臺灣新北地方法院民事判決 101年度智字第5號原 告 朱連芳訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理 人 蔡佑明律師被 告 曲文俊訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國一百零一年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、本件侵權事實之經過：⒈原告及被告各自擁有訴外人皇冠陶齒科技有限公司（以下簡
稱皇冠公司）百分之50之出資額，原告為負責人，被告擔任業務經理，經營生產陶瓷假牙、美容瓷牙貼片，於國內素有知名度及極佳之商譽。而皇冠公司所使用如附件所示包含「皇冠全瓷」文字與「皇冠」圖樣之商標（各該商標之註冊號數、專用期限、指定使用之服務，均詳如附件所示，以下簡稱系爭商標），亦由兩造所共有。嗣因兩造經營理念不合，遂於民國99年2 月12日合意簽訂「公司股權轉讓同意書」（以下簡稱系爭同意書），約定原告以新臺幣（下同）50萬元承受被告所持有皇冠公司百分之50之出資額及系爭商標權。
被告於簽訂系爭同意書後，於99年2 月22日離開皇冠公司之經營。
⒉詎料，皇冠公司接獲訴外人朱語晴來電，指稱其於訴外人康
禾牙醫診所（以下簡稱康禾診所），由訴外人葉忠武醫師為其安裝皇冠公司所生產之美容瓷牙貼片，但效果不如預期，且朱語晴持有皇冠公司所核發並載有「皇冠舒芙瓷」字樣及「皇冠」圖樣之保證卡（以下簡稱系爭保證卡），主張皇冠公司應依系爭保證卡負責。惟查，系爭保證卡並非皇冠公司核發，而係遭人偽造，且朱語晴安裝之美容瓷牙貼片，亦非皇冠公司所生產，實際上係由被告提供，並非舒芙瓷美容瓷牙貼片。被告明知其已轉讓系爭商標權，且從皇冠公司離職，未得原告之同意、授權，不得再行使用系爭商標，竟仍在原由皇冠公司所製作，且印有近似系爭商標圖樣之系爭保證卡填寫就診相關資訊，而交付朱語晴，表徵其所提供之瓷牙貼片係出於皇冠公司之商品，並由皇冠公司提供5 年之保固，再於99年3 月間某日經由康禾診所轉交與朱語晴，而有侵害系爭商標權之情事，且業經臺灣板橋地方法院檢察署（已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下簡稱新北地檢署）檢察官以100 年度偵字第24460 號提起公訴在案。
㈡、原告暫部分請求被告應給付300 萬元之損害賠償：按商標法係於100 年6 月29日修正通過，於101 年7 月1 日施行；惟本件侵權事實係發生於新法施行前，依實體從舊程序從新之法理，仍應適用修正前之商標法。經查，被告自99年2 月12日將系爭商標權讓與原告，即不得再為使用系爭商標之行為。惟被告未經原告同意，蓄意於相同之商品（即瓷牙貼片）上使用「皇冠舒芙瓷」字樣，及「皇冠」圖樣之商標，且交付偽造之系爭保證卡與朱語晴，確實造成朱語晴誤以被告所提供之商品來源係皇冠公司，已足以造成消費者對於商品來源有混淆誤認之虞，自已侵害系爭商標權。除朱語晴向原告反映上揭情事外，訴外人李蓉蓁亦於99月3 月12日向訴外人康祐診所表示欲安裝皇冠舒芙瓷之商品，康祐診所聯絡被告並出示「皇冠舒芙瓷」之指示單，載明應安裝「皇冠舒芙瓷」及「皇冠舒芙瓷crown 」假牙，被告竟隱瞞已非皇冠公司員工之事實，而提供他項商品。抑有進者，訴外人王怡雯曾於99年2 月2 日以電子郵件請皇冠公司轉介裝設美容瓷牙貼片之診所，經皇冠公司清查全部交易紀錄後，發見並未有任何轉介紀錄，疑似遭皇冠公司客服人員涉嫌不法轉介至他處牙醫診所，安裝非屬皇冠舒芙瓷之瓷牙貼片。嗣經原告向王怡雯求證，證實王怡雯係遭皇冠公司客服人員轉介至訴外人真愛貝齒牙醫診所，並安裝被告所提供之假牙商品。被告以偽造有「皇冠舒芙瓷」商標之保證卡，侵害原告所有之系爭商標權，並屢有上揭攀附原告商譽、刻意欺瞞消費者之行為，已然對於皇冠舒芙瓷商標之商譽，造成巨大之損害。是以原告依民法第184 條第1 項前段、修正前商標法第29條第2 項第1 、3 款、第61條第1 、2 項及第63條第1 項第3 款規定，原告得對被告請求侵害系爭商標權之商品零售單價500 倍至1500倍金額之損害賠償。而被告售與朱語晴之瓷牙貼片售價為1 萬5000元至3 萬元，故原告對於被告自有4500萬元之損害賠償請求權【計算式：30000 ×1500＝00000000】。原告暫部分請求300 萬元，並保留其餘部分之法律上請求權。
㈢、原告之請求權並未罹於時效：⒈原告係自朱語晴於99年8 月9 日致電時，經核對系爭保證卡
核發資料後，始覺知並無核發紀錄，故要求朱語晴提供安裝瓷牙貼片商品之相關資訊及收據，以證明確實曾於康禾診所安裝「皇冠舒芙瓷」之瓷牙貼片，並利原告核對追查系爭保證卡及商品之來源流向，故朱語晴即於同日請安裝瓷牙貼片之康禾診所葉忠武醫師開立收據。而經原告向康禾診所核對確認系爭保證卡確非由原告所核發，而係由被告未經原告同意取得而偽造後，原告即以換發真卡與朱語晴為條件，請朱語晴交付偽造之系爭保證卡，以利原告就侵害商標、偽造文書等節追究。朱語晴並於同日簽具委託書與原告，載明委託由皇冠公司處理相關仿冒侵權事宜。
⒉查被告製作偽造之系爭保證卡並交付與朱語晴之時間為99年
3 月22日，而朱語晴是在安裝被告所提供之瓷牙貼片商品一段時間後，感到效果不如預期，復被告所交付之系爭保證卡，並非皇冠舒芙瓷之商品保證卡而心生疑惑，始於99年8 月
9 日聯絡原告要求負商品保證責任。因此，本件侵害系爭商標權之行為，是自朱語晴於99年8 月9 日聯絡原告，並交付系爭保證卡、安裝瓷牙貼片之費用收據後，原告始大略知悉侵害系爭商標權之侵權行為人為被告。至於原告就另案所提刑事告訴狀謂於99年3 月27日曾於網頁上發表聲明，其實際情況為：皇冠公司之業務員前往合作之牙醫診所進行例行性拜訪，竟發現有以皇冠公司名義出具之工作單，但消費者於診所製作之齒模卻由非皇冠公司之員工取回。原告得知此事後，隨即於網頁發表聲明，請消費者務必向診所索取保證卡，始能保證所安裝者為皇冠舒芙瓷之真品，並非表示於99年
3 月27日即得知被告製作交付偽造之系爭保證卡與朱語晴。⒊依葉忠武醫師於新北地檢署100 年度偵字第24460 號案件偵
查中之證述內容可知，朱語晴顯無可能於99年3 月23日甫安裝完成後，隨即於99年3 月27日向原告主張保固，且朱語晴於99年8 月間尚前往康禾診所，就下排牙齒安裝由被告提供之瓷牙貼片。倘朱語晴於99年3 月27日已因感覺品質不佳而向原告主張保固，衡情自不可能再前往康禾診所安裝由被告所提供之瓷牙貼片。故朱語晴乃至99年8 月間始向原告主張保固，原告始因此得知本件之侵權事實，且依朱語晴於本院之證稱，亦徵原告係於99年8 月9 日始知系爭商標權受侵害之情事，故本件並無請求權已罹於時效之情事。
㈣、為此，爰依民法及商標法上侵權行為之法律關係提起本訴等情。並聲明：
⒈被告應給付原告300 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭商標權係於99年6 月1 日始移轉與原告：⒈依民法第99條第1 項、公司法第111 條第1 項、第101 條第
1 項第3 、4 款規定可知，有限公司股東出資額之轉讓，不僅須有轉讓行為，且須辦理修改章程，當非於轉讓合意即發生變動之效力。查兩造於99年8 月12日簽立系爭同意書，並修改章程，是以兩造間有關出資額之轉讓係於99年8 月12日始生效力。原告主張兩造於99年2 月12日簽立系爭同意書已發生股權轉讓效力，與公司法規定有所違背，難認有理。
⒉又依系爭同意書第2 條約定可知，並非簽立系爭同意書，兩
造間就系爭商標權之轉讓行為即已完成，否則系爭同意書明載「並在乙方（按：即被告）做完轉讓手續後」等語豈不形同贅文？且商標專用權移轉契約書載明：「本契約自民國00年0 月0 日生效…」等語，嗣原告於99年7 月6 日以移轉登記申請書檢具商標專用權移轉契約書，向經濟部智慧財產局（以下簡稱智財局）申請商標權移轉登記，智財局准予公告於99年9 月16日第37卷18期商標公告。是以，系爭商標權之移轉係於99年6 月1 日，始發生效力。
㈡、被告交付系爭保證卡與朱語晴之行為並未侵害系爭商標權：⒈系爭保證卡並未明示保證何項目之商品及其保證事項為何，
與系爭商標權又有何關聯？況使用瓷牙貼片於假牙上，涉及醫療行為，非牙科醫生不得為之，依醫療法第84條規定，原告既非牙醫，自不足為任何保證涉及醫療之行為，則「保證卡」不過是1 種行銷伎倆，被告交付系爭保證卡亦不構成系爭商標權之使用。況查，被告交付系爭保證卡時，被告仍為皇冠公司之股東，已如前述。
⒉查系爭保證卡上，並無任何原告所稱系爭商標之圖樣，且系
爭保證卡上載有「本卡為皇冠舒芙瓷公司所有」之字樣，而原告係皇冠公司之法定代理人，而與「皇冠舒芙瓷公司」無關。再者，「舒芙瓷」雖亦享有商標註冊號數為00000000號，惟並非原告向智財局申請商標註冊之系爭商標權；而「舒芙瓷」商標屬皇冠公司所有，亦非兩造所共有，不在股權轉讓範圍。是以被告所交付之系爭保證卡，並未侵害系爭商標權。
㈢、證人朱語晴於本院之證詞顯有偏頗，不足採信：依證人朱語晴之證述內容可知，其既係因「下排牙齒不舒服」，而下排牙齒的保證廠商為訴外人新錡陶齒科技股份有限公司，為何致電「上排牙齒」之保證卡廠商？又證人朱語晴既係在康禾診所做牙齒，為何不直接向康禾診所反映？證人朱語晴既稱「下排牙齒不舒服」，原告何以將其承作「下排牙齒」之保證卡收走，換給皇冠公司之保證卡？且依葉忠武醫師於偵查中之證述內容可知，證人朱語晴稱因皇冠公司轉介至康禾診所，故康禾診所應知悉其係要作皇冠公司之「舒芙瓷」商品云云，純屬個人臆測，不足為採。
㈣、原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年之消滅時效：系爭保證卡本身並無價值可言，且原告所提出之收據，應係醫療行為之非用，而與瓷牙貼片無關，原告請求之數額並不合理。況依原告於99年9 月7 日向新北地檢署所提出刑事告訴暨告發狀之內容可知，原告至遲於99年3 月27日已知悉被告有其所指侵權行為，卻遲至101 年8 月1 日始提起本訴，依民法第197 條第1 項前段規定，原告本於侵權行為所生損害賠償請求權，當已罹於時效而消滅，原告辯稱係99年9 月間始知悉，純屬虛構，顯非事實等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造原各擁有皇冠公司百分之50之出資額，由原告擔任負責人，被告擔任業務經理（並有被告不爭執形式真正之公司登記卷宗影本2 份為證）。
㈡、系爭商標權（註冊審定號、專用期限、商標圖樣、所使用之名稱均如附件所示）係於97年10月16日申請註冊登記在案，原登記為原告及被告共有（並有被告不爭執形式真正之商標資料檢索服務影本2 紙及智財局商標登記卷宗資料2 份為證，見本院卷第21至22頁、第83至102 頁）。
㈢、兩造於99年2 月12日簽訂系爭同意書，於同日由被告將系爭商標權轉讓原告，被告並於99年2 月22日離職（並有被告不爭執形式真正之系爭同意書影本1 紙為證，見本院卷第6 頁）。
㈣、被告於99年3 月22日將系爭保證卡交給康禾診所，再由康禾診所轉交給朱語晴（並有被告不爭執形式真正之系爭保證卡正、反面影本各1 紙為證，見本院卷第54頁）。
四、兩造爭執之事項：
㈠、系爭商標權之移轉何時發生效力？
㈡、被告交付系爭保證卡之行為是否構成商標使用？
㈢、被告所交付之系爭保證卡是否侵害系爭商標權？
㈣、原告請求300 萬元之損害賠償有無理由？
㈤、原告之請求權是否罹於時效？
五、本院得心證之理由：
㈠、按商標法曾由總統於92年5 月28日以華總一義字第00000000
000 號令修正公告全文，並定自公布日起6 個月後施行；嗣由總統於99年8 月25日以華總一義字第00000000000 號令修正公告第4 、94條規定，且由行政院於99年9 月10日以臺經字第0000000000D 號令發布定自99年9 月12日施行；再由總統於100 年6 月29日以華總一義字第00000000000 號令修正公告全文，且由行政院於101 年3 月26日以臺經字第0000000000號令發布定自101 年7 月1 日施行。茲因原告主張被告侵害原告系爭商標之侵權事實係發生於00年0 月間某日（見本院卷第119 頁反面），101 年7 月1 日修正施行之商標法復未針對商標侵權及損害賠償之修正為溯及適用之特別規定，是以本件爭議自應適用92年5 月28日公布之商標法（以下簡稱修正前商標法）論斷，先予敘明。
㈡、侵害商標權之判斷：⒈系爭商標權係於99年2 月12日移轉：
原告主張系爭商標權係於99年2 月12日移轉一節，業據其提出系爭同意書影本1 紙為據（見本院卷第6 頁），被告不爭執系爭同意書之形式真正性（見本院卷第36頁反面），且觀諸系爭同意書明確記載：「乙方（按：即被告）同意即日起將皇冠陶齒科技股份有限公司百分之50股份，及皇冠全瓷、舒芙瓷之商標，以新臺幣伍拾萬元整轉讓給甲方（按：即原告）。」等語，並經兩造簽名按捺指印，足見原告上開主張堪信屬實。被告雖辯稱：原告係於99年6 月1 日始至智財局辦畢系爭商標權之移轉登記，且係於99年8 月12日始至臺北市政府辦畢股東出資轉讓登記云云，並提出臺北市政府函稿、股東同意書、移轉登記申請書、移轉契約書各1 紙為憑（均影本，見本院卷第39至42頁），且為原告不爭執形式真正性（見本院卷第36頁反面、第61頁反面），並經本院依職權調取系爭商標登記卷宗核閱無訛（見本院卷第84至102 頁）。然按「商標權之移轉，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人。」，修正前商標法第35條定有明文，是以商標權之移轉係採登記對抗主義立法（最高法院86年度台上字第2996號判決意旨參照）。本件兩造係於99年2 月12日簽署系爭同意書約定移轉系爭商標權，業經本院認定如上，揆諸前揭說明，自已於斯時即生系爭商標權移轉之效力。原告嗣於99年6 月1 日方至智財局辦理登記，則係對抗要件，要不影響系爭商標權移轉生效之時點。至於兩造再度於99年6 月1 日簽署移轉契約書2 紙（見本院卷第91頁反面、第
101 頁），係於被告99年2 月12日移轉系爭商標權後所為，不生移轉之效力，亦不因此變更或延後移轉生效之時點，自不待言。又系爭商標權原係由兩造共有，嗣由被告將其應有部分轉讓原告，業如前述，足見皇冠公司既非系爭商標權之原共有人，亦非受讓人，故皇冠公司之股東出資轉讓何時生效、何時至主管機關辦畢登記等節，自均與系爭商標權之歸屬無涉。被告上開所辯，均無可採。
⒉被告交付系爭保證卡之行為構成商標使用：
按「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。」、「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」，修正前商標法第2 條、第6 條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之。觀諸原告所提出之系爭保證卡，除正面左上方之明顯處使用「6 條4 角長柱（3 條向右偏斜，
3 條向左偏斜；中間2 條最長，分別向兩側遞減長度）」之皇冠造型圖樣，並於皇冠圖樣右側記載「皇冠舒芙瓷」及「CROWN LUMINEERS 」之字樣，且將該皇冠造型圖樣作為浮水印標誌，均等分布於系爭保證卡之正面，亦於系爭保證卡背面患者姓名欄右側標示該皇冠造型圖樣（見本院卷第54頁）。又系爭保證卡係由被告於99年3 月22日交給康禾診所，再由康禾診所轉交給患者朱語晴之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈣）；且係經康禾診所承製朱語晴上排牙齒之瓷牙貼片後，由朱語晴要求康禾診所及被告提出等情，亦據證人朱語晴於本院101 年12月6 日言詞辯論期日結證在卷（見本院卷第105 頁反面、第106 頁）。足見被告所交付之系爭保證卡確有積極標示該皇冠造型圖樣及上述中、英文字，且欲以此使消費者認定所製作之瓷牙貼片為「皇冠舒芙瓷」之商品並給予5 年保固期，而有將該等標示作為商標之意思，具有行銷商品之目的無疑。被告亦不否認系爭保證卡之交付，具有行銷之色彩（見本院卷第113 頁反面）。是以被告交付系爭保證卡之行為，確有構成商標使用，彰彰甚明。被告辯稱其交付系爭保證卡並無任何商標使用云云，應係臨訟卸責之詞，委無可採。
⒊被告所交付之系爭保證卡侵害系爭商標權：
按「未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權。」、「除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正前商標法第61條第2 項、第29條第2 項分別定有明文。次按所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似（最高法院21年上字第1073號判例意旨參照）。故商標之是否近似，應就兩商標總括其全部，以隔離觀察有無混同或誤認之虞以為斷，不能僅以互相比對之觀察為標準（行政法院26年判字第48號、29年判字第22號、30年判字第1 號判例意旨參照）。易言之，兩商標商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決意旨參照）。經查，被告係在系爭保證卡上使用皇冠造型圖樣及「皇冠舒芙瓷」、「CROWN LUMINEERS 」之字樣作為商標使用，業經本院析述如前。而原告所有如附件所示之系爭商標圖樣，則係以皇冠造型圖樣搭配使用「皇冠全瓷」（「全瓷」不在專用之列）及「CROWN 」之字樣（見本院卷第21至22頁）。經比對被告所使用位於系爭保證卡上之圖樣及系爭商標圖樣，縱然系爭保證卡上之皇冠圖樣有繪製「基座」之造型，且系爭商標皇冠圖樣之6 條4 角長柱有顏色深淺之差異，而略有不同。然依前述通體觀察原則，兩者均係以「6 條4 角長柱（3 條向右偏斜，3 條向左偏斜；中間2 條最長，分別向兩側遞減長度）」之方式構思皇冠之造型，相似度極高，且在文字上均有使用「CROWN 」及「皇冠」之字樣，足見雖非完全相同，倘於異時易地隔離觀察、分別檢視，縱使具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，仍不免產生混淆誤認，堪認仍屬極為近似無訛。且系爭保證卡背面記載係由牙醫診所發給，亦與系爭商標使用於牙套、齒模、假牙之商品類型相同，確有致相關消費者混淆誤認之虞。依修正前商標法第29條第2 項第3 款規定，被告所交付之系爭保證卡，自有侵害原告所有之系爭商標，當無疑義。
㈢、損害賠償數額之認定：⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184 條第1 項定有明文。次按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1500倍之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。」、「前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」，修正前商標法第61條第1 項、第63條第1 項、第2 項亦分別定有明文。又商標法第63條第1 項第3 款所定零售單價，係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價，總價即侵害他人商標權之商品零售總價，並非商標權人自己之商品之零售總價或批發總價（最高法院91年度台上字第1411號判決意旨參照）；另所謂查獲侵害商標權商品，雖非以經扣押者為必要，但以經受害人實際查獲之仿冒商品為限（最高法院96年度台上字第1494號判決意旨參照）。本件被告侵害系爭商標權之事實，既經本院認定如上，則原告依民法第184 條第1 項、修正前商標法第61條第1 項、第63條第1 項第3 款規定，請求被告負擔損害賠償責任，自屬於法有據。
⒉然按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損
害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院著有19年上字第363 號判例意旨可資參照。蓋因損害賠償制度係為實現公平正義之理念，其基本目的在於使被害人之損害，得以獲得實質、完整之填補，而非對加害人（行為人）加以懲罰，學說上稱之為「損害填補原則」；反面言之，損害填補原則亦寓有獲利禁止（或稱不當得利禁止）之用意，以避免被害人反因損害賠償獲有超額利益，而與損害賠償之制度目的相違（參王澤鑑，侵權行為法第1 冊，初版，91年9 月，第8 頁）。觀之修正前商標法第63條第1 項第3 款規定，係於74年11月29日增訂公布，立法理由略以：「冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多秘而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難以計算或證明，復有侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法證明實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有由法院依侵害情節酌定超過實際損害額至3 倍之賠償，非僅在表面上使受害人成為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無法免除其舉證責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。爰於修正條文第1 項增列第
3 款，使得就查獲商品零售單價之500 倍至1500倍之金額。」等語。又為符合衡平原則，乃於82年12月22日增訂公布同條第2 項規定，賦予法院就法定賠償額有酌減之權限。衡諸上開條文之體系架構及修法理由，侵害商標權之損害賠償責任並未逸脫損害賠償理論中「填補損害原則」之核心概念。該條第1 項第3 款規定僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2 項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。
⒊經查，原告主張瓷牙貼片之單價為1 萬5000元至3 萬元，應
以3 萬元單價計算損害賠償數額等情，固據其提出被告不爭執形式真正之康禾診所收據影本1 紙為證（見本院卷第9 頁）。然觀之康禾診所所提出朱語晴之自費病歷0 紙，於99年
3 月4 日記載「貼片×5 ＝75000 」之文字，復於99年7 月
26 日 記載「×8 ＝120000（瓷牙貼片）」之文字（見本院卷第82頁），足見朱語晴所作瓷牙貼片之單價為1 萬5000元。原告以3 萬元單價計算損害賠償數額，即有未當。被告雖辯稱：康禾診所之收費係針對醫療行為，且系爭保證卡本身沒有價值云云。然觀之康禾診所所提出朱語晴之健保病歷0紙，記載施作瓷牙貼片之日期均有進行診療（見本院卷第81頁反面），是以被告所辯稱之醫療行為費用，並非不得由全民健康保險給付之。況朱語晴在康禾診所作上下排牙齒瓷牙貼片共計花費20餘萬元一事，亦據證人於本院101 年12月6日言詞辯論期日結證屬實（見本院卷第106 頁反面），足見朱語晴在康禾診所之總花費顯逾上述瓷牙貼片之總價19萬5000元【計算式：75000 ＋120000＝195000】，堪認除瓷牙貼片之費用外，亦有包含診療費用。又系爭保證卡係用以表彰朱語晴所作瓷牙貼片之來源，並賦予朱語晴5 年保固，此觀系爭保證卡正、反面影本各1 紙即明（見本院卷第54頁）。依一般社會通念對於保證卡之理解，朱語晴當可於保固期間內持系爭保證卡對其瓷牙貼片之瑕疵主張權利，並免費（或部分自費）獲得商品更換或修補之服務，足見系爭保固卡之價值與所施作瓷牙貼片之價值應屬相當，尚非毫無價值。
被告上開所辯，亦屬無據。
⒋又原告主張以零售單價1500倍之數額計算損害賠償，並一部
請求300 萬元等語。本院審酌被告以侵害系爭商標之系爭保證卡所表彰之商品數量為8 個（即系爭保證卡背面所顯示承製部位為上排牙齒8 顆），從商品販售單價1 萬5000元觀之，被告所賺取之利潤非微，且至今已逾2 年，侵害情節非輕，惟原告所主張之賠償金額以被告販售單價之1500倍計算，則屬過高，應依商標法第63條第2 項酌減以被告販售單價之
100 倍計算損害賠償，始與原告之損害相當而屬適當。是以，原告此部分所得請求之損害賠償金額在150 萬元【計算式：15000 ×100 ＝150000】範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈣、原告之請求權未罹於消滅時效：按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」，民法第197 條第1 項定有明文。
被告雖辯稱：原告早於99年3 月27日即知悉本件侵權行為，損害賠償請求權已罹於時效云云，並提出原告不爭執形式真正之刑事告訴暨告發狀影印節本1 份為憑（見本院卷第48至50頁）。然按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條規定甚明。是以針對侵權行為損害賠償請求權罹於時效之事實，亦即請求權人知有損害及賠償義務人之時點，自應由被告舉證證明之。經查，證人朱語晴業於本院101 年12月6 日言詞辯論期日結證稱：伊係因施作瓷牙貼片後，下排牙齒不舒服才與皇冠公司聯絡，並於99年8 月9 日簽具委託書給皇冠公司等語明確（見本院卷第106 至107 頁）。交互參照康禾診所所提供朱語晴之自費病歷0 紙可知，朱語晴係於99年8 月3 日作下排牙齒瓷牙貼片完畢（見本院卷第82頁反面），足見朱語晴最早與皇冠公司聯絡之可能時點係於99年8 月4 日。而原告係於101 年
8 月1 日起訴，亦有本院收狀戳附於起訴狀首頁可稽（見本院卷第3 頁）。是以縱使採對原告最不利之狀況認定，原告起訴請求侵權行為損害賠償，仍未罹於2 年之消滅時效。被告雖以前揭情詞置辯，惟朱語晴係於99年3 月23日在康禾診所完成上排牙齒之瓷牙貼片，再於99年8 月3 日在康禾診所完成下排牙齒之瓷牙貼片，此觀康禾診所自費病歷0 紙甚明。倘朱語晴確因瓷牙貼片不舒服而於99年3 月27日要求皇冠公司處理而得知瓷牙貼片品質疑義之事，衡情已對康禾診所失去信賴，應無再度前往康禾診所進行下排牙齒瓷牙貼片，而僅取得康禾診所所製發下排牙齒瓷牙貼片保證卡（見本院卷第55頁），卻未要求取得皇冠公司保證卡之理。足見證人朱語晴之證述情節應非子虛，尚堪採信，被告所辯則無可信。
六、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及第203 條分別定有明文。本件給付屬侵權行為之債，並無確定期限，亦無約定遲延利息之利率，揆諸前揭法條規定，原告主張以起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原告依民法及商標法上侵權行為之法律關係，請求被告給付150 萬元，及自101 年8 月16日（起訴狀繕本係於
101 年8 月15日送達被告，見本院卷第19頁所附之送達證書
1 紙）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
民事第三庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按對造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 蔡佳容