,000,000元，於98期估驗時扣回636,68
3 元等語，惟抗辯：其最後於96年12月7 日「汐止高架工程」第八次變更後，在96年12月31日第99期估驗時扣回之款項為11,922,355元，而非原告所稱之35,240,386元，故扣回之物價調整款為22,559,038元，並非45,877,069元，並提出「汐止高架工程」第1 至86期物價調整總表、第96期估驗單、第98期估驗單、第八次契約變更簽認單、第99期估驗單及被告96年5 月15日鐵工南港字第0000 000000 號函等件影本在卷可證（見本院卷二第
206 至207 頁、第277 至281 頁、第310 至313 頁）。經查，上開第99期估驗單中「物價指數調整款」欄扣回之金額雖記載為「-35,240,386 」，然上開計價扣減，除「非主計處公佈金屬物調需扣減」外，尚包含「非主計處公佈金屬5%營業稅需扣減」及「八變未議定前先行以原約定項目計價及其物調款（承商未提不扣之理由）扣減」等2 項，此觀上開第99期估驗單甚明，故原告主張被告扣回之物價調整款金額為45,877,069元，並無依據，基泰公司遭被告扣回之物價調整款金額僅有22,559,038元。
②退步言之，縱認原告主張基泰公司遭被告扣回之物價調
整款為45,877,069元係真實，惟上開款項既係原告於第
96、98、99期估驗時自工程款中扣回，基泰公司倘認為被告扣回該部分工程款並無理由，理應向依約被告主張並請求給付，然原告並未提出基泰公司有請求被告給付此部分工程款之證據，是其主張基泰公司對被告有此部分債權存在，顯乏實據。況承攬人之報酬及其墊款，因
2 年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第127 條第7 款、第144 條第1 項分別定有明文；又原告提起確認之訴，若原告之給付請求權之消滅時效已完成者，經他造為時效抗辯後，自無即受確認判決之法律上利益（最高法院84年度台上字第1392號判決要旨參照）。本件亦查無證據證明基泰公司於上開工程款遭扣回後之2 年時效期間內曾向被告為給付之請求，則被告於時效完成後，自得拒絕基泰公司之請求給付，茲被告於本件確認訴訟中就此部分工程款債權為時效之抗辯，則參照前揭最高法院判決意旨，原告訴請確認此部分工程款存在之訴部分，並無即受確認判決之法律上利益，應予以駁回。原告雖另主張：上開遭扣回之物價調整款係被告違約不履行契約上之義務，屬債務不履行之不完全給付，依民法第227 條及第231 條「債務不履行」請求損害賠償；且被告扣回上開物價調整款並無法律上之原因，原告併依民法第179 條請求返還不當得利，上開請求權時效期間為15年，因此基泰公司此項請求尚未罹於時效云云。惟查：上開物價調整款既係被告於第
96、98、99期估驗時自工程款中扣回，自屬各該期承攬報酬即工程款中之一部未給付，並非為債務不履行中之不完全給付（即瑕疵給付、加害給付）之情形；又不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題（最高法院47年台上字第303 號判例參照），是原告上開主張並非可採。
⒉基泰公司對被告之工期展延增加管理費用仲裁判斷款19,8
78,848元及自99年9 月21日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息及仲裁費用119,317 元，合計21,038,401元之債權是否仍存在？原告主張基泰公司對被告有上開仲裁判斷款本息及仲裁費用，合計21,038,401元之債權，有前揭兩造所不爭之中華民國仲裁協議99年度仲聲孝字第81號仲裁判斷書及仲裁判斷更正書影本可證，自為真實。被告雖抗辯：其已於100年11月1 日以鐵工南港字第0000000000號函通知基泰公司，以被告對基泰公司就「五堵第三軌工程」之求償債權與上開仲裁判斷款項全數抵銷在案，故上開仲裁判斷款項業因被告行使抵銷而消滅，基泰公司對被告並無可請求之仲裁款項存在云云，並提出前開函件影本為證（見本院卷二第15頁），惟「五堵第三軌工程」原告因基泰公司違約終止契約所衍生之損害53,001,548元部分，被告依約應以該工程應返還予基泰公司之履約保證金5,550 萬元扣抵之（詳後述），經扣抵後，被告就「五堵第三軌工程」基泰公司違約之損害，已無債權之存在，被告此部分抵銷之主張並不能發生債務消滅之效力，是其上開抗辯並非可採。
⒊綜上，「汐止高架工程」部分，原告請求確認基泰公司對
被告有「前已計付而遭扣回之物價調整款45,877,069元」之債權存在，並無依據；其請求確認基泰公司對被告有「工期展延增加管理費用之仲裁判斷款本息及仲裁費用計21,038,401 元」之債權存在，則屬有當。
㈡關於「五堵第三軌工程」部分：
⒈基泰公司對被告有無未發還之履約保證金5,500 萬元債權
存在？①查依「五堵第三軌工程」契約第8 條第1 項之約定，本
工程之履約保證金為7,400 萬元（見本院卷一第58頁），而基泰公司依同條第3 項約定及政府採購法第30條第
2 項規定：「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」之規定，申請合庫新生分行於96年3 月29日出具「履約保證金柒仟肆佰萬元連帶保證書」交付被告充當履約保證金，嗣本工程因基泰公司違約，遭被告終止契約，被告乃於98年
4 月24日函知合庫新生分行撥付履約保證金5,550 萬元（扣除依工程進度解除百分之25履約保證責任後之保證餘額），合庫新生分行即於98年7 月6 日函復並檢附代墊履約保證金之該行支票5,550 萬元予被告等節，亦有合庫新生分行出具之履約保證金保證書、被告98年4 月24日鐵工管字第00000000000 號函、合庫新生分行98年
7 月6 日合金新生放字第0000000000號函等件影本在卷可憑（見本院卷三第54至57頁），是本件履約保證金5,
550 萬元已由合庫新生分行給付予被告甚明。②次按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不
發生時，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償（最高法院102 年度台上字第584 號判決意旨參照）。查上開履約保證金保證書係約定：「立連帶保證書人合作金庫商業銀行新生分行（以下簡稱本行）茲因基泰造股份有限公司（以下簡稱廠商）得標交通部鐵路改建工程局（以下簡稱鐵工局）之代辦汐止高架鐵路工程五堵段第三軌高架工程（以下簡稱採購），依照招標文件（含其變更與補充）規定向鐵工局繳納履約保證金新臺幣柒仟肆佰萬元整（NT$74,000,000 ）（以下簡稱保證總額），該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。鐵工局依招標文件/ 契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經鐵工局書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依鐵工局書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利…」等語，可知上開履約保證金保證書係合庫新生分行受基泰公司之邀，就「五堵第三軌工程」契約所定履約保證金之繳納向被告所提出，當屬上開最高法院判決所稱「擔保契約」之性質，合庫新生分行經被告書面通知所繳納履約之保證金，即為承包商即基泰公司依承攬契約所應繳納保證金，故原告主張：合庫新生分行為履行保證責任，代墊履約保證金保證餘額55,50 萬元予被告，係為基泰公司所代墊，基泰公司對被告有未發還履約保證金55,50 萬元債權存在，於法有據。被告抗辯：上開履約保證金保證書為合庫新生分行對被告所為一定擔保事故發生時之付款承諾，該等保證金保證書之法律關係乃存在於被告與合庫新生分行之間，基泰公司並非保證書之契約當事人，依債之相對性，基泰公司對被告絕無所謂履約保證金之債權存在云云，並非可採。
③再查，本工程契約第8 條規定：「履約保證金：計新臺
幣7,400 萬元整。差額保證金：0 元整。前述保證金之繳納及發還辦法依照附件投標須知第8 條第3 款、第9條第3 、4 款之規定辦理。若有本契約第16條第3 款或政府採購法之『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條各款之一者，其保證金不予發還…」，第16條第3款規定：「因乙方（即基泰公司）之事由而解除或終止契約：㈠乙方在工程未竣工前如有下列各情形，或認為疑有投標須知第2 條第2 款第㈠、㈡、㈢、㈣、㈤各目情形之一者，甲方（即被告）得解除或終止本契約之全部或一部，限期勒令停工收回另行辦理，除不予發還履約（含差額）保證金外，得報請該目的事業主管機關議處……㈡凡因上列情形解除或終止契約時…如甲方因乙方之事由而解除或終止契約致遭受之一切損失，仍須由乙方負責賠償。」而投標須知第9 條第3 款規定：「履約（含差額）保證金得按工程進度分4 期（每完成百分之25為一期）按比例無息發還（惟第4 期應俟正式驗收後發還之）。但如承攬廠商無力完成本工程或有違反契約之任何規定時，本局得動用該項保證金維持工程進行，如保證金尚不足支應，承攬廠商及其保證人均仍應依照契約規定負責賠償。」等語。本工程因基泰公司進度嚴進度落後，已構成契約第16條第3 款㈠⒉規定之終止事由，被告已依該條規定於98年5 月1 日向基泰公司終止契約，已如前述，則依前揭契約第8 條及投標須知第
9 條第3 款之規定，被告因基泰公司無力完成本工程或有違約情事，固得不予發還履約保證金，而充作維持工程進行及賠償損害之款項，然尚非謂被告不論是否動用該履約保證金，均得全數予以沒收，故倘被告以該履約保證金維持工程進行及賠償損害後尚有餘額，自應將其餘額返還基泰公司。被告抗辯：依契約第8 條及第16條第3 款之規定不予發還而沒收之履約保證金係屬懲罰性違約金性質，因基泰公司違約所生之一切損害，其仍得另外向基泰公司求償云云，亦非可採。
④復查，被告於終止本工程契約重新發包予接續廠商，致
受有維持工程及損害賠償損害之金額為53,001,548元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項之㈢），則依前揭投標須知第9 條第3 款之規定，被告以上開履約保證金5,550 萬元充作維持工程進行及損害賠償之款項而支出53,001,548元後，尚有履約保證金餘額2,498,452 元（即：55,500,000－53,001,548＝2,498,452 ），是基泰公司對被告仍有此餘額2,498,452 元之債權存在，灼然無疑。
⑤至原告主張上開債權，基泰公司對被告有自101 年1 月
20 日 至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息債權存在部分，無非係以本件起訴狀繕本已於101 年1 月19日送達被告為其依據。然查，本件係原告訴請確認基泰公司對被告之工程款等債權存在，並非基泰公司以債權人之身分向被告請求給付工程款等，自無民法第229 條所定債務人應負給付遲延責任規定之適用，原告請求確認此部分利息債權存在，顯有誤會，並非可採。
⒉基泰公司對被告有無已依約完成施作工程，而尚未計價之
工程款39,716,476元債權存在？①查原告主張：「五堵第三軌工程」契約經被告於98年5
月1 日終止後，被告委託工程顧問公司評估，核算出評值金額與已實際支付金額之差額為39,716,476元一節，業據提出「五堵第三軌工程」假結算彙整表影本為證（見本院卷一第55頁），且為被告所不否認，故原告主張基泰公司有對被告已依約完成施作工程而尚未計價之工程款39,716,476元債權，應屬有據。
②次查，「內灣支線工程」部分，因被告對基泰公司有違
約之損害賠償債權146,187,819 元存在（詳後述），被告乃委由律師以102 年7 月3 日（102 ）萬嘉字第A017
3 號函通知基泰公司，以「內灣支線工程」之求償債權146,187,819 元中之7,753,329 元，與基泰公司對被告之上述評值與已實際支付金額之差額債權39,716,476元相互抵銷，此有上開律師函影本1 件在卷可憑（本院卷三第271 至272 頁）。又上開主張抵銷之律師函業經送達於基泰公司之登記地址，即「臺北市○○區○○○路○○○ 號地下1 樓」，並經太平洋商務中心大樓管理委員會收受，並蓋有：「管理委員會收件章」之戳章，復有掛號郵件封面影本及公司及分公司基本查詢在卷可考（見本院卷三第273 至274 頁），雖該律師函嗣後經基泰公司以「拒收」為由退回，惟該抵銷之函件既已送達至基泰公司之支配範圍內，基泰公司業處於可隨時可以了解其內容之狀態，則依民法第95條第1 項規定，該抵銷之意思表示之通知，自已經達到基泰公司而發生效力。經抵銷後，本部分基泰公司對被告仍有31,963,147元（即：39,716,476－7,753,329 ＝31,963,147）之債權存在。又上開抵銷之律師函雖另主張被告得就「五堵第三軌工程」之求償債權中之31,963,147元，與基泰公司對被告之上述評值與已實際支付金額之差額債權相互抵銷云云，然有關「五堵第三軌工程」之求償債權已以履約保證金扣抵而不存在，已如前述，則被告此部分抵銷之主張自無從發生債務消滅之效力，是被告此部分抗銷之主張亦難採取。
③至原告主張上開債權，基泰公司對被告有自101 年1 月
20日至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息債權存在部分，基於前述四㈡⒈⑤之同一理由，原告請求確認此部分利息債權存在，顯有誤會，並非可採。
⒊綜上，「五堵第三軌工程」部分，基泰公司對被告有未發
還之履約保證金餘額2,498,452 元，及已依契約完成施作工程，而尚未計價之工程款經抵銷銷後之餘額31,963,147元，計34,461,599元（即：2,498,452 ＋31,963,147＝34,461,599）之債權存在。
㈢關於「內灣支線工程」部分：
⒈被告依約將履約保證金141,313,125 元及估驗計價保留款
40,058,704元充作基泰公司之違約金，其約定違約金額是否有過高而應予酌減之情形？①查基泰公司依「內灣支線工程」契約第15條第1 項、投
標須知第36條第1 款之約定及政府採購法第30條第2 項之規定，申請台銀信義分行分別於94年10月24日及94年11月2 日出具面額均為94,208,750元之「履約保證金連帶保證書」，合計金額188,417,500 元交付被告，嗣被告解除百分之25之履約責任後，因基泰公司違約遭被告終止契約，被告乃於98年8 月21日函知台銀信義分行繳交履約保證金141,313,125 元，有台銀信義分行出具之「履約保證金連帶保證書」影本2 件、被告98年8 月21日鐵工管字第0000000000號函在卷可證（見本院卷三第82至84頁）。又依前述四㈡⒈②之同一理由，台銀信義分行所繳交之履約保證金係為基泰公司所代墊，原告主主張：基泰公司對被告有未發還履約保證金141,313,12
5 元債權存在，應可採信。②次查，「內灣支線工程」契約第59條第1 項約定：「乙
方（即基泰公司）有下列情事之一時，甲方（即被告）得以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾該違約金額時，仍得向乙方請求損害賠償…」等語（見本院卷一第115 頁反面），本件基泰公司既有違約情事經被告終止契約，則被告自得將上開台銀信義分行繳納之履約保證金141,313,125元及基泰公司估驗計價保留款40,058,704元充作違約金，彰彰甚明。
③按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252 條固定有明文。又約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨及同院84年度台上字第978 號判決意旨參照）。經查，被告因基泰公司違約，後續辦理「內灣支線工程」所支出之項目、金額，共有：「工區維護暨緊急工程費用」7,904,205 元、「接續工程土建部分契約金額」957,894,249 元、「接續工程軌道標」294,119,577 元、「接續工程土建部分、軌道標等空污費」1,239,111 元、「違反環境影響評估法第17條規定罰款」394,000 元、「工程保險費扣回」1,636,640 元、「工區維護緊急工程」494,488 元、「辦理重新發包作業(PCM) 」3,595,
485 元、「監造服務費」10,570,389元等項，結算金額合計1,277,848,143 元，而基泰公司承攬「內灣支線工程」經第二次契約變更後，契約金額為1,835,203,065元，扣除基泰公司遭終止契約時之工程評值金額703,542,741 元，基泰公司尚有剩餘未執行之契約金額1,131,660,324 元，此有「內灣支線工程」工程結算資料彙整總表影本1 份在卷可憑（見本院卷三第85至167 頁）。
又上開結算金額1,277,848,143 元扣除基泰公司尚未執行之契約金額後，本工程被告至少受有損害之金額至少為146,187,819 元（即：1,277,848,143 －1,131,660,
324 ＝146,187,819 ）。再「內灣支線工程」契約因可歸責於基泰公司之事由終止後，工期因此延宕，而無法於契約原訂之99年5 月27日完工，而須延後至100 年8月30日始完工，其延宕完工長達1 年3 個月之久，勢必再發生被告機關無法及時通車所衍生之其他損害，則依前揭最高法院判例、判決意旨，被告依約將履約保證金141,313,125 元及估驗計價保留款40,058,704元，合計181,371,829 元充作基泰公司違約之違約金，其約定違約金額應無過高而應予酌減之情形。
④原告雖主張：基泰公司之所以違約，係肇因於承包另件
被告主辦「汐止高架工程」，被告原依據「因應國內鋼筋價格變動之物價調整原則」，核計給付予基泰公司之物價調整款，卻於96年4 月起，片面分次逕自扣回物價調整款，計45,887,069元；另基泰公司因工期展延衍生額外管理費用186,059,692 元，被告拒不給付，嗣經仲裁七折八扣仍應給付19,878,852元。又「汐止高架工程」96年12月15日完工，卻延滯至97年11月17日驗收合格，相關工程款亦隨之延滯11個月餘給付基泰公司者，計工程尾款約1,500 萬元（工程保固金1%22,171,018元反推驗收包工費2,217,101,800 元－第99期分期估驗單「包工費截至本期止共計」2,201,134,435 元＝15,967,
365 元），及工程估驗計價保留款20,228,266元。基泰公司因被告前述之不當舉措，產生龐大資金缺口，肇致財務周轉困難，且須負擔巨額利息損失，惡性循環，而於98年3 月支票退票，非但公司歇業，且牽累廣大債權人亦連鎖倒閉；衡諸上列情狀，被告將違約金悉數沒收，顯屬過高云云。惟有關「汐止高架工程」部分，原告並未能舉證證明被告扣回「物價調整款」45,877,069元為不當，且基泰公司對被告工期展延所增加之管理費用，原主張之金額多達186,059,692 元，經中華民國仲裁協會仲裁結果已大幅減少為19,878,848元，則被告拒付基泰公司原主張之金額，並非有可歸責之事由，另原告復未舉證證明被告於本工程有何延滯驗收之情形，是其以上開理由主張本工程約定之約違金應予酌減，並非可採。
⒉基泰公司對被告有無已依契約完成施作工程，而尚未計價
之工程款21,359,497元、物價調整款1,484,414 元之債權存在？①查「內灣支線工程」契約經被告終止後，被告曾委託工
程顧問公司評估，核算出評值金額與已實際支付金額之差額為21,359,497元、物價調整款1,484,414 元，有被告提出之「內灣支線工程」評值總表影本、物價指數調整款統計表影本在卷可稽（見本院卷二第171 頁、第32
4 頁）；又本工程之接續工程已完成，並已於100 年11月11日通車，亦有「內灣支線工程」通車日期網路資料在卷可憑（見本院卷三第31頁），則依「內灣支線工程」契約一般條款R.8 「終止契約及接管後支付款」：「主辦機關對承包商於終止契約前已依契約完成之工程或工作，或終止契約通知後，按終止契約所指定應由承包商完成之工作，工程司簽認後主辦機關應結算其價格交付予承包商」之規定，上開評值後未計價之工程款物價調整款，即為基泰公司合乎契約約定之已作工程，被告當應結算其價款並交付基泰公司。
②被告雖抗辯：基泰公司未曾依「內灣支線工程」契約第
11條第2 款「工程款」之規定，按期以估驗表申請估驗計價，故原告主張基泰公司可向被告請求所謂1,484,41
4 元之物價調整款及236,871,662 元之工程款債權，其債權請求權尚未發生云云。然上開按期以估驗表申請估驗之契約規定應係指在契約有效期間內，基泰公司為分期請求被告給付工程款所需之程序，而本工程契約既經被告終止，並重新發包予接續廠商完工通車，基泰公司自無庸再填具分期估驗請求付款，故被告上開抗辯並非可取。
③被告再抗辯：「內灣支線工程」契約終止後被告增加支
出之金額經結算為146,187,819 元，倘認基泰公司對被告有上開2 項債權，被告亦得備位主張以其對基泰公司之求償債權146,187,819 元，與上開2 項債權金額互抵結算後，被告於本工程對基泰公司之求償債權仍有123,343,908 元，基泰公司對被告自無債權存在云云。惟查，被告已依約將履約保證金141,313,125 元及估驗計價保留款40,058,704元，合計181,371,829 元充作基泰公司違約之違約金予以沒收，業如前述，且就「內灣支線工程」契約第59條第1 項之規定，即「乙方有下列情事之一時，甲方得以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾該違約金額時，仍得向乙方請求損害賠償…」內容觀之，本工程約定之違約金，其性質係屬於損害賠償額預定性之違約金，被告主張前開增加支出之損害146,187,819 元（按尚應扣除被告於前揭「五堵第三軌工程」已主張抵銷之7,753,329 元）應已充作被告已沒收之違約金，而不得再向基泰公司請求賠償，故被告上開備位主張亦難採取。
④至原告主張上開2 項債權，基泰公司對被告有自101 年
1 月20日至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息債權存在部分，基於前述四㈡⒈⑤之同一理由，原告請求確認此部分利息債權存在，顯有誤會，並非可採。
⒊綜上，「內灣支線工程」部分，原告主張被告將履約保證
金141,313,125 元及估驗計價保留款40,058,704元充作基泰公司之違約之違約金，其約定違約金額過高應予酌減，並非可採；但其請求確認基泰公司對被告有「已依契約完成施作工程，而尚未計價之工程款21,359,497元、物價調整款1,484,414 元」，計22,843,911元（即：21,359,497元＋1,484,414 元＝22,843,911）債權存在，則屬可信。
五、綜上所述，原告提起本件訴訟，請求確認基泰公司對被告之金錢債權在78,343,911元（即：「汐止高架工程」21,038,401＋「五堵第三軌工程」34,461,599元＋「內灣支線工程」22,843,911＝78,343,911）之金額範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
參、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第三庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
書記官 陳淑芳