臺灣板橋地方法院民事裁定 101年度抗字第63號抗 告 人 盧明德代 理 人 江如蓉律師相 對 人 李俊仁上列當事人間因拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國101 年3月5 日本院100 年度司拍字第702 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按扺押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條定有明文。而上開法文規定，依民法第881 條之17及民法物權篇施行法第17條之規定，於民法物權篇修正施行即民國96年9月28日前所設定之最高限額抵押權準用之。又按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準，有最高法院72年台上字第2432號判例、同院85年度台上字第3105號判決意旨可資參照。若法院依形式上審查，抵押權已依法登記，其登記之清償期並已屆至而未受清償，固應為許可拍賣抵押物之裁定；惟最高限額抵押權，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，是如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件依形式上審查，又不能明瞭是否有債權存在時，則法院自無由准許拍賣抵押物，亦有最高法院82年度台抗字第160 號裁定足佐。準此，抵押權人於抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，雖得聲請法院拍賣抵押物以資受償，惟於實行抵押權時，仍應提出足資證明其抵押權所擔保之債權確實存在之證明文件，且該證明文件所載之債務人應與抵押權設定登記所載之抵押債務人一致，始足當之。末按聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，如對於此項法律關係有爭執時，則應由有爭執之人另行提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由，此有最高法院51年10月8 日第5 次民刑庭總會會議決議㈢內容可資參照。
二、本件抗告意旨略以：兩造間就坐落新北市○○區○○段36、45地號土地（下稱系爭土地）之買賣事宜簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），相對人並將系爭土地設定新臺幣（下同）1 億6800萬元之最高限額抵押權給抗告人以資擔保（擔保範圍包括違約金請求權），抗告人則已支付167,972,13
5 元之價金予相對人，然相對人卻違反系爭契約第3.1.1 約定，未於抗告人交付第1 期支票之同時提供本票予抗告人，且相對人亦無法依系爭契約第4.3 條之約定，於簽約日起36
0 日內完成三七五租約之終止及塗銷登記，以上另均違反系爭契約第9.2 條約定之逾期30天之重大違約情形。不料相對人反而於民國100 年11月9 日、同年12月1 日來函無端藉詞不賣、終止契約並主張沒收抗告人已付之價金，實屬無理。抗告人業於100 年11月30日以律師函向相對人請求交還前已支付之價金並請求其依系爭契約第9.1 條約定賠償同額之懲罰性違約金，是本件抵押債權已屆清償期而未受償。兩造除了系爭契約外，相對人另有出面與同段37、42、43地號土地之所有權人商談出售土地給抗告人之情事，故兩造另有簽訂協議書，惟相對人藉詞協議書上所載鄰地（同段37、42、43地號土地）中的42地號係屬誤寫，實際應為44地號，然兩造對於協議書之內容修改達9 處之多，顯見均已充分審閱，並無誤繕之情形，這僅係相對人將其違約行為合理化之藉口，委無足取，況協議書部分並不影響抗告人對系爭契約之違約債權請求，相對人所述並不足採。相對人否認有積欠抗告人款項云云，顯係卸責之詞，其應自行提起確認訴訟以謀解決，並非在本件非訟程序所得爭執者。基上，抗告人已釋明相對人逾越契約之履行期仍未履行，是依約抗告人已有違約債權存在，法院依形式審查，應已足認違約債權存在，應准予拍賣抵押物。為此，提起抗告，聲明請求廢棄原裁定，准予拍賣系爭抵押物等語。
三、相對人則以︰相對人否認兩造間有抵押債權存在。此外，就系爭土地之買賣事宜，兩造雖有簽訂系爭契約及協議書在案，惟因協議書將同段44地號誤植為同段42地號（因同段42地號土地非但未與同段36、45地號土地相鄰，且間隔一條街），經相對人多次發函予抗告人更正，抗告人仍違反協議書第
4 條約定，與同段44地號土地之地主合建，相對人乃於100年11月9 日、12月1 日委託律師發函予抗告人沒收其已繳付之價款並終止契約，故抗告人於100 年11月30日委託律師所發之函文並不生效力，難認抗告人有所謂違約債權存在等語資為抗辯。
四、經查，兩造就新北市○○區○○段36、45地號土地前於99年
3 月16日簽立不動產買賣契約書及協議書，並就系爭土地設定168,000,000 元之最高限額抵押權，擔保抗告人對相對人借款、墊款、票據及不動產買賣價款返還及違約金請求權；協議書則記載相對人（即乙方）應協助抗告人（即甲方）就新莊市○○段37、42、43地號土地之買賣事宜；與系爭土地相鄰之土地為同段44地號，非同段42地號；抗告人分別於99年3 月16日、99年7 月7 日各支付27,995,189元、139,975,
946 元（合計167,972,135 元）予相對人等情，有抗告人提出之不動產買賣契約書、協議書、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書及相對人簽收之支票兩紙等影本在卷可稽，堪可認定。次查，本件相對人否認有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，是應由抗告人提出足資證明其抵押債權存在之文件，始能聲請拍賣抵押物，然觀之抗告人之主張：相對人違反系爭契約第3.1.1條約定，未於抗告人交付價金之同時交付同額本票予抗告人，已屬違約等語，衡諸情理，若抗告人主張相對人此舉違約，則何以抗告人先於99年3 月16日給付27,995,189元價金，後仍於99年7 月7 日再給付高達139,975,946 元之價金予相對人？是以，抗告人上開所述是否為合法解除契約之事由，恐非無疑。再查，兩造就協議書第1 點約定雙方協議由相對人出面與「鄰地」37、42、43地號所有權人洽商出售土地予抗告人，該地號究竟有無誤載乙節，有所爭執，而此部分之認定，關乎實體事項，並涉及系爭契約之價金範圍、相對人發函終止契約並沒收價金是否合法、以及抗告人於100 年11月30日發函解除契約並請求違約債權等項是否有理，顯見僅由抗告人所提出之文件為形式上之審查，尚不能明瞭是否確有抵押債權發生，揆諸首揭判例，最高限額抵押權如抵押人否認抵押債權存在，而從抵押權人提出之其他文件依形式上審查，又不能明瞭是否有債權存在時，則法院自無由准許拍賣抵押物，準此，本件抗告人未能提出抵押債權存在之證明，則其聲請拍賣抵押物，應予駁回。再按聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，兩造前揭爭執，核均屬實體上爭執，依首揭法條說明，自應另行提起訴訟，始屬正辦，尚非本件非訟程序可得加以審究。是抗告意旨求為廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，應依非訟事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第
1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 吳金芳以上正本係照原本做成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。中 華 民 國 100 年 11 月 14 日
書記官 陳昭綾