臺灣板橋地方法院民事判決 101年度建字第55號原 告 何彩雲
何玉娘上二人共同訴訟代理人 蔡岳龍律師被 告 賴增銓訴訟代理人 蕭隆泉律師複代 理 人 米承文律師上列當事人間第三人異議之訴事件，經本院於民國101 年6 月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告2 人於民國85年4 月間與訴外人正御建設股份有限公
司（下稱正御公司）簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由原告提供所有坐落臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○○段156 、156 之1 地號土地2 筆，由訴外人正御公司負責出資興建本國式鋼筋混凝土加強磚造之5 層房屋，並約定興建完成後，原告可分得其中之新北市○○區○○路3 段114 巷1 、2 樓之建物（下稱系爭建物）。因此，系爭建物乃屬原告所有，惟因訴外人正御公司遲未將系爭建物過戶與原告名下，經原告訴訟，法院亦判決原告勝訴，即判令訴外人正御公司應將系爭建物移轉原告名下。但如今因被告與訴外人正御公司間之債務事件，被告請求法院強制執行訴外人正御公司之財產，而將原告所有之系爭建物誤為訴外人正御公司所有而實施查封，顯有錯誤，致有提起本件訴訟之必要。
㈡被告所聲請強制執行之系爭建物，乃原告2 人與訴外人正御
公司以坐落土地合建，依該法律事實之發生，由原告原始取得系爭建物所有權，則原告既為所有權人，自得以之為排除被告之對系爭建物之強制執行程序，其理由如下：
⑴依系爭合建契約第5 條第3 款之規定：「完工日期及點交房
屋：本約之使用發照日視為完工日，乙方（即訴外人正御公司）應將房屋點交與甲方（即原告）接管，並委託代書辦理房屋保存登記，其代書費用由取得戶負擔。」以及第13條第
1 款規定：「建在156 土地上房屋分得A9一、二樓，每人應得坪數各46.695坪，但按照地政機關登記為準，多退少補，單價按照建主出售價標準一至五樓平均打八折計算」，原告顯然依據系爭合建契約而原始取得系爭建物所有權。詎訴外人正御公司竟僭越名義，擅自逕將系爭建物辦理保存登記為其所有，並拒將系爭建物點交並辦理所有權移轉登記與原告，原告遂訴請訴外人正御公司應履行系爭合建契約，並經臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1318號判決以及臺灣高等法院88年度重上字第506 號判決，判命訴外人正御公司應將系爭建物所有權移轉登記予原告確定，故原告因系爭合建契約而原始取得系爭建物之所有權，應堪認定。又訴外人正御公司雖因積欠被告債務，遭被告聲請查封訴外人正御公司名下財產，並經本院100 年度司執字第37654 號強制執行事件誤系爭建物為訴外人正御公司所有而為查封登記。然系爭建物既係由原告依系爭合建契約而原始取得其所有權，訴外人正御公司依法院確定判決並應將系爭建物辦理移轉登記與原告，且系爭建物現亦由原告占有中，則原告自得依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷被告對系爭建物所為之強制執行。
⑵退步言之，縱認原告並未原始取得系爭建物所有權，然原告
曾於97年10月間透過訴外人何儀龍告知被告系爭建物為原告與訴外人正御公司所合建，並經法院判決為原告所有確定之事實，被告並允諾將協助原告回復系爭建物之登記名義，並承諾不對系爭建物聲請強制執行。詎被告竟違反兩造間之上述約定，應認被告行使權利違反禁反言之誠信原則。且被告既明知原告為系爭建物之真正權利人，即非善意第三人，依類推民法第759-1 條之反面解釋，被告自不得主張信賴土地登記之表象，其惡意聲請就非屬債務人即訴外人正御公司所有之責任財產進行強制執行，該執行程序即應予以撤銷。
㈢綜上，爰依強制執行法第15條規定，提起本件訴訟，並聲明
求為判決：本院100 年度司執字第37654 號被告與訴外人正御公司間因清償債務強制執行事件，就系爭建物所為之查封程序應予撤銷。
二、被告則以下揭情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
㈠按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。而所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。次按民法第759 條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力而言，惟形成判決始足當之。
㈡原告主張其為系爭建物之所有權人，無非以臺灣臺北地方法
院87年度重訴字第1318號之確定判決為據，然觀上開判決主文為：「被告（即訴外人正御公司）應將如附表所示之建物所有權，以應有部分各二分之一，移轉登記予原告所有，並將該建物交付予原告。」，即為命訴外人正御公司應辦理系爭建物之所有權移轉登記予原告之判決，性質上屬給付訴訟而非形成訴訟，則原告於取得系爭建物所有權登記前，尚非系爭建物之所有權人，自無從本於所有權而提起本件異議之訴。
㈢況依上開確定判決之理由可知，原告於上開訴訟中，係本於
系爭合建契約，以債權人身分對訴外人正御公司提起移轉所有權訴訟。而被告亦為訴外人正御公司之債權人，今亦執確定之終局執行名義，基於債權平等原則，原告並無優先被告獲償之權利，自不得聲請排除被告就系爭建物強制執行程序之理。
三、按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，此有最高法院44年台上字第721號判例足資參照。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第758條第1 項、第759 條亦分別定有明文可參。是如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則即無從認為有所有權之存在，而得據以排除強制執行（最高法院47年台上字第705號判例參照）。
四、查原告提起本件第三人異議之訴，主張渠等於85年4 月間與訴外人正御公司簽訂系爭合建契約，約定由渠等原始取得系爭建物所有權，詎訴外人正御公司竟僭越名義，將系爭建物辦理保存登記為其所有，而經法院判決命訴外人正御公司應將系爭建物所有權移轉登記予原告確定，系爭建物確為渠等所有，現並由渠等占有使用，當得提起本件第三人異議之訴，聲請撤銷被告就系爭建物之強制執行程序等情，固據其提出合建契約書、臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1318號判決書、臺灣高等法院88年度重上字第506 號判決書及房屋稅繳款書等件影本（見本院卷第63頁至第68頁、第6 頁、第10頁、第69頁至第72頁）附卷為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造之爭執要旨，在於：㈠原告主張系爭建物為渠等所有，是否有據？以及㈡原告主張被告聲請就系爭建物為強制執行，違反誠信原則，是否有理？等項。茲分述如下。
五、關於「原告主張系爭建物為渠等所有，是否有據？」爭點部分：
㈠按當事人約定，由一方（即土地所有權人）提供土地，而由
他方（即建築商）出資合作建屋，並依約定內容（比例）分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，其契約性質如何，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定，不能一概而論，且若契約內文義隱晦欠明時，非不得就起造人之約定、材料之供給以及房屋應由何人辦理第1 次總登記，是否尚須辦理所有權移轉登記等情事，定其契約之性質。申言之，如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，即係屬互易契約，由建築商原始取得所興建完成的全部建物之所有權；如契約約定由建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，並由地主及建築商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照者，則屬買賣與承攬之混合契約，依建築法第70條第1 項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，以及依土地登記規則第79條第1項規定，申請建物所有權第一次登記應提出使用執照，此時如無特別情事，則建造執照上所載之起造人恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。故就地主部分而言，地主分配之建物，因地主係以自己名義領取建築執照而由建築商建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，故應認該房屋之原始所有人為地主，惟建商所應分配之建物則仍歸建商原始取得；至若契約如係言明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建築執照，並約定由建築商為地主完成一定之工作（代為建造），而以建築商為地主建造房屋所分得之土地為其報酬者，即屬承攬契約，且因就地主分得部分而言，地主亦係以自己名義領取建築執照，故揆諸上開說明，自同為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，是該房屋亦應認係由地主原始取得，至地主移轉與建築商之土地，則屬承攬之報酬（有最高法院86年度台上字第1019號、78年度台上字第2547號、76年台上字第1273號、74年度台上字第882 號、72年度台上字第4883號等判決意旨足資參照）。
㈡原告雖主張系爭建物已因以坐落土地合建之此一法律事實發
生，而由原告原始取得系爭建物之所有權云云。惟地主與建築商所訂合建契約之性質，如屬承攬，抑或承攬與買賣之混合契約，則依該合建契約分歸地主之房屋，固應解為係屬由地主原始取得，但如係屬互易契約性質，則於建築商依該契約將分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權以前，該房屋因係由建築商所出資興建，自應由建築商原始取得其所有權乙節，已詳如前述。而本件依原告與訴外人正御公司間所為之系爭合建契約，其中關於土地所有權移轉及房屋點交，係於第7 條第1 項約定：「甲方（即原告，下同）應於合約成立時，即將所有權狀及身分証影本交乙方辦理分割，156 之1 地號全部過戶於乙方（即訴外人正御公司，下同），156 地號土地甲方尚留土地，如附表以外土地過戶於乙方。」、第5 條：「⑴建築執照：甲方應於產權清楚時將土地使用同意書交與乙方申請建築執照。⑵施工期限：乙方應於建築執照核准之日起5 個月內開工，自開工日起420 個工作天內完工並申領使用執照。⑶完工日期及點交房屋：本約之使用發照日視為完工日，乙方應將房屋點交與甲方接管，並委託代書辦理房屋保存登記... 」等語（見本院卷第65頁），可見兩造間所簽訂之系爭合建契約，究其當事人之真意，乃係由原告提供土地，交予訴外人正御公司興建房屋，並由原告出具土地使用同意書交與訴外人正御公司，由訴外人正御公司為起造人，申請建築執照及使用執照（此由系爭建物嗣後第1 次總登記係由訴外人正御公司申請並辦理登記乙情並可得證），待房屋完竣後，再由訴外人正御公司依約定內容分取房屋方式，將應分歸原告取得之系爭建物點交並移轉登記予原告，而原告則應將其基地所有權移轉登記予訴外人正御公司（原告並已自承已依約完成基地部分之所有權移轉登記完畢），二者互相交換其價值，而各自取得基地之所有權及房屋之所有權，核其性質自係屬互易契約無訛。準此，參前所陳，兩造間所為之系爭合建契約，既係屬互易，而非為承攬，抑或承攬與買賣之混合契約，則系爭建物自屬由訴外人正御公司所出資建築，而應由訴外人正御公司原始取得其所有權，原告主張已因合建此一法律事實發生，而原始取得系爭建物之所有權云云，自無可取。
㈢原告雖又主張依系爭合建契約第5 條第3 項及第13條第1 項
約定，訴外人正御公司將系爭建物辦理保存登記於其名下，應屬僭越名義，故並不變更系爭建物由伊原始取得之法律事實云云。惟系爭合建契約之性質應為互易而非承攬，抑或承攬與買賣之混合契約乙節，已如前述。且依建築法第70條第
1 項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第79條第1 項規定（修正前第73條），申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建築執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人（最高法院76年度台上字第1273號判決意旨參照）。本件系爭合建契約既約定由原告出具土地使用同意書交與訴外人正御公司，以申請建築執照，並約定由訴外人正御公司於完工後，辦理使用執照申請，顯係以訴外人正御公司為起造人而申請建築執照及使用執照，且無另約定就系爭建物應變更起造人名義為原告以憑辦理保存登記之記載，則依上述法條規定及最高法院判決意旨，訴外人正御公司既為系爭建物之起造人，其依系爭合建契約辦理保存登記，即無何僭越名義可言，原告上開主張，顯有誤會，亦不可採。
㈣又原告固曾以訴外人正御公司為被告，訴請訴外人正御公司
應將系爭建物所有權移轉登記與原告，且經臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1318號判決及臺灣高等法院88年度重上字第506 號判決原告勝訴確定在案。惟查：⑴按民法第759 條固規定得因繼承、強制執行、徵收、法院之判決，而於登記前已取得不動產物權，然民法第759 條所謂因法院之判決，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內，關於命辦理所有權移轉登記之確定判決，性質上既非形成判決，尚須根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權（最高法院65年台上字第1797號判例參照）。依此，本件系爭建物現既仍登記於訴外人正御公司名下，有系爭建物之建物登記第二類謄本影本在卷可參（見本院卷第25頁），而原告所提起之前開系爭建物所有權移轉登記之訴，性質上又為給付判決之訴，並無宣告物權法上取得不動產權利之形成效力，即尚須原告根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，則揆諸前開規定及最高法院判例意旨，原告既未經法院以形成判決或設權登記取得系爭建物所有權，縱經確定判決命訴外人正御公司應將系爭建物所有權移轉登記與原告，原告仍非系爭建物之所有權人甚明。⑵況若不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，係應提起塗銷登記之訴，不得提起移轉登記之訴（最高法院89年度台上字第272 號、79年度台上字第1037號判決參照）。是以，上開確定判決主文既係命訴外人正御公司應將系爭建物所有權移轉登記予原告（見本院卷第6 頁、第10頁），顯係肯認系爭建物乃屬訴外人正御公司所有，僅係依系爭合建契約約定，訴外人正御公司有為移轉登記之義務，益徵原告主張因系爭合建契約而已原始取得系爭建物所有權云云，殊無可採。
㈤綜上所述，原告主張系爭建物為伊基於系爭合建契約而原始
取得其所有權云云，既非可取，且原告復迄未根據該確定判決辦畢系爭建物之所有權移轉登記，依上說明，誠難認原告主張渠等為系爭建物之所有權人云云，要屬有據。則原告自不得本於所有權人之地位，提起本件第三人異議之訴，至為灼然。
六、關於「原告主張被告聲請就系爭建物為強制執行，違反誠信原則，是否有理？」爭點部分：
㈠按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，並有最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。
㈡原告雖主張被告於97年10月間經訴外人何儀龍告知系爭建物
經法院確定判決為原告所有，被告並允諾將協助原告回復系爭建物登記名義，並承諾不對系爭建物聲請強制執行。詎被告竟違反上述約定，應認被告行使權利有違反誠信原則，且被告既明知原告為系爭建物之真正權利人，即非善意第三人，依民法第759 之1 條之反面解釋，被告不得主張信賴土地登記之表象，其惡意聲請就非屬訴外人正御公司所有之系爭建物進行強制執行，該執行程序即應予撤銷云云。
㈢惟查，原告對於兩造間有上述不就系爭建物為強制執行之合
意之事實，並未舉證以實其說，其空言主張，已難憑採。況前揭臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1318號及臺灣高等法院88年度重上字第506 號確定判決，其主文僅係命被告應將系爭建物移轉登記與原告，並非訴外人正御公司就系爭建物之保存登記有何名實不符情形，自與民法第759 之1 條之要件有間。且縱認兩造間確有上述合意，被告果若違約而對系爭建物聲請強制執行，亦僅係被告是否依約應負債務不履行責任而已，原告並未取得何足以排除強制執行之權利，自無得據以提起第三人異議之訴聲請撤銷被告就系爭建物之執行程序。且債務人之責任財產為所有債權人之總擔保，基於債權平等原則，亦難逕認被告聲請就系爭建物強制執行，其行使權利有何違反誠實信用之方法可言。是以，原告主張被告聲請就系爭建物為強制執行，實有違禁反言原則及誠信原則云云，要無足採，其聲請傳喚訴外人何儀龍、何永得到庭作證，經核亦無必要，附此敘明。
七、另按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內。是原告主張系爭建物現為其間接占有中之事實，縱令並非子虛，亦不得據以排除本院上開執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，併予指明。
八、綜上所述，原告既未證明其就系爭建物有所有權或其他足以排除強制執行之權利，即不足以排除本院100 年度司執字第37654 號之強制執行程序，故原告請求撤銷上述執行程序，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提事證，均核與本案判決結果所認無涉，爰無庸一一再加審認，特並敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 高偉庭