臺灣板橋地方法院民事判決 101年度建字第96號原 告 長永工程有限公司法定代理人 黃浚洋訴訟代理人 沈宏裕律師被 告 萊閣時尚會館股份有限公司法定代理人 游進益訴訟代理人 何朝棟律師上列當事人間請求抵押權登記事件，本院於民國101 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告於民國96年4 月29日與原告簽訂工程承攬合約書（以下簡稱系爭契約），承攬被告位於訴外人游進益所有之新北市○○區○○段○○○ ○號土地上、門牌號碼為新北市○○區○○路○○號新建建物（以下簡稱系爭建物）之電氣、給排水、消防、空調、污水處理設備等工程（以下簡稱系爭工程），並約定承攬報酬分29期給付，惟被告迄今尚有第29期之部分工程款，共計新臺幣（下同）181 萬元尚未付與原告，經原告多次催討，被告仍拒絕給付。
㈡、按建築物或其他工作物之新建，如係按工作性質之不同分別交由數人承攬者，例如水泥鋼筋主體工程部分由甲承攬，水電工程部分由乙承攬，門窗部分則由丙承攬是，此際應認甲、乙、丙均係該工作物新建之承攬人，就其與定作人間承攬關係之報酬額，依民法第513 條規定請求預為抵押權之登記，而其次序係依登記之先後定之，如同時登記則居於同一次序，依報酬額之比例分享抵押物賣得之價金。於承攬工作物之重大修繕而有上述分由數人承攬之情形時，其結果亦同。本件原告確實係承攬系爭建物新建工程之一部，此觀系爭契約之簽約日期係96年4 月29日，早於系爭建物第1 次登記日期即97年4 月21日，即足資證明。再由前揭說明可知，雖原告僅承攬系爭建物之一部，即電氣、給排水、消防、空調、污水處理設備等工程，亦得請求為抵押權之登記。是被告辯稱原告所承攬之工程應屬系爭建物之設備，而非系爭建物本身云云，要無可採。
㈢、依民法第513 條規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。據此規定可知，承攬人所承攬之工作須為建築物或其他土地上之工作物之新建或重大修繕而言，即所承攬之建築物或工作物須為新建或重大修繕（即就原有建築物或工作物為保存或修理而其程度已達重大者而言）。是原告所承攬之系爭工程既為系爭建物之新建，自得依民法第
513 條規定，請求為系爭建物之抵押權登記。被告辯稱系爭工程裝設於系爭建物即新建商務旅館，既曰新建，則該承攬工作亦難認為修繕工程，核與民法第513 條規定所稱之工作物之重大修繕有間云云，顯然對原告本件之請求依據有所誤解，亦無可採。再者，依民法第513 條第1 項規定文義可知，該條規定僅對建築物之修繕附有條件，即必須對建築物之修繕達於重大之程度，承攬人始可請求為抵押權登記，然對建物之新建未附有任何條件，亦即縱使承攬人僅承攬建築物新建之一部份，亦可請求承攬人為抵押權登記，原告之請求，自有理由。
㈣、另按民法第145 第1 項、第880 條規定可知，縱使抵押權所擔保之債權請求權已罹於消滅時效，債權人仍能於就消滅時效完成後5 年內，實行抵押權。是原告之承攬報酬請求權縱罹於時效而消滅，原告亦得就系爭建物實行抵押權。復按民法第146 條規定可知，如主債權因時效而消滅者，其保證債權的請求權亦同其命運，此乃原則。如法律特別規定者，依其規定（民法第146 條但書），其屬此種特別規定者，依民法第145 條第1 項可知，所謂抵押權、留置權，除意定外，尚包括法定者在內（民法第513 條、第445 條）。準此，縱使主債權因時效而消滅，債權人依民法第513 條規定之抵押權登記請求權，並不隨之消滅，是被告辯稱原告就系爭工程所得主張之主權利（即承攬報酬請求權），既已時效消滅，其效力亦及於從權利（即設定抵押權之請求權）亦隨之消滅云云，於法顯屬無據。為此，爰依民法第513 條規定提起本訴，於被告清償全數承攬報酬前，請求被告協同辦理系爭建物法定抵押權之登記等情。
㈤、並聲明：被告應將其所有系爭建物以原告為抵押權人，辦理債權額為181 萬元之法定抵押權登記。
二、被告則以：
㈠、按民法第513 條第1 項規定所稱之「建築物」，係指符合建築法之規定，始足當之；至於建築物結構體完成後所為增加建築物使用效能之各項工程，因非建築物本身之工作，即與該條之規定有所不符，自不生法定抵押權問題（最高法院75年度台上字第1906號判決意旨參照）。經查，被告承攬系爭工程，即系爭建物之電器、給排水、消防、空調工程，既非「建築物」結構體本身新建工程，亦非屬「建築物」重大修繕工程。又系爭工程係裝設於新建之系爭建物，既曰新建，則該承攬工作亦難認為修繕工程，核與民法第513 條所稱之工作物之重大修繕有間，自不生法定抵押權之問題。另原告前對被告請求給付工程款訴訟（即本院100 年度建字第40號），業經本院以原告就系爭工程之承攬報酬請求權既已消滅為由，判決駁回確定在案，則被告自無給付原告所稱第29期之工程款即181 萬元之義務，併予敘明。
㈡、次按最高法院60年台上字第1677號判例意旨略以：「上訴人主張因時效而取得地役權，既未依法請求登記為地役權人，自不能本於地役權之法律關係，而向被上訴人有所請求。」等語；最高法院69年度第5 次民事庭會議決議意旨略以：「時效因而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。」等語；最高法院87年度台上字第1284號判決意旨略以：「縱認陳李戀、賴吳阿碧因地上權取得時效完成，得主張其時效利益，依上開法條規定，亦僅得請求登記為地上權人而，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，尚不能本於地上權之法律關係，向土地所有人主張非無權占有。陳李戀抗辯其已因時效取得之規定，基於地上權之法律關係，非無權占有，亦屬無據。」（最高法院86年度台上字第3140號、92年度台上字第995 號、98年度台上字第1134號判決亦同此見解）。查民法880 條固規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。惟所謂「實行抵押權」者，係指具備抵押權之法定要件，方得以實行，而非民法第513 條規定所指「請求為抵押權之登記」。申言之，「請求為抵押權之登記」與前揭判例、判決或決議，所指民法第772 條準用第769 條、第770 條規定之「請求登記為地上權人之權利」相似，不過有此請求權而已，在未依法為抵押權之登記之前，不能本於抵押權之法律關係向定作人（即被告）主張抵押權，何況實行抵押權？足見原告主張依民法第880 條規定，於債權消滅時效完成後5 年內實行抵押權而提起本訴云云，顯有誤會，亦於法無據。
㈢、又按最高法院87年度台上字第969 號判決意旨可知，民法第
880 條規定所指情形乃指已登記之抵押權人實行既已存在之抵押權者，包括抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言；然既不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形，自應非可包括如本件原告起訴主張請求辦理抵押權登記之情形，否則，主張有抵押權之人祇須訴請法院辦理抵押權登記，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。是本件原告之抵押權，既尚未因登記而生效，自非屬民法第880 條所指抵押權人實行既已存在之抵押權之情形，洵屬當然。
㈣、按民法第513 條第1 項規定之抵押權因未登記，承攬人有無因承攬關係對定作人取得債權，非如設有抵押權登記之擔保債權，得逕依國家作成之登記文件以為證明，故承攬人向民事執行處聲請許可拍賣抵押物時，應提出相當之證據，以證明其對定作人之不動產有抵押權，且有擔保債權存在，此亦經強制執行法第6 條第1 項第5 款規定自明。是倘承攬人不能為此項證明，或定作人對擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分為許可拍賣之裁定（非訟事件法第73條第1 項規定參照）。易言之，若全部有爭執者，法院即不得為許可拍賣之裁定，民事執行處亦無從執行拍賣抵押物。是本件縱使判決原告勝訴，然因被告執有本院100 年度建字第40號以時效消滅為由判決原告敗訴確定之民事確定判決，原告顯無從提出擔保債權之證明文件，而據此請求民事執行處拍賣抵押物，是原告起訴亦無實益。
㈤、綜上所述，民法第513 條第1 項請求設定抵押權之權利，為承攬人之承攬報酬之從權利，而原告之主權利即本件承攬報酬請求權既已時效消滅，其效力亦及於從權利即設定抵押權請求權而隨之消滅，被告自得以拒絕履行。從而，原告基於承攬關係所生之債權，依民法第513 條第1 項規定訴請被告辦理抵押權登記，為無理由等語，資為抗辯。
㈥、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於96年4 月29日簽訂系爭契約，由原告承攬被告位於游進益所有之新北市○○區○○段○○○ ○號土地上之系爭建物（門牌號碼新北市○○區○○路○○號）之系爭工程即電氣、給排水、消防、空調、污水處理設備等工程（並有系爭契約、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各1 份為證，見本院卷第4 至16頁）。
㈡、原告前以被告未給付系爭工程之尾款181 萬元為由，起訴請求被告給付工程款，經本院以100 年度建字第40號判決認定原告之請求權罹於時效而敗訴確定（並有本院100 年度建字第40號民事判決書1 份為證，見本院卷第80-1至80-5頁，並經本院依職權調取該案卷宗核閱無訛）。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張被告應將其所有系爭建物以原告為抵押權人，辦理債權額為181 萬元之法定抵押權登記等情，固據其提出系爭契約、不動產登記謄本、存證信函等件為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、原告所承攬之系爭工程，是否屬於民法第513 條規定所稱之建築物或其他土地上之工作物？㈡、原告對被告之承攬報酬請求權罹於時效，是否影響民法第513 條第1 項規定之請求權？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「原告所承攬之系爭工程，是否屬於民法第513條規定所稱之建築物或其他土地上之工作物？」之部分：
按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」，民法第513 條第1 項定有明文。次按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，建築法第4 條亦有明文。又民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議㈠參照）。綜觀上述意旨可知，民法第513 條第1 項規定所稱之「建築物」者，應係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、牆垣，足以遮風避雨，可供人使用之構造物而言。至於民法第513 條第1 項規定所稱之「其他土地上之工作物」者，既以建築物為例示，自應符合定著物之要件，而以具有獨立性之不動產為必要，例如隧道、橋樑等即屬適例（參謝在全著，民法物權論，下冊，99年9 月修訂5 版，第135 頁）。承攬人倘僅承攬水電、衛生、瓦斯管路等附屬工程，僅屬建築物之部分設備，而非建築物本身，且可認已附合於建築物結構體，自不屬民法第
513 條所指之承攬工作範圍，不生法定抵押權之問題（最高法院75年度台上字第1906號、92年度台上字第1776號判決意旨參照）。本件原告承攬之工作項目為電氣、給排水、消防、空調、污水處理設備等工程，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈠），經核並非新建系爭建物本身，而僅為系爭建物之附屬工程，原告亦未舉證證明其所承攬之系爭工程屬於具有獨立性之不動產或具有定著物之性質，揆諸前揭說明，當非民法第513 條第1 項規定所稱之「建築物」或「其他土地上之工作物」。
㈡、爭點2 關於「原告對被告之承攬報酬請求權罹於時效，是否影響民法第513 條第1 項規定之請求權？」之部分：原告既未能舉證證明其所承攬之系爭工程屬民法第513 條第
1 項規定所稱之建築物或其他土地上之工作物而不符該條項之要件，業如前述，本院自無庸再行審酌爭點2 之部分，併此敘明。
五、綜上所述，原告未舉證證明其所承攬之系爭工程屬於民法第
513 條第1 項規定所稱之建築物或其他土地上之工作物，其依民法第513 條規定之法律關係，請求被告應將其所有系爭建物以原告為抵押權人，辦理債權額為181 萬元之法定抵押權登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
民事第三庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 蔡佳容