臺灣板橋地方法院民事裁定 101年度抗字第140號抗 告 人 李俊仁相 對 人 盧明德上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國101 年7月1
3 日本院101 年度司拍字第292 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原審之聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣貳仟元及抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理 由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條第1 項定有明文；此於民法物權編修正前設定之最高限額抵押權亦準用之（民法物權編施行法第17條、民法第881 條之17規定參照）。而抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例意旨、最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照）。另如法院就形式上審查，抵押權已依法登記，其登記之清償期並已屆至而未受清償，固應為許可拍賣抵押物之裁定。惟最高限額抵押權，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306 號判例意旨、82年度台抗字第160 號裁定意旨參照）。準此，最高限額抵押權人於抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，自得聲請法院拍賣抵押物以資受償，惟於實行抵押權時，仍應提出足資證明其最高限額抵押權所擔保之債權確實存在之證明文件，且該證明文件所載之債務人應與最高限額抵押權設定登記所載之抵押債務人一致，始足當之。
二、相對人於原審聲請意旨略以：兩造間就坐落新北市○○區○○段36、45地號土地（下稱系爭土地）之買賣事宜簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），抗告人並將系爭土地設定新臺幣1 億6800萬元之最高限額抵押權給相對人以資擔保（擔保範圍包括違約金請求權），相對人則已支付新臺幣（下同）167,972,135 元之價金予抗告人，然抗告人卻違反系爭契約第3.1.1 約定，未交付同期額之本票予相對人，且抗告人亦無法依系爭契約第4.3 條之約定，於簽約日起360 日內完成三七五租約之終止及塗銷登記，以上另均違反系爭契約第9.2 條約定之逾期30天之重大違約情形。相對人於民國10
0 年11月30日委託律師函覆指摘抗告人違約之行為，並請求將已收價之價款27,995,189元、139,975,946 元二筆價款如數退還，並應賠償違約金。從而，相對人即以系爭契約書第
9.1 條約定違約債權主張行使抵押權，並提出不動產買賣契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地第二類謄本等為證，請求准予拍賣抵押物等語。
三、抗告意旨略以：本件拍賣抵押物相對人前向鈞院以100 年度司拍字第702 號聲請拍賣抵押物，惟遭高等法院以101 度非抗字第84號駁回確定在案。抗告人否認兩造間有抵押債權存在，且就系爭土地之買賣事宜，兩造雖有簽訂系爭契約及協議書，惟因系爭協議書將同段44地號誤植為同段42地號，經抗告人多次發函予相對人更正，相對人仍違反系爭協議書第
4 條之約定，與同段44地號土地之地主合建，伊乃於100 年11月19日、11月28日委託律師發函予相對人終止系爭契約，並告知沒收其已繳付之價款，然相對人均無回應，卻於100年11月30日委託律師發函表示抗告人已違約，要求抗告人返還價金及賠償同額之懲罰性違約金，惟抗告人既已先於相對人發函終止契約，抗告人業已否認債權存在，從而相對人既未於原審提最高限額抵押權債權之證明，自無從提起拍賣抵押物，為此請求撤銷原裁定等語。
四、經查：
（一）兩造就系爭土地前於99年3 月16日簽訂系爭契約書及協議書，約定就系爭土地設定最高限額抵押權，以擔保抗告人履行系爭契約，系爭契約書第3.1.1.2 條及第3.1.2.1 條定有明文，並就系爭土地分別於99年3 月19日及99年7 月
9 日設定及變更擔保金額為1 億6,800 萬元之最高限額抵押權，擔保債務人（即抗告人）對抵押權人（即相對人）現在（包括過去所負現在尚為清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據及不動產買賣價款返還及違約金請求權之擔保，有系爭契約及土地抵押權設定契約書、土地抵押權變更契約書、新北市新莊地政事務所他項權利證明書等附卷可稽，此部分事實堪可認定。
（二）查相對人主張抗告人違反系爭契約第3.1.1.1 條之約定，未於相對人交付價金之同時交付同額擔保本票予抗告人，亦違反第4.3 條之約定，未於簽訂系爭契約之日起360 日內完成「三七五租約」之終止及塗銷登記，已屬違約云云。惟查，相對人分別於99年3 月16日、99年7 月7 日分別支付第1 、2 期款27,995,189元、139,975,946 元（見原法院101 年度司拍字第292 號卷附件5 ），若抗告人未依約履行第3.1.1.1 條之約定，相對人何以會再支付第2 期款，且兩造皆於完成第1 、2 次付款後，依約完成系爭土地之最高限額抵押權設定，是相對人是否已合法解除契約，並非無疑，依現有證據尚難逕認抗告人有違反系爭契約第3.1.1.1條約定之行為。
（三）次查，兩造就協議書第1 點約定雙方協議由抗告人出面與「鄰地」37、42、43地號所有權人洽商出售土地予相對人，該地號究竟有無誤載乙節，有所爭執，而此部分之認定，關乎實體事項，並涉及系爭契約之價金範圍、抗告人發函終止契約並沒收價金是否合法、以及相對人於100 年11月30日發函解除契約並請求違約債權等項是否有理，顯見僅由相對人所提出之文件為形式上之審查，尚不能明瞭是否確有抵押債權發生，況依抗告人抗辯：其自100 年1 月26日起多次發函予相對人，催告其履約及通知相對人兩造應就再抗告人違反系爭協議書第4 條約定之情形進行磋商，然相對人均置之不理，故於100 年11月28日發函終止系爭契約及沒收已給付之價金，係因相對人違約在先等語，並有抗告人提出之函文可憑，而否認有最高限額抵押權所擔保之債權存在，則揆諸上開判例意旨，相對人應提出足資證明其抵押債權存在之文件，始能聲請拍賣抵押物，然就形式上觀之，確實難以明瞭相對人所主張之最高限額抵押權擔保之債權即違約債權是否存在。準此，本件僅以相對人提出之上開證據資料，尚難認定相對人對於系爭抵押權所擔保之債權存在，自無從准許拍賣抵押物。再按聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，兩造前揭爭執，核均屬實體上爭執，依首揭法條說明，自應另行提起訴訟，始屬正辦，尚非本件非訟程序可得加以審究。原裁定逕依相對人之聲請而裁定准予拍賣抵押物，容有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，並駁回相對人於原審所為之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
民事第三庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
書記官 溫婷雅