臺灣新北地方法院民事判決 101年度建字第65號原 告 基鴻建設股份有限公司法定代理人 魏明煌訴訟代理人 蘇清文律師
羅興章律師被 告 樹香建設有限公司法定代理人 劉阿水訴訟代理人 謝佳伯律師複代 理 人 陳怡如律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國102 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告與被告於民國85年9 月25日簽立合作合約書（下稱系
爭合約書），約定在新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○號持分之土地上，各自提供建築權利及資金，共同起造房屋（下稱本案工程），此觀系爭合約書第1 條載明：「一、標的提供：甲方（即原告）因合建關係取得建築權利之土地即坐落永和市○○段○○ ○○號持分之土地與乙方因合建關係取得建築權利之土地即坐落永和市○○段485 ，519-3 地號持分之土地，雙方同意各自提供上開『建築權利及資金』（已併案申請領建造執照），共同起造房屋。」即明，並獲新北市政府工務局核發建造執照（84永建字第1466號）。惟被告有下列違約之事實：
⑴被告違反系爭合約書第7 條應按期償還貸款本金及利息之義
務：依系爭合約書第7 條融資保證：「本合作案如需申請金融機構辦理建築融資時，甲乙雙方同意配合辦理，並各自提供擔保品及相互保證，其融資取得金額按前揭雙方持分土地比例分配，由甲、乙雙方各自領取運用，並各自負責按期繳交利息並償還本金。」；第9 條：「本約成立後若任何一方有違約情事時，違約之一方願放棄執行本合作事務之權利，並應加倍賠償他方所受之一切損失作為違約罰金。」。被告於92年4 月30日以本案土地向臺灣土地銀行借款新臺幣（下同）5,000 萬元，由原告及訴外人孫正乾等人擔任擔保物提供人兼連帶保證人，訴外人孫正福、劉阿水等人擔任連帶保證人，約定借款期間至97年4 月30日止，但被告於清償期屆至竟未清償該筆借款本金餘額26,842,899元，另欠利息、違約金等，已違反合作合約書第7 條「…各自負責按期繳交利息並償還本金」之義務。迄至99年8 月20日始由連帶保證人即訴外人代被告清償該筆借款、利息、違約金等共27,027,173元。
⑵被告違反92年1 月6 日協議書第1 條及第6 條應另覓廠商將
本案工程應由被告完成之部分施作完工之義務：兩造與本案工程原承攬人即訴外人漢龍營造股份有限公司（下稱漢龍公司）於92年1 月6 日簽立協議書（下稱系爭協議書），第1條載明：「甲（即被告）、乙（即原告）、丙（即訴外人漢龍公司）三方同意如附表一所示未完成部分，除附表一備註欄註明已完成或應由丙方完工者及丙方承攬乙方工程者外，均由甲方另覓廠商施作完工，丙方就該部分不負保固及建築法規上之承造人責任。甲方另覓廠商在施工時不得有任何違反法令規定致丙方受損害之情事發生，否則應負責賠償丙方。」、第6 條：「A 棟外牆鷹架自簽約日起交由甲方接管，如需補強及所需費用等均由甲方負擔。即日起工程進度概由甲方負責；若有延宕情形與乙丙雙方無涉。甲方就前開另覓廠商施作之工程，應負責自本約成立日起4 個月工作天內完工。」故依上述約定，被告就協議書附表一應由被告完成之部分，應於92年1 月6 日起4 個月工作天內另覓廠商施作完工。但被告仍拒不履行，嚴重影響本案合建工程之進行。
㈡被告應協同原告辦理本案工程繼續興建完工至申請取得使用執照及建物所有權登記完成（訴之聲明第1項）：
⑴依系爭合約書第9 條：「本約成立後若任何一方有違約情事
時，違約之一方願放棄執行本合作事務之權利，並應加倍賠償他方所受之一切損失作為違約罰金。」，探求兩造立約時之真意，係為避免因任何一方違約致阻礙本案工程如期興建完工，故約定違約方「願放棄執行本合作事務之權利」由另一方代為執行。因此，被告上述違約情事，依系爭合約書第
9 條之約定視為放棄執行本合作事務之權利，原告有權代為執行。又兩造及訴外人漢龍公司於92年1 月6 日簽立系爭協議書時，本案工程施作至結構體頂板完成之階段。因被告未履行上述另覓廠商施作等義務，致停工至今。原告已數次委請律師發函催告被告，惟被告仍拒不辦理。原告不得已提起本件訴訟，請判准命被告應協同原告辦理本案工程繼續興建完工至建物所有權登記完成，以利將本案工程施作完成。而被告仍可依系爭合約書第4 條、第6 條等約定進行房屋分配、銷售（扣除原告代墊費用及賠償損害，詳後述），符合雙方權益及公平原則。
⑵又依系爭合約書第1 條「…雙方同意各自提供上開『建築權
利及及資金』（已併案申請領建造執照），共同起造房屋」，另依本案工程建造執照起造人名冊之記載，被告係Α棟建物1 至11樓之起造人。被告雖係起造人，依約原有共同執行本案工程起造房屋事務之權利，但已因其違約而放棄，並負有使原告得以繼續將本合作案興建完工，實現契約第4 條權益分配及所有權登記、第6 條銷售等完整權利之附隨義務。
故本案工程繼續施作完工（取得使用執照及所有權）需被告協同辦理，此為被告依系爭合約書第9 條約定之附隨義務，應協同原告辦理。
⑶依建築法第70條第1 項：「建築工程完竣後，應由起造人會
同承造人及監造人申請使用執照。」本案工程至88年8 月23日止，已興建完成地下1 、2 層、地上1 至11層及屋頂，並已報請新北市政府勘驗，建築工程已完峻，依建築法第70條第1 項規定，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。依土地登記規則第79條：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形之一者，並應附其他相關文件：一、區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。二、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」兩造係本案工程之共同起造人，被告應協同原告辦理建物所有權第一次登記手續。因被告如起訴狀所載之違約事實，致本案工程無法繼續興建，被告未履行其依系爭合約書「共同起造房屋」之義務，已構成給付遲延。原告爰依系爭合約書第
1 條兩造為共同起造人債之關係及建築法第70條第1 項、土地登記規則第79條之規定，請求被告協同辦理本案工程繼續興建完工至取得使用執照及所有權登記完成。
⑷訴之聲明第1 項「繼續興建完工」之內容：依兩造及訴外人
漢龍公司於92年1 月6 日簽立之系爭協議書第1 條載明：「甲乙丙三方同意如附表一所示未完成部分，除附表一備註欄註已完成或應由丙方完工者及丙方承攬乙方工程者外，均由甲方（即被告）另覓廠商施作完成，…」，可證兩造當時已共同清點確認本案工程未完成部分之名稱、數量及金額，如該協議書之附表所載（即原證5 第6 頁至第14頁）。其中原證5 第6 頁（即本院卷第32頁）項次5 至9 部分，依照系爭協議書約定，係應由被告負責完成，而被告尚未完成，此即訴之聲明第1 項請求「繼續興建完工」之內容（詳見本院卷二第63頁反面）。
⑸本案兩棟建築物之主要設備及室內隔間均已完成，得申請使
用執照。依建築法第10條：「本法所稱建築物設備，為敷設於建築物之電力、電信、煤氣、給水、污水、排水、空氣調節、昇降、消防、消雷、防空避難、污物處理及保護民眾隱私權等設備。」依101 年10月19日拍攝本案工程現場相片：
Α棟建物（被告所有）之主結構及各樓層之室內隔間、門框、消防管路等主要設備均已完成；Β棟建物（原告所有）除主結構及各樓層之室內隔間、門框、消防管路等主要設備均已完成外，並已裝設門窗、昇降設備，室內地面及外牆均已貼妥磁磚。
㈢就被告違約應賠償原告之損害（包括現在繼續進行之損害），原告保留追加請求之權利。
㈣被告因違約已放棄執行本案工程合作事務之權利，並有協同原告繼續興建完工之附隨義務。蓋依據系爭合約書第9 條：
「本約成立後若任何一方有違約情事時，違約之一方願放棄執行本合作事務之權利，並應加倍賠償他方所受之一切損失作為違約罰金。」。因被告違反系爭合約書第7 條應按期償還貸款本金及利息之義務，及系爭協議書第1 條及第6 條應另覓廠商將應由被告完成之部分施作完工之義務，故上述「放棄執行本合作事務之權利」之停止條件業已成就，依民法第99條第1 項規定，被告已放棄執行本合作事務之權利。又參照系爭合約第1 條：「甲乙雙方各自保證所提供之土地產權清楚絕無產權糾紛情事，如有是事，願各自負責理清，不得影響本合作案之進行。」、第9 條：「違約之一方與其地主、承購戶、設計人、監造人、營造廠商、貸款行庫及其他債權人等所生之債務概由違約之一方自行負責理清，與他方無涉，且不得影響本合作案之進行，若因此而使他方受損害者，違約之一方應責負一切損失賠償之責任，雙方各無異議。」等可知，兩造為避免一方違約行為，影響系爭工程合作案他方財產上之利益，故於系爭合約書第9 條約定違約方應「放棄執行本合作事務之權利」，其真意在使違約方應協同另一方得以繼續將本合作案繼續興建完工，完整實現契約權利，以維護財產上之利益，此為違約方依系爭合約書第9 條所負之附隨義務。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴關於被告抗辯本案工程建造執照已逾期部分，依內政部74.6
.4台內營字第311392號函：「一、建築工程完成後，建築法第70條明定應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照並無申請期間之限制。建築工程於建造執照有效期間竣工者，如無其他法律上原因，即使申請使用執照係在建造執照失效之後，仍得為之。」本案工程之建築工程主結構體已於88年間完成地下2 層、地上11層及屋頂，並報請主管機關勘驗，依上述內政部函釋，申請使用執照並無期間限制，故在建造執照失效後仍得為之，原告聲明請求判決之內容並無給付不能情形，答辯並無理由。
⑵另被告雖否認有違約情形，但被告對於未按期清償訴外人臺
灣土地銀行借款之事實並不爭執，顯已違反系爭合約書第7條應按期償還貸款本金及利息之義務，構成第9 條違約之情形，且影響本案工程進行並致原告受有損害。被告辯稱「…僅為被告與土地銀行間之借貸關係…原告並未受有損害…」等語均不實，係臨訟卸責之詞。
⑶被告所指他案訴訟，均與本件爭點無關，不能證明被告無違約情形，且與本案爭點實無關連。
⑷本件應審究者，係被告是否負有協同原告辦理上述事項之義
務？至於行政機關是否准予兩造申領使用執照、辦理所有權登記，屬行政上之問題，與本案爭點無涉。況本案建物結構體已完成，申請使用執照在建造執照失效後仍得為之，有內政部於74年6 月4 日作成之函釋可證，被告辯稱「系爭合建案繼續施工違法，原告之要求顯為給付不能」云云乙節，並非事實，且非本案之爭點。
⑸系爭協議書附表一所列項次第10、11之工程已由訴外人漢龍
公司於88年至89年間施作完工，有契約書及發票可證，被告所提出之照片僅為個人主觀陳述，顯與事實不符，要無可採。
㈥本案Α、Β棟建築物之結構體、主要設備、室內隔間已於89
年間施作完成。原告通知承造人即訴外人漢龍公司提供本案Α、Β棟建築物之主要設備、室內隔間施作情形及相關之監工日報表等資料。訴外人漢龍公司承辦人表示，因監造人林長勳建築師事務所曾於102 年1 月3 日發函詢問上述事項，訴外人漢龍公司已於102 年1 月16日函覆。茲特依據林長勳建築師事務所102 年1 月3 日函、訴外人漢龍公司102 年1月16日函，說明如下：
⑴Α、Β棟建築物之結構體已於88年8 月24日完成。蓋依據原
證14函文說明二載明「…屋頂層樓版確於88年8 月23日申報勘驗，並經報貴事務所及新北市政府核備在案，並於當日中午及隔日上午施工澆置混凝土，確定本案結構體完成日為民國88年8 月24日。以上事實有建照執照背面之勘驗紀錄表及混凝土澆置記錄表可證。
⑵Α棟室內隔間已於89年3 月24日完成。蓋依原證14函文說明
四：「Α棟工程室內隔間及內裝水泥粉刷部分，經查閱本工程監工日報表，本公司亦已於89年3 月24日施作完成，並有89年3 月24日監工日報表記載「A1、2-11F 內牆打底粉刷」、Α棟1 至11樓室內隔間已完成之相片可證。
⑶Β棟室內隔間已於89年間完成。依原證14函文說明三所示：
「…Β棟工程已竣工完成，且於89年11月1 日89漢工字第16
6 號函請業主派員驗收在案。」可見Β棟室內隔間至遲已於89年11月間完成，並有漢龍公司89年11月1 日函、Β棟建物外觀、室內隔間現況相片可證。
⑷Α、Β棟主要設備已於89年間完成。蓋地上層室內配置主要
設備部分：依據原證14附件4 相片可證Α棟各樓層之消防栓箱、電源箱、廁所給、排水管等均已施作完成。原證14附件
3 相片顯示Β棟各樓層室內之主要設備均已完成，已施作至交屋階段。另地下層配置之主要設備部分：依原證14函文說明五：「主要設備：地下一、二層及相關之消防設備、電力設備、給水設備、通風設備、停車設備、車道鐵捲門…等均已於89年間陸續完成無誤。」並有89年3 月28日監工日報表「B2F 消防泵浦配管」、「B2F 停車設備自動試車」（原證14附件六第1 頁）、89年10月26日監工日報表「Β棟RF消防管油漆，2~11F 試電，電話及對講機座按裝」（電力設備完成）（原證14附件六第2 頁）、地下一層台電受電室、電表設備箱、電力、消防、通風管線、車道鐵捲門、消防栓箱均安裝完成之相片（原證14附件六第3 頁）、地下二層停車設備、Α棟及Β棟水箱（給水設備）、消防灑水、泡沫泵浦設備、通風設備已完成之相片（原證14附件六第4 頁、第5 頁）可證。
㈦本案工程建築物之主要構造、室內隔間及主要設備均於建造執照有效期限內完成，承造人已出具完工證明：
⑴新北市政府101 年6 月11日函記載「…經查本執照工程之建
築期限至96年6 月23日止」、新北市政府工務局101 年9 月
3 日函「…建照執照逾期作廢，其建築物主要構造已完成之部分，經監造建築師及承造人共同出具證明其完成日期，確實在執照有效期限內且依核准圖樣施工者，該完成之建築物主要構造部分應視為合法。... 」。因本案工程建築物之主要構造、室內隔間及主要設備均於89年間施作完成，已如前述，故完成日期在建照執照有效期限內。
⑵承造人如原證14函之說明六載明「綜上所述，本工程Β棟及
主要設備等，確按工程期限內完工；若Α棟工程再續予裝修後，即可申請使用執照。」為承造人出具之完工證明。
⑶至原證14函說明六「Α棟工程再續予裝修」係指原證5 協議
書附表一所示尚未完成之工項，包括「裝修工程」、「門窗工程」、「雜項工程」、「景觀綠化工程」及「設備工程」，並非建築物之主要設備或室內隔間，不在原建造執照之圖說範圍，無需重新申請建造執照得繼續施工（見新北市政府工務局101 年9 月3 日函「…三、至僅完成主要構造之建築物，其尚未完成之室內隔間、建築物主要設備部分，須重新申請建造執照始得繼續施工」反面解釋）。
⑷故依本案工程承造人出具完工證明及所附之證據資料，可證
明本案工程建築物之主要構造、室內隔間及主要設備均於建造執照有效期限內完成，請求被告應協同繼續興建之裝修工程等，完成後即可申請使用執照，且無需重新申請建造執照。被告抗辯「本案建造執照已逾期失效，原告要求被告繼續後續工程為給付不能」云云並非事實。另因監造人是否共同出具完工證明，乃屬將來主管機關審查是否核發使用執照之行政上問題，與被告應協同將本案工程建築物繼續興建完工義務無涉。況承造人業已提出完工證明及佐證資料，雖監造人未予審查，應無礙認定「本案工程建築物之主要構造、室內隔間及主要設備已於建造執照有效期限內完成」之事實。㈧為此，爰依系爭合約書第1 條、第9 條、建築法第70條第1
項、土地登記規則第79條等之規定（見本院卷一第95頁、第
198 頁、本院卷二第4 頁、第42頁反面、卷三第74頁反面），提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應協同原告辦理坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上集合住宅新建工程（建照號碼：84永建字第1466號）繼續興建完工至申請取得使用執照及建物所有權第1 次登記完成（見本院卷二第42頁反面、本院卷三第37頁）。
二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
㈠本案工程之建造執照業已逾期，原告要求被告為後續行為之
進行，顯為給付不能。蓋原告主張被告應「協同原告辦理坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上集合住宅新建工程（建照號碼：84永建字第1466號）繼續興建完工至取得使用執照及建物所有權登記為止包括但不限於附表所示支一切必要手續及行為」云云。惟本案工程之建造執照於92年12月24日到期，依建築法第53條規定「直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1 年，並以1 次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」，縱使本案工程之建造執照展期1 年者，亦應至93年底即失效，至為顯然。又建造執照失效者，本案工程繼續施工即屬違法，遑論取得使用執照等後續行為，足見原告之要求顯為給付不能，其理自明。
㈡原告復主張因本案工程至88年8 月23日止，已興建完成地下
1 、2 層、地上1 至11層及屋頂，並已報請新北市政府勘驗，故建築工程已完竣，依內政部所為函釋，申請使用執照並無期間之限制，在建造執照失效後仍得為之，故原告聲明請求判決之內容並無給付不能情形…」云云。惟原告提出之勘驗記錄表並無法證明本案工程業已竣工，此由起訴狀之「附表」中所列相關「五、監造人竣工查驗檢查報告表、六、承造人專任工程人員竣工查驗檢查報告表…十一、昇降設備竣工檢查合格函及竣工檢查表。十二、機械停車設備竣工檢查合格函及竣工檢查表…」等事項，可見原告尚需提出相關竣工查驗檢查表，益徵原告提出之「勘驗記錄表」尚無法證明本案工程已竣工。再者，倘本案工程業已竣工者，何以承攬人漢龍營造公司於92年12月17日尚需發文要求工期展延？故本案工程確實尚未竣工，在建造執照已失效之情形下，原告片面聲稱本案工程得再行繼續興建，或得依相關內政部函釋、建築法第70條或土地登記規則第79條申請使用執照或辦理所有權登記等事項，顯無理由。又倘本案工程果如原告所稱業已竣工者，何以原告訴之聲明中仍要求被告應繼續興建完工？足徵原告請求聲明與內容顯有矛盾，洵不可採。
㈢被告亦無原告所稱之違約事由，理由如下：
⑴原告與被告自85年簽定系爭合約書後，委由訴外人漢龍公司
負責建造。惟被告於訴外人漢龍公司就各樓層結構體施工灌漿後，即對結構體進行檢視，發現訴外人漢龍公司就樑柱鋼筋之箍筋部分根本未遵照圖說及建築技術規則第372 條之規定施作135 度或90度之彎鉤，且鋼筋之間距亦與建築技術規則之規範不符，以及其他種種造成建築物抗震力減低之施工缺失，因此被告在迫於無奈之情形下，於88年10月間依民法第497 條之規定，在工程進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，而要求承攬人改善，否則繼續興建只有使建築物結構體瑕疵更形擴大。惟在要求未果後，被告乃自費請財團法人台灣營建研究院進行鑑定，經其鑑定之結果證明確有瑕疵而有進行補強之必要，被告提出該項鑑定結果要求訴外人漢龍公司須修補瑕疵始能繼續施工，惟訴外人漢龍公司仍充耳不聞，反而一味要求被告同意其繼續施工，而原告亦未依法要求訴外人漢龍公司修補瑕疵，竟置訴外人漢龍公司違法且違約之瑕疵於不顧，為早日完工將房屋出售謀利，遂向被告提出損害賠償之訴訟，並經法院判決原告敗訴確定（本院89年度重訴字第329 號），且訴外人漢龍公司向被告提起之給付承攬報酬訴訟，亦經法院判決訴外人漢龍公司敗訴確定在案（本院89年度重訴字第379 號、臺灣高等法院90年度重上字第344 號），足徵被告要求訴外人漢龍公司進行修補瑕疵，顯屬有理，且原告並因此未受有損害，洵屬可採。⑵再者，被告雖曾向訴外人臺灣土地銀行借款5,000 萬元，嗣
後無力償還部分本金及利息，然此僅為被告與訴外人臺灣土地銀行間之借貸關係，與原告主張被告未如期償還借款，即屬違反雙方間之系爭合約書，顯有差異。況被告無力清償之剩餘借款已由原告之關係人即訴外人孫正福基於連帶保證人之地位代為清償，因此相關債權及抵押權業已移轉於訴外人孫正福，足見原告並未受有損害，可見原告以被告未如期償還借款即違反系爭合約書第9 條之規定，並無理由。甚者，原告既主張本案工程已於88年8 月23日業已竣工，則被告於92年向臺灣土地銀行借款一事，何來妨礙工程之進行? 足證被告並無違約情事至明。因此原告率依合約第9 條之規定「本約成立後若任何一方有違約情事時，違約之一方願放棄執行本合作事務之權利…」陳稱被告已放棄執行本合約之權利，顯屬無據。
⑶又，原告之關係人即訴外人孫正福代清償被告之債務後，更
將上開受讓債權移轉予訴外人魏登科，且現正由該訴外人魏登科委由原告之相同委任律師聲請拍賣本案工程之房地，顯見原告除提起本訴訟外，同時並積極排除被告所有權利甚明，益證原告聲稱「被告仍可依系爭合約書第4 條、第6 條等約定進行房屋分配、銷售…」云云，顯與原告所為行為大相逕庭。退萬步言，縱認原告得依系爭合約書第9 條要求被告「放棄執行本合作事務之權利」（僅為假設語，被告仍否認之），然「執行」本合作事務之權利為何？復經原告當庭自承：「執行權利是包括合約第1 條共同起造、第4 條權利分配及所有權登記及第6 條銷售等權利」，足證原告認被告不得再為權利分配、銷售房屋等權利，誠與原告於書狀內所載「…而被告仍可依契約第4 條、第6 條等約定進行房屋分配、銷售…符合雙方權益及公平原則」云云，互為扞格，實令被告無所適從。再者，原告一方面主張被告需放棄相關「執行」權利，同時併要求被告需配合原告繼續興建完工、辦理相關使用執照等行為，然被告既身為本案工程所需用地之出資者，卻完全無法享有本案工程之任何利益，顯悖於公平合理原則甚明，自不待言。
⑷復因訴外人漢龍公司所施作之房屋仍留有相關瑕疵已如前述
，故被告要求原告一併向訴外人漢龍公司行使修補請求權，惟訴外人漢龍公司與原告仍置之未理，被告迫於無奈於93年再委請臺灣省結構工程技師公會做成鑑定報告書，於系爭鑑定報告書中明載「㈡標的物經現場勘查結果：…現場將3處柱梁接頭各一柱角局部打除檢查，其箍筋間距均大於10公分，不符合建築技術規則第410 及411 條之規定…㈣綜合研判：1 …唯澆築中對垂直向柱構材之震動、搗實不夠確實，以致造成多數蜂窩現象。建議予以適當修復。…4.為考量柱構材因混凝土蜂窩現象，影響其軸向力載重強度，建議增設RC剪力牆補強。同時建議於一樓以下柱尺寸局部予以加大，適當提高其剪力及強度，並減少層間相對變形，以彌補柱梁接頭箍筋不足之缺失」等語，可見訴外人漢龍公司負有修補義務，應屬有據。被告慮及建物安全始屢次催請訴外人漢龍公司修補，然皆被訴外人漢龍公司拒絕，故被告係有合理原因未於簽定系爭協議書後4 個月工作天內另覓廠商，且本案工程之土地目前由訴外人漢龍公司占有承造中，並由訴外人漢龍公司管理占有中，顯悖於系爭協議書第6 條約定「A 棟外牆鷹架自簽約日起交由甲方接管…」，足徵原告主張被告違反系爭協議書之約定，並無理由。另被告為本案工程之順利進行，亦多次向新北市永和區調解委員會聲請調解，可知被告亦秉持誠意願與原告及訴外人漢龍公司等進行協商，原告認被告拒不履行，誠有誤會。
㈣原告雖變更其訴之聲明為「被告應協同原告辦理坐落新北市
○○區○○段○○○ ○號土地上集合住宅新建工程（建照號碼：84永建字第1466號）繼續興建完工至申請取得使用執照及建物所有權登記完成」，顯見原告係將原起訴時之「包括但不限於附表所示之一切必要手續及行為」等語摘除，惟原告仍維持「被告應協同辦理…繼續興建完工至申請取得使用執照及建物所有權登記完成」之聲明，究「繼續興建完工至申請取得使用執照及建物所有權登記完成」所指為何？仍不明確，顯有起訴必備程式不符之情。另被告身為本案工程之起造人，被告既非承造人如何能「興建完工」？再者，倘原告可執此不確定聲明作為執行名義（僅為假設語），因未有特定範圍，恐有日後侵害被告權益之虞，自不應准許。又原告雖另追加系爭合約書第1 條、建築法第70條第1 項、土地登記規則第79條之規定，請求被告協同…」等要求。惟系爭合約書第1 條僅記載「甲方因合建關係取得建築權利之土地…乙方因合建關係取得建築權利之土地…雙方同意各自提供上開『建築權利及資金』（已併案申請領建造執照），共同起造房屋」等文字，該條文是否得直接做為請求權基礎？容有疑義。又縱認該條得做為請求權基礎者，被告既已提供相關土地及資金出資，被告實已符合系爭合約書規定，殆無疑義。
㈤雙方92年簽訂之協議書附表一項次第10及第11項之「機械停
車設備」、「消防水電」等工程至今並未完成施作。原告雖主張「機械停車設備」、「消防水電」等工程已由原承攬人即訴外人漢龍公司於88至89年間施作完工，並提出相關契約及發票以為證明。惟：⑴機械停車設備：本案工程原承攬人即訴外人漢龍公司與訴外人莒錩停車場開發股份有限公司（下稱莒錩公司）簽訂之契約總價為285 萬元（此為未稅金額，若含稅後應為2,992,500 元），然由訴外人莒錩公司開立之發票僅有2,693,250 元（含稅），足見該項「機械停車設備」是否已全數施作完畢，誠有疑問。⑵消防水電：原承攬人即訴外人漢龍公司與訴外人光立工程行簽訂之契約總價為1,195 萬元（此為未稅金額，若含稅後應為12,547,5 00 元），然由訴外人光立工程行開立之相關發票僅有7,695,220元（含稅），與原定契約含稅總價相差竟高達4,852,280 元，可證消防水電工程尚未完工。再由92年協議書第1 條記載：「甲、乙、丙三方同意如附表一所示未完成部分，除附表一備註欄註明已完成或應由丙方完工者及丙方承攬乙方工程者外，均由甲方另覓廠商…」及附表一業已記載：「『十、機械停車設備』由漢龍完成試車…『十一、消防水電』由漢龍完成未施作」，亦證「消防水電」於斯時尚未完成並需由訴外人漢龍公司完成其餘未施作部分，至為顯然。
㈥再者，由新北市政府101 年12月5 日北府工施字第00000000
00號函明載：「…二、…所謂建築工程完竣係指其主要構造、室內隔間及建築物之主要設備等均已按核定工程圖說施工完成者而言…三、另建築法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。主要設備依新北市建築管理規則第26條係指消防設備、避雷設備、污水處理設備、昇降設備、防空避難設備、附設停車空間之設備…六、依內政部87.9.4台內營字第0000000 號函釋（略以）：『…三、至僅完成主要構造之建築物，其尚未完成之室內隔間、建築物主要設備部分，須重新申請建造執造使得繼續施工…』…若主要設備未在建造執照有效期限內完成者，依前揭規定須重新申請建造執照使得繼續施工，並應依重新申請時有關法令之規定辦理」等語，可證本案工程之建造執照業於96年屆滿，則相關未完成之消防設備、機械停車設備等工程倘在未有一合法建造執照下逕行施作者，即屬違法，遑論取得使用執照等後續行為，足證原告之要求顯為給付不能，其理自明。
㈦另依新北市政府工務局101 年9 月3 日北工施字第00000000
00號函亦表示：「…四、查本案業已於88年8 月23日申報屋頂版勘驗，如在建築期限內完工程完竣者，經起、承、監造人出具完工證明經確認屬實，自得依建築法第70條申請使用執照」及鈞院101 年9 月3 日公務電話紀錄中顯示：「…至於主要設備是否完成，則需問監造人及承造人，如亦已於建造執照有效期限內完成，則可由監造人及承造人依據上開內政部函釋內容，由渠等共同出具證明憑以辦理…」，足證本案工程是否於建造執照有效期限內竣工者，仍需由監造人及承造人共同出具證明，然迄今仍未有相關證明，是以在系爭建造執照失效之情形下，原告片面聲稱本案工程得再行繼續興建，或得依相關內政部函釋、建築法第70條或土地登記規則第79條申請使用執照或辦理所有權登記等事，顯無理由。
三、原告主張兩造於85年9 月25日簽立系爭合約書，約定就坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ 號所各自持分之土地上，各自分別提供建築權利及資金，而共同起造房屋，且已併案申請建造執照，並獲新北市政府核發建造執照84永建字第1466號（下稱系爭建造執照）乙節，為被告所不爭執，並有系爭合約書及建造執照等件影本在卷可稽，固堪信為真。惟原告另主張基於系爭合約書第1 條、第9 條、建築法第70條第
1 項、土地登記規則第79條之規定，被告應協同原告辦理系爭建造執照之新建工程繼續興建完工至申請取得使用執照及建物所有權第1 次登記完成云云，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造之爭執要旨，厥為㈠原告要求被告應依照原證5 附表（見本院卷一第32頁）項次5 至9 所列工程，協同繼續興建完成（見本院卷二第63頁反面），是否有據？㈡被告抗辯本件原告之請求顯有給付不能之情形存在，有無理由？等項，茲分別審究論述如下。
四、關於「原告要求被告應依照原證5 附表（見本院卷一第32頁）項次5 至9 所列工程，協同繼續興建完成（見本院卷二第63頁反面），是否有據？」爭點部分：
㈠原告雖主張依據系爭合約書第1 條「標的提供」⑴之規定：
「甲方（即原告）因合建關係取得建築權利之土地即坐落永和市○○段○○○ ○號持分之土地與乙方因合建關係取得建築權利之土地即坐落永和市○○段485 ，519-3 地號持分之土地，雙方同意各自提供上開『建築權利及資金』（已併案申請領建造執照），共同起造房屋。」，被告自負有協同繼續興建原證5附表項次5至9所列工程之義務云云。為查：
⑴按建築法所稱建築物之起造人，乃為建造該建築物之申請人
，即僅為聲請核發建造執照之人而已，未必即同時為該建築物之實際施工承造者，此觀建築法第14條另有關於「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」規定以及同法第54條第1 項、第53條第2 項、第56條第1 項並分別規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6 個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」、「前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1 年，並以1 次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」、「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」即明。
⑵本件綜觀系爭合約書之約定內容，除第1 條「標的提供」之
⑴係載明由原告與被告各自提供持分土地之建築權利與資金而共同起造房屋外，其餘各條依其內容堪認均係就原告與被告分別為規範，包括第6 條銷售方式，得由雙方就所應得之房屋分別自由出售，並各別與承購戶簽約，出售所得由雙方各自收取；第7 條融資所貸金額由雙方各自領取運用，並各自負責按期繳交利息並償還本金；第9 條⑵違約時，違約之一方與其地主、承購戶、設計人、監造人、營造廠商、貸款行庫及其他債權人等所生之債務概由違約之一方自行負責理清，與他方無涉以及第5 條：「本約營建工程雙方同意採共同作業，以小包方式將各項工程分別委託廠商負責建造，由
甲、乙雙方分別與同一承攬廠商簽訂合約，依前條約定各應得之持分比例，由甲、乙雙方分擔所需之營建工程費，並各自依約按期支付工程費予承攬廠商。」等等，在在均足以證明本案工程除係由原、被告共同具名向主管建築機關即新北市政府申請系爭建造執照之核發，為該建造執照名義上之共同起造人外，其餘有關本案工程之建造與銷售等事宜，皆係由原、被告分別與相關人等洽商議定。易言之，有關本案工程之承造，乃係由訴外人漢龍公司分別與原、被告簽訂承攬契約，由訴外人漢龍公司承造本案工程之興建（此並為原告於另案89年度重訴字第329 號中所自承，參卷附判決全文，見本院卷一第103 頁起）。因此，系爭合約書第1 條「標的提供」之⑴所謂『共同起造房屋』一語，其真意固當認應由原、被告雙方共同就建築法規定之起造人義務與責任為負擔，但顯然並不包括系爭建造執照之建築工程之施工在內。
⑶況依兩造所不爭執之事實，即被告所以需就原證5 附表項次
5 至9 所列工程，另行僱工完成，乃係因原、被告與訴外人漢龍公司三方於92年1 月6 日另行達成協議之故，並有原告所提出之系爭協議書在卷可稽。再參以原告復自承該協議書性質上為和解契約，依民法第737 條規定，原、被告及訴外人漢龍公司三方已創設新的法律關係取代原有之法律關係（見本院卷二第45頁），而該原有之法律關係，衡情亦應係指原、被告與訴外人漢龍公司間就本案工程所原先成立之承攬關係而言，固攸關爭合約書第5 條之約定，但顯然與系爭合約書第1 條之約定無涉。換言之，縱認系爭協議書之約定乃係屬系爭合約書第5 條之補充或變更，然亦要與系爭合約書第1 條之約定無關。意即由系爭合約書第1 條之⑴約定，實無法據以推論得出被告應協同繼續興建完成原證5 附表項次
5 至9 所列工程之義務。故而，原告漏未援引系爭協議書為請求依據（否則亦應一併引用系爭合約書第5 條），而始終逕僅主張依據系爭合約書第1 條「標的提供」⑴之規定為請求，其請求權基礎顯然有誤。是原告主張被告依該條約定而負有協同繼續興建原證5 附表項次5 至9 所列工程之義務云云，自屬無據，難以准許。
㈡原告另主張依據系爭合約書第9 條約定，本約成立後若任何
一方有違約情事時，違約之一方願放棄執行本合作事務之權利，再參照系爭合約書第1 條⑵及第9 條⑵均有約定違約方的債務要自行釐清，與他方無涉，且不得影響本合作案之進行。因此所謂放棄本合作事務執行之權利，於放棄後會產生附隨義務，即違約方應協同另一方將本合作案繼續興建完工，以完整實現原告契約的權利，故被告應有協同原告繼續興建完工之附隨義務云云（見本院卷一第198 頁、第200 頁）。然查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，固尚有附隨義務。惟所謂附隨義務，乃係為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程中，基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。而本件姑不論被告係因與原告及訴外人漢龍公司三方另行協議，始負有另行僱工完成原證5 附表項次5 至9 所列工程之義務，與系爭合約書第1 條之共同起造人責任乙節無關，縱令係與系爭合約書之履行有關，而被告亦確實有原告所指違約情形，但依據系爭合約書第9 條約定，其違約效果亦不過係被告應放棄執行本合作事務之權利，並應加倍賠償原告因此所受之一切損失而已，難認被告因而負有原告所指稱之附隨義務可言。是原告主張基於系爭合約書第9 條所生之附隨義務，被告應協同繼續興建原證5 附表項次5 至9 所列工程完成云云，亦屬無據，委無可取。
㈢至原告雖另又援引建築法第70條、土地登記規則第79條規定
為據。然建築法第70條乃係屬建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照之規定；而土地登記規則第79條則係屬申請建物所有權第1 次登記時，所應提出證件之規定，均係屬建築工程完成後方有其適用之規定，與建築工程完成前之承造、興建行為無關。原告援引上開規定為據，主張被告負有協同繼續興建完工之義務云云，亦難認有理由甚明。
㈣從而，承上所析，原告主張依據系爭合約書第1 條共同起造
人之責任、第9 條（所生之附隨義務）以及建築法第70條、土地登記規則第79條之規定，被告應依照原證5 附表項次5至9 所列工程，協同原告繼續興建完成云云，自難認屬有據，不應准許。
五、關於「被告抗辯本件原告之請求顯有給付不能之情形存在，有無理由？」爭點部分：
㈠被告雖抗辯原告請求被告協同就原證5 附表項次5 至9 所列
工程繼續興建完成，因本案工程之建造執照所定之建築期限業已屆滿，系爭建造執照已其失效，繼續施工即屬違法，顯為給付不能云云。然查，上開原告請求被告協同繼續興建完成部分，經本院依職權向新北市政府函詢：「⑴是否屬於申請使用執照時，所需具備完成之主要構造或主要設備或室內隔間部分？⑵需否於建造執照有效期間內完成？如未於建造執照有效期間內完成，需否重新申請執照，方得繼續施工？」結果，依新北市政府101 年12月5 日北府工施字第0000000000號所為函覆內容，除其中說明第三項已就建築法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。主要設備依新北市建築管理規則第26條係指消防設備、避雷設備、污水處理設備、昇降設備、防空避難設備、附設停車空間之設備。室內隔間為指分割建築物內部空間之主要隔間牆予以說明外，並於說明第四項敘及原證5 附表項次5 至9 所列工程非屬前開規定之主要構造、室內隔間及建築物之主要設備，無涉建造執照失效再申請之規定。惟注意事項第4 點第5 款，建築物立面應完成外表飾材，門窗框含玻璃應按裝完成並可供使用，騎樓應依核准圖說留設，並應完成其舖面、綠化應施作完成、防火區劃應按核准圖完成、防火門窗應依規定按裝完成方可領得使用執照等語綦詳（見本院卷二第136 頁起），足徵原告請求被告協同繼續完成原證5 附表項次5 至9 所列工程，縱於系爭建造執照已逾建築期限而失其效力後，仍得繼續施工為之，無違反建築法規定可言。被告抗辯原告請求此部分工程之繼續施作完成，因系爭建造執照已失其效力，而與建築法規定有悖，顯屬給付不能云云，自不足採，合先敘明。
㈡至被告另抗辯原告請求協同辦理取得使用執照及建物所有權
第1 次登記完成部分，因本案工程之原承攬人即訴外人漢龍公司迄今尚未全部施工完竣，而系爭建造執照又已失其效力，無法繼續施作，不符合建築法第70條規定得請領使用執照之「建築工程完竣」要件，故原告此部分之請求亦顯為給付不能等語，雖亦為原告所否認，並稱本案工程之原承攬人即訴外人漢龍公司就本案工程業已施工完竣，無被告所辯給付不能之情形云云。惟查：
⑴按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使
用執照；申請建物所有權第1 次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形者，並應附其他相關文件：一、區分所有建物申請登記時，應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件。二、區分所有建物之專有部分，依使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人之分配文件。三、區分所有建物之地下層或屋頂突出物，依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分且未編釘門牌者，申請登記時，應檢具戶政機關核發之所在地址證明。四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。建築法第70條第1 項、土地登記規則第79條第1 項分別定有明文。本件被告依系爭合約書第1 條「標的提供」之⑴規定，既係本案工程共同起造之人，且已併案申請領系爭建造執照，，並為主管建築機關核發系爭建造執照時所載明之起造人之一，鑑於建造執照乃係行政機關管理建築之方法，基於建築行政上之管理，所應負之共同起造人責任，自應包括於本案工程建築完竣後，會同請領使用執照及完成建物所有權第1次登記在內。是倘本案工程確如原告所言，已於建築期限內施工完竣，則被告基於共同起造人責任，自應負有協同辦理申請取得使用執照及建物所有權第1 次登記完成之義務，此乃系爭合約書第1 條規定兩造為共同起造之當然解釋，至為灼然。
⑵又，關於系爭建造執照之建築期限係至96年6 月23日止乙情
，有新北市政府101 年6 月11日北府工施字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第72頁）。而建築法第70條規定：
「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」，此所謂建築工程完竣，係指主要構造、室內隔間及建築物主要設備等均已完成，且與設計圖樣相符者，發給使用執照乙節，亦有新北市政府工務局101 年9 月3 日北工施字第0000000000號函在卷足憑（見本院卷二第15頁），再參以上開函文中所引用之內政部87年9 月4 日台內營字第0000000 號函釋復略以：「... 二、建築執照逾期作廢，其建築物主要構造已完成之部分，經監造建築師及承造人共同出具證明其完成日期，確實在執照有效期限內且依核准圖樣施工者，該完成之建築物主要構造部分應視為合法。惟建造執照逾期作廢後，自不得再行繼續施工。三、至僅完成主要構造之建築物，其尚未完成之室內隔間、建築物主要設備部分，須重新申請建造執照始得繼續施工」等語，以及本院續就上開函文內容進一步詢問新北市政府工務局承辦人員後所得之說明意見：「....一、依建築法第70條規定，需主要構造、室內隔間、建築物主要設備均業依設計完成，始得申請使用執照。惟若僅室內隔間，無涉面積、容積、消防等法規，未完成部分，可依建築法第39條規定，辦理竣工圖修正，取消室內隔間部分後，申請使用執照。因此，主要構造及建築物主要設備、室內隔間的完成，是申請使用執照所必需具備的絕對要件，隔間部分（如分戶或區劃牆必須完成）。二、至於內政部87年9 月4 日台營字第0000000 號函釋內容，所謂該完成之建築物主要構造部分應視為合法等語，其意係指如於建造執照有限期限內，已完成主要構造部分，則可依建築法第55條規定，辦理變更設計（所指為可供使用部分），再申請核發該已完成部分的使用執照，內容會依已完工部分之竣工圖記載。三、本案情形依本府所存資料，已於88年
8 月23日申報屋頂版（室內隔間）勘驗，可認為其主要構造已完成，至於主要設備部分是否完成，則需問監造人及承造人，如亦已於建造執照有效期限內完成，則可由監造人及承造人依據上開內政部函釋內容，由渠等共同出具證明憑以辦理。四、本案如於建造執照有效期限內，僅完成主要構造部分，其餘未完成之室內隔間、主要設備部分，均需重新申請建造執照始得繼續施工。」（見本院卷二第39頁），足徵本案工程被告是否負有協同辦理申請取得使用執照及建物所有權第1 次登記完成之義務，端視本案工程之主要構造、室內隔間及主要設備之完成，是否係於系爭建造執照之有效期限即96年6 月23日前完成而定。如未於上開期限內完成，因系爭建造執照業已失效，依內政部函釋及新北市政府工務局承辦人員之回覆，於重新申請建造執照前，無論係兩造抑或原承攬人即訴外人漢龍公司均無法繼續施作，本案工程即應確定未能依系爭建造執照原所核准之設計圖說申請使用執照及辦理第1 次所有權登記，則原告主張被告應按系爭建造執照原核准內容（見本院卷二第147 頁），協同辦理上開事項，即應認已陷於給付不能狀態至明。
⑶次按建築法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，有建築法第8 條規定可參。
而本案工程依卷附建築物勘驗記錄表（見本院卷一第81頁反面）所示，乃係於88年8 月23日即已申請主管建築機關就『屋頂』層樓板為勘驗，再參以新北市政府所為回函內容，並已載明等語綦詳，足徵原告主張本案工程之主結構體於88年
8 月間即已興建完成等語，尚非子虛，堪以採信。⑷復按建築法第70條所稱建築物主要設備，係指下列各項：一
、消防設備。二、避雷設備。三、污水處理設備。四、昇降設備。五、防空避難設備。六、附設停車空間之設備。新北市建築管理規則第26條定有明文。而本件依兩造所不爭執之事實，原、被告雙方曾與承攬人即訴外人漢龍公司於92年1月6 日簽立協議書（見本院卷一第29頁起），當時確實有就本案工程未完成部分之數量、名稱及金額經過清點確認乙節，亦為兩造所肯認（見本院卷二第63頁、第65頁），而其中關於原證5 附表項次10之「機械停車設備」以及項次11之「消防水電（第9 項除外）」部分，是否屬於上開所謂建築物主要設備乙情，並經本院依職權向主管建築機關之新北市政府為查詢，依其查明後回覆內容所示（見本院卷二第137 頁）：「....。㈠工項項次十之機械停車設備，屬主要設備範疇並應在建造執照有效期限內施作完成，按新北市政府建築物竣工查驗注意事項第4 點第4 款，機械停車設備應按裝完成，並檢附建築物附設停車空間機械停車設備竣工檢查表及中央主管機關指定檢查機構檢查合格證明文件後方得發給使用執照。㈡工項次10之消防水電，依該附工項統計總表尚難判別是否屬消防設備範疇，如屬消防設備應檢附消防單位核准文件並應在建造執照效期內施作完成。」，可徵至少原證
5 附表項次10所列之機械停車設備要屬主要設備無誤，且應於系爭建造執照有效期限內完成，否則即應重新申請建造執照，始得繼續施作，誠堪認定。
⑸原告雖一再主張原證5 附表項次10所列之「機械停車設備」
，早已於88年至89年間由訴外人漢龍公司施作完成云云，並提出原證13至原證14所示之契約書及統一發票為憑（見本院卷二第149 頁至第156 頁），然此為被告所堅決否認，並抗辯稱原證5 附表項次10之「機械停車設備」，依據系爭協議書之約定，應由訴外人漢龍公司完成，但訴外人漢龍公司迄今均尚未完成等語。而查，原告雖提出原證13至原證16之契約書及統一發票為據，然原證14之統一發票，縱令為真，其總金額加計後亦僅為2,565,000 元，與原證13之契約書所載金額2,850,000 元並不相符，遑論其中復有早於簽約前即已開立之統一發票（即本院卷二第151 頁下方者，其簽約日為88年3 月29日，發票開立日卻為88年3 月16日）。是原告以此作為證據證明原證5 附表項次10之「機械停車設備」已於
88、89年間，由訴外人漢龍公司施作完畢之事實，顯屬不足，亦尚難採信。
⑹更何況，由系爭協議書第1 條所為約定內容，原、被告及訴
外人漢龍公司三方同意如原證5 附表所示未完成部分，除附表備註欄註明已完成或應由丙方即訴外人漢龍公司完工者及丙方即訴外人漢龍公司承攬乙方即原告工程者外，均由甲方即被告另覓廠商施作完工，可見除已完成或應由被告另覓廠商完成者外，其餘即屬尚未完成而應由訴外人漢龍公司完成之部分，自包括原證5 附表項次10所列之「機械停車設備」在內。否則，倘如原告所言，原證5 附表項次10所列之「機械停車設備」早於88、89年間即已完成，則又為何未逕列已完成部分，而需另加註『由漢龍完成試車』，益徵原告此部分所言不實。
⑺再者，由本院依職權向本案工程之監造建築師查詢結果，依
其於102 年2 月18日以102 勳字第004 號函所為回覆，關於本案工程之Α、Β二棟主要設備是否完成及何時完成尚待承造人提供資料以憑查證，且該監造人並說明迄今未出具相關證明，日後端看承造人能否提供佐證資料及具體事證後辦理（見本院卷二第231 頁），明顯與原告所提出訴外人漢龍公司於102 年1 月16日因本案工程監造人於102 年1 月3 日函詢所為回覆內容不符，足見關於訴外人漢龍公司於102 年1月16日所回覆之內容暨檢附之資料（見本院卷三第41頁至第70頁）亦為本案工程之監造人所無法採納，此由訴外人漢龍公司之回函暨其附件早已於102 年1 月17日即為本案工程之監造人所收受乙節可得窺知。復遑論，綜觀上開訴外人漢龍公司所為回覆內容，就本案工程Α棟部分明顯係有避重就輕之情形，且所檢附之監工日報表、停車設備完成照片又無法排除係僅屬Β棟之部分，自難據為有利原告之認定依據。易言之，本案工程既經本院依職權向監造之建築師函查工程完成情形，而該監造建築師又向訴外人漢龍公司查詢，並於訴外人漢龍公司回覆暨檢送相關資料後，仍無法就本院所詢事項予以答覆，而係尚稱本案工程之Α、Β二棟主要設備是否完成及何時完成尚待承造人提供資料以憑查證等語，益徵被告辯稱關於原證5 附表項次10之「機械停車設備」迄今尚未完成等語，要非全然子虛。原告所為舉證既尚無法令本院形成確切心證，自難認所稱本案工程之主要設備均已於88、89年間完成乙節屬實。
⑻準此，承前所析，已堪認原證5 附表項次10所列之「機械停
車設備」迄未完成施作，而系爭建造執照之建築期限又已於96年6 月23日到期，系爭建造執照失其效力，依內政部所為函釋，於重新申請建造執照前，不得繼續施作，則系爭建造執照之建築工程即難認已依設計圖說完竣，自不符合申請使用執照之要件，且堪認兩造均已確定無法再依系爭建造執照所為核准內容取得使用執照，原告之請求已陷於給付不能，被告抗辯原告請求協同辦理申請取得使用執照及建物所有權第1 次登記完成係屬給付不能等語，尚非無據，堪以採取。
另原證5 附表項次11所列之「消防水電」，固因欠缺細部資料以致無法確定是否屬於建築物之主要設備範疇，但因原告所提出之消防水電契約（見原證15）與發票金額（見原證16）不符，且相距甚遠，是屬本案工程主要設備範疇之消防設備究有無於系爭建造執照之建築期限內施工完竣，仍非無疑，併此敘明。
㈢從而，被告抗辯本件原告之請求顯有給付不能之情形存在，
於按原證5 附表項次5 至9 所列繼續興建完工部分，固非有據，然就請求協同辦理申請取得使用執照及建物所有權第1次登記完成部分，則非無理由，堪以採信。
六、綜上所述，原告主張依據系爭合約書第1 條、第9 條、建築法第70條第1 項以及土地登記規則第79條之規定，被告應協同原告辦理坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上集合住宅新建工程（建照號碼：84永建字第1466號）繼續興建完工至申請取得使用執照及建物所有權第1 次登記完成云云，均屬於法無據，為無理由，不應准許。
七、原告雖聲請訊問多名證人，但因證人或與本案工程之興建有利害關係，所為證詞難免偏頗，或已有相關書面資料提出，無再為重複調查之必要，或業經證人以書面函覆在案，均無加以傳訊必要；此外，本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，即毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 8 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 8 日
書記官 高偉庭