臺灣新北地方法院民事判決 101年度建字第86號原 告 謝素蘭被 告 天恩事業股份有限公司法定代理人 游敬志訴訟代理人 薛欽峰律師複 代理 人 林慈政律師上列當事人間請求返還工程履約保證金等事件，本院於民國101年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院95年度台上字第1573號、96年度台上字第471 號判決意旨參照）。本件原告起訴時，於起訴狀所載原訴之聲明係：被告應給付原告新臺幣（下同）300 萬元，及自民國86年12月4 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第3 頁）。
嗣於本院101 年11月29日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為：被告應給付原告600 萬元，及自101 年11月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第163 頁）。經核原告所為上開訴之變更，並未變更訴訟標的，且係基於兩造於85年1 月19日簽訂「承攬工程約定書」（以下簡稱系爭約定書）時由原告交與被告300 萬元之同一基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明，且原告於擴張聲明後亦未提出新證據資料或須經本院另行調查證據，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、兩造於85年1 月19日簽訂系爭約定書，約定被告應將坐落新北市○○區○○○段天恩金寶塔之營造工程（以下簡稱系爭工程），發包由原告承包營建且不得再另覓他人承作，原告則於簽訂系爭約定書時交付300 萬元作為履約保證金，雙方於簽訂系爭約定書日起30日內完成簽訂系爭工程之承攬契約時，原告再交付200 萬元之履約保證金。原告於簽訂系爭約定書時，已如數給付被告300 萬元，惟被告始終未與原告簽訂系爭工程之承攬契約，原告乃於85年4 月18日、85年5 月
7 日發函催促被告完成簽約，被告均置之不理，原告遂於86年11月27日再函請被告於文到後5 日內退還300 萬元，經被告於86年11月28日收文無誤，然被告始終不予理會。
㈡、系爭約定書之前言開宗明義詳載訂約之目的，係兩造保證承諾將來締結系爭工程之承攬契約。被告收受300 萬元，保證系爭工程將由原告獨家建造，不得另覓他人承做，而原告承諾將會簽訂承攬契約，承作系爭工程。是以該300 萬元係兩造為允諾將來簽訂承攬契約所為之收付行為，明確屬定金之性質。再按系爭約定書第2 條、第5 條約定可知，200 萬元應於85年2 月17日給付，亦即兩造於簽訂承攬契約時方始給付。足見300 萬元必須再加上200 萬元後，方真正成為系爭工程之履約保證金，益證該300 萬元確屬定金之性質，而非系爭約定書之履約保證金。
㈢、兩造簽訂系爭約定書時，原告為促使被告依約擇定日期完成簽訂承攬契約，雙方協商同意於簽訂系爭約定書時只須交付
300 萬元，尾款200 萬元則於「完成」簽訂承攬契約時再為給付。是依系爭約定書第2 條、第5 條約定，被告應於85年
2 月17日前「完成」簽訂承攬契約，原告始有再給付200 萬元之義務，足見原告未給付尾款200 萬元顯非本件履約之可歸責事由。反觀被告於簽訂系爭約定書後，既未提供工程圖說與原告，亦未擇定日期簽訂系爭工程之承攬契約，致原告根本無給付200 萬元之日期，顯係可歸責於被告之事由。且被告早已於87年2 月25日，將系爭工程發包予國王營造股份有限公司（以下簡稱國王營造公司）承作完工，已不能再發包予原告，確有不能履行之情事。故原告依民法第249 條第
3 款規定，請求被告加倍返還300 萬元即600 萬元，應有理由。
㈣、系爭約定書業經解除，300 萬元供擔保之原因業已消滅，且原告未給付尾款200 萬元，並無違約，系爭約定書亦無任何因原告未交付尾款200 萬元，而應沒收已繳納之300 萬元之約定，故被告沒收300 萬元，顯無理由，原告自得依民法第
179 條規定請求被告返還。
㈤、按民法第514 條第2 項規定所稱之損害賠償請求權，係指民法第506 條第3 項、第507 條第2 項、第509 條、第511 條之損害賠償請求權。民法第249 條第3 項規定係因債務不履行所生之返還請求權，並無短期時效之特別規定，依法應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，至不當得利返還請求權，亦係適用一般請求權15年時效之規定，均無罹於時效之問題。為此，爰依債務不履行、不當得利之法律關係提起本訴等情。
㈥、並聲明：⒈被告應給付原告600 萬元，及自101 年11月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、依系爭約定書第1 條、第2 條約定，原告應於85年2 月17日前給付尾款200 萬元，並於85年2 月18日與被告簽訂系爭工程之承攬契約，被告則同意將系爭工程由原告承包，故系爭約定書應屬承攬契約之預約。又原告於本件訴訟過程中，均將其所交付之300 萬元稱為履約保證金，應係自認，依民事訴訟法第279 條第1 項規定、最高法院26年上字第805 號判例意旨，有拘束法院之效力，自應認該300 萬元係履約保證金之性質。再按最高法院91年度台上字第901 號判決意旨，系爭約定書第1 條、第2 條約定之目的在於防止原告違反兩造間之約定，導致系爭工程承攬契約簽約程序之延宕，並進而影響系爭工程，造成被告之損害。亦即原告向被告保證，將於85年2 月17日前給付尾款200 萬元，並於85年2 月18日與被告簽訂承攬契約，否則被告即得沒收該300 萬元，是以該300 萬元亦兼具於原告不履行契約時充作違約金之性質。
㈡、按最高法院80年度台上字第834 號判決意旨，原告所交付之
300 萬元既為履約保證金，即非屬民法第249 條規定所稱之定金，原告依民法第249 條第3 款規定請求，難認有理由。
況民法第249 條第3 款規定之請求權，係以「可歸責於受定金當事人」為要件。惟兩造無法另行簽訂承攬契約，係因原告未於85年2 月17日前將尾款200 萬元匯予被告，經被告發函催告原告履約，原告仍置之不理，自屬可歸責於付定金之原告。是以縱認300 萬元為定金，仍與民法第249 條第3 款規定之要件不符。
㈢、依民法第250 條第2 項規定，原告交付之300 萬元亦具違約金之性質，應視為因原告不履行而生損害之賠償總額，故原告違反系爭約定書之約定，經被告催告後仍拒不履約，被告依系爭約定書第1 條、第2 條約定，及民法第250 條第2 項規定，收取該300 萬元之賠償性違約金，核屬適法有據，亦非不當得利。故原告依民法第179 條規定請求，亦屬無據。
㈣、退步言之，縱認原告得請求被告給付，惟依民法第514 條第
2 項規定，承攬關係發生之債權，以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，民法乃特別訂有1 年之短期時效。是以原告於85年間即得請求，卻怠於行使權利，故其請求權顯已罹於1 年之短期時效，被告得拒絕給付等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於85年1 月19日簽訂系爭約定書，約定由原告承作系爭工程，並應給付500 萬元與被告（並有系爭約定書1 份為證，見本院卷第7 至9 頁）。
㈡、原告於85年1 月19日簽訂系爭約定書當日交付300 萬元與被告，惟未於85年2 月17日前交付尾款200 萬元與被告（並有中國農民銀行匯款申請書代收入傳票、中國農民銀行臺北分行支票各1 紙為證，見本院卷第10至11頁）。
㈢、兩造未於系爭約定書簽訂後30日內，簽訂系爭工程之承攬契約（並有律師函1 份、存證信函2 份為證，見本院卷第12至35頁）。
㈣、被告業將系爭工程另行發包予國王營造公司施作（並有照片
5 張為證，見本院卷第37至38頁）。
㈤、系爭工程之建造執照於86年5 月27日核准領照（並有建造執照1 紙為證，見本院卷第36頁）。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：本件原告主張其於兩造簽訂系爭約定書時，即已支付300 萬元「工程履約金」，被告卻拒不簽訂系爭工程之承攬契約，應加倍返還等情，固據其提出系爭約定書、傳票、支票、律師函、存證信函、建造執照、照片等件為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、系爭約定書第2 條所約定之500 萬元，性質為何？㈡、原告依民法第249 條第3 款規定請求被告返還600 萬元，有無理由？㈢、原告依民法第179 條規定請求被告返還600 萬元，有無理由？㈣、原告之請求是否罹於時效？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「系爭約定書第2 條所約定之500 萬元，性質為何？」之部分：
⒈按契約有「預約」與「本約」之分，兩者異其性質及效力。
預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行；惟倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約（最高法院61年台上字第964 號、64年台上字第1567號判例意旨參照）。次按契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類（最高法院77年度台上字第
767 號判決意旨參照）。而當事人之一方於簽立預約時所交付之定金，係以擔保本約之成立為目的之所謂「立約定金」（亦名猶豫定金），其目的係取得一定之考慮期間，用以擔保契約之成立，如交付定金之當事人拒不成立本約，則受定金之當事人得沒收其定金，受定金之當事人如拒不成立契約，即應加倍返還定金，此項定金之作用僅在擔保契約之成立，與用以確保契約之履行為目的，與以主契約之存在為前提之證約定金（證明契約成立）、成約定金（以交付定金為契約成立要件）、違約定金（以定金為契約不履行之損害賠償擔保）有間（參孫森焱著，民法債編總論，下冊，90年3 月修訂版，第714 、715 頁；臺灣高等法院100 年度重上字第
833 號判決亦同旨）。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上字第441 號、100 年度台上字第2076號判決意旨參照）。
⒉觀諸兩造於85年1 月19日所簽訂之系爭約定書前言明確記載
「茲甲方（業主）（按：即被告）坐落臺北縣○○鎮○○○段『天恩金寶塔』之營造工程，由乙方（按：即原告）承包營建，甲方不得另覓他人承做」等語（見本院卷第7 頁），系爭約定書第1 條、第5 條前段亦分別約定：「乙方提供新臺幣伍佰萬元正做為工程履約金，甲方保證本案之營建工程委由乙方或乙方指定之營造廠商承包。」、「甲乙雙方自簽定本約定書起30日內完成工程合約（日期由甲方擇定）。」等語（見本院卷第7 、8 頁）。由此可知，系爭約定書之目的在於兩造簽約確認被告同意將系爭工程發包由原告承作，並約定兩造應再行簽定承攬契約。是以系爭約定書係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，揆諸前揭說明，自屬預約之性質無疑。至於原告於簽訂預約時同意給付之500 萬元，雖於系爭約定書第1 條約定中稱之為「工程履約金」，然從該條之文字用語可知，原告支付500 萬元，被告則同意未來將與原告（或原告指定之人）簽訂系爭工程之承攬契約，足見上述500 萬元既係以擔保契約（即系爭工程之承攬契約）之成立為目的，無論其使用之名稱如何，均為定金之性質無疑。又因上述500 萬元依約應由原告於簽訂預約（即系爭約定書）後、簽訂本約（即系爭工程之承攬契約）前交付（詳下述），並用以擔保本約之成立，揆諸前揭說明，當屬「立約定金」之性質。
⒊被告雖辯稱該300 萬元為履約保證金之性質，並非定金云云
。然不論使用「工程履約金」或「履約保證金」之文字，均非民法之用語。契約當事人之一方於簽約前或簽約時所交與他方之金錢究竟性質為何，仍必須回歸當事人之約定及契約目的予以判斷，並非於契約條款中使用「工程履約金」或「履約保證金」之文字，即當然非屬定金之性質。被告徒以契約文義為據而為抗辯，已嫌速斷。況營繕工程實務所稱之「履約保證金」，係指承攬契約之承攬人交與定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權，以確保承攬契約之履行（最高法院94年度台上字第1209號、91年度台上字第901 號判決意旨參照）。然系爭約定書僅屬預約之性質，目的在於約定兩造嗣後有簽訂系爭工程承攬契約之義務，業如前述，足見承攬契約尚且未成立，當無承攬債務可言，何須由預定之承攬人即原告事先繳付履約保證金。由此益徵原告繳付之300 萬元，應非一般營繕工程所稱之履約保證金甚明，被告所辯即無可採。
㈡、爭點2 關於「原告依民法第249 條第3 款規定請求被告返還
600 萬元，有無理由？」之部分：⒈按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契
約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」，民法第249 條定有明文。而上開第3 款規定所稱「不能履行」，必須於契約成立後發生給付不能之情形，且其給付不能係因可歸責於受定金人之事由所致，始足當之。如當事人所訂契約之標的並非不能履行，而僅其品質、規格、面積或數量與約定之內容不符者，僅生債務人應否負物之瑕疵擔保責任之問題，此與前述「不能履行」之情形迥然有別（最高法院69年度台上字第3935號判決意旨參照）。至不完全給付而不能補正之情形，自亦應涵攝於該「不能履行」之概念而有其適用，觀之民法第227 條第1 項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利自明（最高法院95年度台上字第1234號判決意旨參照）。惟如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，或僅為遲延給付，尚無該條款規定之適用（最高法院85年度台上字第2929號、86年度台上字第395 號判決意旨參照）。另按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。
⒉本件被告業將系爭工程另行發包國王營造公司施作之事實，
為兩造所不爭執，固如前述（參兩造不爭執之事項㈣）。惟被告否認系爭工程已完成（見本院卷第230 頁），原告復未針對被告依系爭約定書所負債務已不能履行一事，盡其舉證之責，已難遽認符合民法第249 條第3 款規定之要件。再者，原告主張其於兩造簽訂系爭工程之承攬契約後始應繳納剩餘200 萬元之「工程履約金」等情，亦為被告所否認。細繹系爭約定書第1 條約定之文字用語，可知該500 萬元屬「立約定金」之性質，係以擔保契約（即系爭工程之承攬契約）之成立為目的，業經本院析述如前。故原告本應於簽訂本約（即系爭工程之承攬契約）前繳足該500 萬元，方符系爭約定書第1 條約定所稱擔保簽訂本約之作用。倘依原告所稱必須於兩造簽訂本約後始有支付餘款200 萬元之義務，自已喪失擔保之功能，而與立約定金之性質相乖違，亦與系爭約定書之目的有所齟齬，應非兩造簽訂系爭約定書之原意。況觀諸系爭約定書第2 條後段約定：「新臺幣貳佰萬元正於民國85年2 月17日前匯給甲方。」等語（見本院卷第7 頁），足見原告補足所餘「工程履約金」200 萬元之最後期限為85年
2 月17日。再參諸系爭約定書第5 條前段約定：「甲乙雙方自簽定本約定書起30日內完成工程合約（日期由甲方擇定）。」等語（見本院卷第8 頁），故被告所擇定簽訂系爭工程承攬契約之最後期限應為85年2 月18日（自兩造於簽訂系爭約定書之85年1 月19日起算30日，依民法第120 條第2 項規定，始日不計入）。由此可知，原告繳足「工程履約金」之最後期限仍早於兩造簽訂本約之最後期限，足見兩造於簽訂系爭約定書時已然預估，縱使原告於最後期限始繳足「工程履約金」，被告仍有餘裕擇定簽訂本約之日期，益徵原告應先繳足「工程履約金」，被告始負有與原告簽訂本約之義務。原告上開主張，顯與系爭約定書之文義解釋、體系解釋、目的解釋之結果未盡相符，殊難採信。又原告未於85年2 月17日前支付「工程履約金」尾款200 萬元與被告之事實，為兩造所不爭執，亦如前述（參兩造不爭執之事項㈡），故被告拒絕與原告簽訂本約即系爭工程之承攬契約，應非無據，自難認可歸責於受定金之被告。
⒊從而，原告請求被告加倍返還定金，經核與民法第249 條第
3 款規定之要件不符，自難准許。
㈢、爭點3 關於「原告依民法第179 條規定請求被告返還600 萬元，有無理由？」之部分：
按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條固有明文。然依前所述，原告依系爭約定書第
2 條約定，應於85年2 月17日前繳足500 萬元之「工程履約金」（原告尚欠200 萬元），被告始有與原告簽訂本約即系爭工程承攬契約之義務，惟原告未依約繳足屬定金性質之「工程履約金」，致被告將系爭工程發包他人施作，故係不可歸責於受定金之被告。至於原告未繳足500 萬元之「工程履約金」，已違反系爭約定書之約定，復未舉證證明其有何不可歸責之事由。又原告交付被告之300 萬元，係「立約定金」之性質，亦如前述，揆諸前揭說明，因本約（即系爭工程之承攬契約）未成立，故類推適用民法第249 條第2 款規定，原告即不得請求受定金之被告返還該300 萬元。從而，被告保有300 萬元係有法律上之原因，原告依不當得利之法律關係請求被告返還該300 萬元，自屬無據，遑論返還600 萬元。
㈣、爭點4 關於「原告之請求是否罹於時效？」之部分，因原告之請求權不能成立，業如前述，自無庸審究是否罹於時效之問題。
五、從而，原告依債務不履行、不當得利之法律關係，擇一有利請求被告應給付原告600 萬元，及自101 年11月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
民事第三庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按對造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
書記官 蔡佳容