臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴更一字第7號原 告 潘治中訴訟代理人 李宜光律師複 代理人 王藹芸律師被 告 黃政達訴訟代理人 陳崇善律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國 101年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰叁拾萬壹仟零玖拾壹元，以及自民國一百零一年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。
被告以新台幣貳佰參拾萬壹仟零玖拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告訴之聲明原為：「一、被告應給付原告新台幣1,688,254元，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、被告應給付原告新台幣1,047,207元，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」嗣變更為：「一、被告應給付原告新台幣1,688,254元，以及自101年8月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、被告應給付原告新台幣1,047,207元，以及自101年8月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」被告雖不同意，但經核尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）按原告於93年3 月間與被告黃政達即黃政達建築師事務所達成合作協議，由兩造共同對外爭取標案，而以被告黃政達即黃政達建築師事務所名義與業主簽訂契約、交付履約保證金。嗣因兩造理念不合協議終止合作關係，在經過雙方多次磋商、協議後，兩造於98年5 月27日就合作關係存續中雙方所得分配之財產利益，由被告黃政達即黃政達建築師事務所依據兩造協議分配之金額及項目撰擬三份分配表( 原證1 、2 、3 ) ，並經兩造共同於前開三份分配表上親筆簽名確認，自此兩造即依據前開三份分配表記載之內容依約履行。
（二）次按，依據原證一分配表一屆領款階段第4 項，工程名稱：「98-100年精進志願役生活設施工程」專案管理及監造委託技術服務案(下稱「98-100專案」)之履約保證金，依同項備註欄記載「履保金(含屆時茲生之利息收入)全數歸潘sir (即原告)所有」，即「98-100專案」所退還之履保金新台幣（下同） 1,688,254元，連同屆時所生之利息收入，依兩造協議約定，被告應全數給付予原告，應無疑義。又依據國防部陸軍司令部工兵處(下簡稱工兵處)代理人盧冠勛於101年6月13日到庭供稱：「如果目前沒有假扣押的話，依據契約應該解除質權返還定存單予被告黃政達。」，在在足證被告對於「98-100專案」之履約義務業已全部履行完畢，因此工兵處依約應將定存單解除設質返還予被告，從而依據原證一分配表一屆領款階段第4 項之約定，被告應將「98-100 專案」之履保金(含屆時茲生之利息收入)1,688,254元全數給付予原告潘治中之條件顯已成就，被告即有給付1,688,254 元予原告之義務。惟被告迄今仍未給付履保金1,688,254 元( 原證4 ) ，故原告依兩造前開協議約定向被告請求，即屬有據。
（三）又按，依據最高法院20年上字第233 號判例要旨：「金錢債務不容有不能之觀念，即有不可抗力等危險，亦應由其負擔，決不能藉口損失及人欠未收以冀減免責任。」最高法院22年上字第3180號判例要旨：「民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能。」經查，本件被告應將「98-100專案」之履保金（含屆時茲生之利息收入）1,688,254 元全數給付予原告之條件業已成就，雖因被告另積欠原告債務，以致被告交付予工兵處「98-100專案」之履保金遭到原告依據確定判決聲請強制執行中，惟揆諸前揭最高法院判例意旨，被告對於原告之金錢債務，並無給付不能之觀念，因此被告仍有給付1,688,254元予原告之義務，應屬至明。
（四）再按，兩造於100 年1 月19日簽訂協議書（下稱原證5 協議書，見原證5 ），雙方於前開協議書第3 條有關98年的退稅款，雙方約定( 二) ：「98年稅若為97年5 月27日前稅務機關查帳，倘屬原合作間之稅務所肇致之處罰，則由雙方平均分攤（約305,594 元及128,779 元，仍以退稅實際金額計算）。」原證5 協議書第4 條：「另屬『98-100年精進志願役生活設施工程專案管理及監造委託技術服務』案的退稅款( 約612,83 7元，仍以退稅實際金額計算)，雙方約定乙方( 即被告黃政達即黃政達建築師事務所)應於次日起計算七個日曆天內，將退稅款的全額轉入甲方
(即原告) 帳戶。」( 同原證5 ) ，故依前開協議書第3、4 條約定，被告分別給付原告434,370 元、612,837 元，合計為1,047,207 元，惟被告迄今仍未給付分文予原告，故原告自得依協議書第3 、4 條約定，請求被告給付分別給付434,370 元、612,837 元，合計為1,047,207 元之退稅款及遲延利息。
（五）惟被告於101年6月27日民事答辯二狀主張，關於前開協議書第三、四條約定( 同原證5 ) ，就98年退稅款部分，原告尚應給付被告38,727元，以及就「98-100專案」退稅款部分，原告尚應給付被告1,042,572 元云云。惟查：
1、依據財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所101 年6 月4 日以北區國稅中和二字第1011015341號函覆本院，說明二：
「經查黃君98年度綜合所得稅核定退稅為2,134,621 元，退稅日期為99年7月26日，另憑單兌領日期為 99年8月6日。」另參見被證一附件一被告98年度綜合所得稅電子結算申報收執聯第3 頁所示，轉帳退稅、合作金庫商業銀行羅東分行(帳號：0000000000000)、退稅金額 2,134, 621元，故被告98年度綜合所得稅已核定退稅 2,134,621元，並於99年 7月26日轉帳退稅至被告合作金庫商業銀行羅東分行之帳戶(帳號：0000000000000)，核先敘明。
2、其次，既被告98年度綜合所得稅業已核定退稅 2,134,621元，且該核定退稅金額顯已大於兩造協議約定之退稅款，從而被告自應依據前開協議書第3 、4 條約定給付原告1,047,207 元之退稅款。詎料，被告皆以可歸責於自身責任之事由，作為核定計算協議約定退稅款之扣減項目，反要求原告給付金錢，即就「98年度退稅款」部分，被告竟以97年度核定「綜合所得稅」罰、漏報所引致之罰款以及查核「印花稅」與罰款等與本件退稅款完全無關之事由，反要求原告尚應給付其38,727元云云，即顯屬無據；另就「98-100專案」退稅款部分，因被告未依規定派遣工作人員進場執行業務，導致違約予以計罰，而被告亦以相同理由為計算，亦要求原告給付1,042,572 元云云，均在在顯屬無據。
3、綜上所述，兩造既已簽訂原證5 協議書，並明定清償期，兩造應依據前開協議書記載之內容依約履行。惟被告屆期均未依約履行，並將可歸責於自身責任之事由，作為核定計算協議約定退稅款之扣減項目，足證被告蓄意規避履約責任。因此，原告自得請求被告黃政達依約給付1,047,20
7 之退稅款及遲延利息。
（六）聲明：
1、被告應給付原告1,688,254元，以及自101年8月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2、被告應給付原告1,047,207元，以及自101年8月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
3、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件之原告原為被告就工兵處「大漢及維揚營區98-100年精進志願役生活設施工程」（施工之地區位於桃園龍潭陸軍總部）、陸軍澎湖防衛指揮部「太武南及太武北營區98-100年精進志願役生活設施工程」、陸軍高雄「金湯營區98-100年精進志願役生活設施工程」等即本件民事訴訟雙方曾經協議之相關表件與文件內所指關於黃政達建築師事務所受國防部陸軍司令布委託之「98-100年精進志願役生活設施工程」（即原告所稱「精進工程」）等工程案所委任之專案經理人（兼具委任與業務之合作關係），就受委任處理該等工地事務，並獲授權得處理相關事宜。
（二）然而原告於99年2 月22日無故擅自撤離工地，據業主來函告知，於99年02月22日即無故撤離工地、撤場等，造成業主、被告與施工廠商等各方之困擾與工程進度之延誤，並自桃園龍潭大漢、高雄金湯營區等各工地所屬工務所攜走相關檔案與文件、物品資料並拒絕歸還原先由其手委任保管之相關物品與文件資料等（包括人事陳報資料及覆核公文、公司大小印章、履約保證收據請款領據收據、請款領據、軍方進出工作證、往來函文正本監造日報表、缺失改善紀錄等），悖離受委託之職務與合作之業務關係，嚴重影響被告關於該工程標案之執行，對被告造成相當之損害，且因該等撤離導致延誤工程進度等受到業主即國防部處罰罰款。
（三）被告基於維持該等工程之正常運作並兼衡昔日情誼，為避免損害擴大，於獲知其撤離之訊息後，除迅速派遣人員進駐工地以維繫正常運轉外，曾以存證信函正式通知原告，請其於函到3 日內儘速歸還所有被告與該等工地相關物品、文件與資料（包含相關廠商提出之資料）等，以免滋生困擾，惟未獲原告置理。
（四）依據雙方間原本之協議，前述國防部陸軍司令部委託之「98-100年精進志願役生活設施工程」等工程案應由原告於受被告委任與監督之情形下，完成相關工程，始有前述協議適用之餘地（惟，尚需檢討雙方間其他金錢往來事項）。然，原告於99年02月22日即無故撤離工地、撤場等，造成相關專案執行之損失、受處罰與作業之困擾，而該等專案與全案之後續執行，目前由被告負責處理（親自參與並委請專人協助等），須待全數專案執行完畢，相關損益方能確定，也才能再次就雙方間委任之酬金、合作利潤分配等，再為計算確認。因此，原協議過程簽署之表件文件，其協議之基礎已經不復存在，被告認為，本件爭議，雙方間權利義務之釐清與計算，應俟「98-100年精進志願役生活設施工程」等工程案全數執行完畢，依其損益情形（究竟何方應給付或賠付對方金額，尚未可知），方能再為協商或請司法機關依法處置。
（五）於前述雙方爭執過程，原告於99年7 月，向臺灣臺北地方法院提起訴訟，依據協議之分配表等主張給付勞務報酬（約為177萬元），經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第511
9 號審理；被告不得已，為維護權利，亦向臺灣桃園地檢署提出侵占、背信等刑事告訴，希望能釐清事實。
（六）於雙方爭訟過程，100年1月19日，經雙方均熟識之友人約同於臺中協商，就雙方間之相關爭執等，達成和解，另簽署協議書（原告起訴狀所附原證5 ）以取代雙方先前之協議。因此，就雙方間前此基於雇主、員工以及專案委託等關係所生之相關爭議，應以雙方間於100 年1 月19日所簽署協議書為依據，方為妥適（除非，雙方或任一方另有爭執該新協議有於法令上不生效力或得撤銷之事由）。
（七）於雙方達成和解後，原告乃撤回前述民事訴訟，並持該等和解文件向地檢署說明，獲致不起訴處分等，結束雙方爭訟之狀態。而被告為表示履約之誠意，亦匯款50萬元整，交付原告，以為依據。然，該等協議，除被告應給付於原告之款項外，尚有應由原告負責給付之部分（該協議書第五條），均未見其履行或提出已經履行之證明；且被告於協議後清查時發現，尚有雙方共同投資之柏特公司清算事宜未為協議等，被告不得已，乃主張暫緩付款，希望經由再次協商，確認履約之細節，以為雙方之依據。
（八）依據該100 年1 月19日所簽署之協議書，於第1 條、第2條之約定，被告即締約人乙方，需給付本案原告即締約人甲方2,105,000 元與第三人賴智聖為625,000 元，合計約為27 0萬元之多，與原告當時起訴主張之177 萬元有100萬元之差距。由此可知悉，於100 年1 月19日，雙方當時係就雙方間因前述「98-100」專案等所衍生爭議之情形，達成全面和解( 參原證5 協議書第6 條) ，以為依據。因此，原告執此已經因新協議而失效之舊協議文件即分配表，向本院提出返還履約保證金之主張，乃有未洽。
（九）再者，關於本協議書第5 條之約定即原告應履約之部分，至目前均未見原告履約或提出已經履約之證明文件，且連翊電機技師事務所亦發函至國防陸軍司令布兵工處提出主張，影響被告辦理解除履約保證及返還履約保證金之作業程序。此部份屬於原告應為之給付部份，請原告備妥已經履行完畢或已經提出且適於履行之證明，以為依據。
（十）基於前述說明，關於原告所主張聲明第1 項部分即依分配表給付履約保證金部份，被告認為雙方已經以新的協議取代原協議，因此並無給付於原告之理由。而關於原告所主張之聲明第二項部分，被告方面正由會計人員詳細計算，且基於原告尚未履行協議書第5 條之約定，被告主張同時履行抗辯。如鈞院認為無同時履行之情形，則主張不安抗辯，即擔心於被告先為履約給付後，原告未能依約給付於第三人，使被告對於第三人須負擔給付之責任，因此，暫時拒絕給付，以為依據。
（十一）又關於原證5 協議書第3 條，98年度的退稅款部份，經被告方面之會計人員核算結果（請參見被證1 號及其附件、被證2 號），計算至該計算表第3 點時，原告尚應給付被告38,727元整，至於第4 點（漏報所得引致之罰款）、第5 點部分（漏報之印花稅款與罰款- 主管機關已經來函查稅（被證2 號）），尚有應由原告負責之事項（尚待進一步查證確認）此部分特提出資料，以為審理及雙方核對之依據。
（十二）關於原證五協議書第4 條「98-100」專案之退稅款部份，經被告方面之會計人員核算結果（請參見被證3 號及其附件），原告尚應給付被告1,042,572 元整，此部分特提出資料，以為審理及雙方核對之依據。
（十三）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）因兩造協議終止合作關係，於98年5 月27日就合作關係存續中雙方所得分配之財產利益，由被告黃政達即黃政達建築師事務所依據雙方協議分配之金額及項目，分別就：一、屆領款階段( 屬純利潤部分)(原證1 ）；二、尚待執行階段( 其利潤部分循往例暫以10% 編列)(原證2 ）；三、屆領款階段( 屬純利潤部分) 未結帳款( 原證3 ) 等三部份撰擬分配表，並由兩造共同於前開三份分配表上親筆簽名確認，兩造簽名為真正。
（二）國防部陸軍司令部工兵處函載明：「二、經查旨揭工程履約保證金計168 萬8,254 元（定期存款單3 張）：506 ,476元、506,476 元及675,302 元），現存管於國軍宜蘭財務組。三、上述履約保證金正依桃園地方法院執行命令俊股101 年度司執助字第599 號辦理扣押，尚未給付黃政達先生。」
（三）被告黃政達給予被告國防部陸軍司令部工兵處履約保證金1,688,254元，係以被告黃政達建築師事務所黃政達存戶名義存於被告玉山商業銀行羅東分行之定期存單三張（同原證四，下簡稱系爭定存單），面額共1,688,254元，設定質權予被告國防部陸軍司令部工兵處，係由被告黃政達以在玉山銀行存款設質予被告國防部陸軍司令部工兵處以代履約保證金，並非被告黃政達交付現款予被告國防部陸軍司令部工兵處當履約保證金。
（四）被告黃政達即被告黃政達建築師事務所將其所有玉山銀行定期存款存單，存單號碼：0000000、0000000、00000000張於98年5月4日設定質權予被告國防部陸軍司令部工兵處，質權設定通知書載明：「一、存款人黃政達建築師事務所為擔保國防部陸軍司令部工兵處（質權人）債權起見，茲檢附下列質物明細表所載存單請貴行註記後將該存單提交質權人。嗣後非經質權人向貴行提出『質權消滅通知書』存款人絕不逕予處分存款。二、存款人聲明：質權人實行質權時，除依貴行規定不得中途解約提取之存單外，茲授權質權人得就其他設質存單隨時向貴行表示中途解約，由質權人實行質權。又質權人實行質權時，貴行得逕依質權人提出之『實行質權通知書』所請求之債權金額（或出具之損害範圍鑑定書所載之金額）而為給付，毋需就該債權為實體之審核，存款人絕無異議。三、質權人將來實行質權或消滅質權時，願以貴行印製之『實行質權通知書』或『質權消滅通知書』辦理。是、貴行同意於質權消滅前不對質權標的物之存款債權行使抵銷權。五、下列存單設定質權後按月應領利息，經兩方協議同意由出質人逕向貴行領取，存單到期時同意自動轉期，尚未領取之利息，轉入本金序存辦理。」（見原證4）
（五）國防部陸軍司令部工兵處101年6月15日國陸工程字第1010001416號函載明：「二、系爭履約保證金目前依桃園地方法院101年4月6日桃院晴101司執助字第599號執行命令辦理定存單扣押，尚未退還被告黃政達。三、本處因與黃政達建築師事務所簽訂「陸軍98-100年精進志願生活設施工程」委託技術服務（專案管理及監造）契約，囿於該事務所聲請更名為澄意聯合建築師事務所，故在確認更名後無損及後續保固保證責任，且未辦理扣押時，本處可依約取消履約保證金（定期存單3張）質權設定。」
（六）兩造於100年1月19日簽訂協定書（原證5），雙方於協定書第3條有關98年的退稅款約定：「98年稅若為97年5 月27日前稅務機關查帳，倘屬原合作間之稅務所肇致之處罰，則由雙方平均分攤(約305,594及128,779元，仍以退稅實際金額計算)。」；第4條有關「98-100年精進志願役生活設施工程專案管理及監造委託技術服務」案的退稅款(約612,837元，仍以退稅實際金額計算)，雙方約定乙方(即被告黃政達)應於次日起計算七個日曆天內，將退稅款的全額轉入甲方(即原告潘治中)帳戶。協定書兩造簽名為真正。
（七）財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所101年6月4日北區國稅中和二字第1011015341號函載明：「經查黃政達98年度綜合所得稅核定退稅2,134,621元，退稅日期為99年7月26日，另憑單兌領日期99年8月6日，檢附退稅資料查詢書面一紙供參。」
（八）財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所101年6月18日北區國稅中和二字第1011017201號函納稅義務人黃政達君（身分證統一編號：Z000000000號）98年綜合所得稅申請書影本暨相關資料之98年度執行業務者其他所得者收入明細表編號第27至33號收入來源國防部陸軍司令部工兵處之收入金額各㉗371,415、㉘2,042,786、㉙525,647、㉚3,188,510、㉛1,018,073、㉜1,527,109、㉝53,000元，共8,726,540元；扣繳稅款各㉗37,142、㉘204,279、㉙52,565、㉚318,851、㉛101,807、㉜152,711、㉝5,300，共872,655元。
四、首應審酌者，被告主張原證1 分配表一之協議履約保證內容，已經原證5 協議書內容取代，是否有理由？被告抗辯原證1 分配表之協議內容已經原證5 協議書內容取代，以新的協議取代原協議，因此並無給付於原告之理由等語。惟查兩造於98年5 月27日就合作關係存續中，雙方所得分配之財產利益，擬訂原證一至原證三分配表，此為兩造所不爭執。然兩造嗣於100 年1 月19日訂立原證5 協議書，對此，證人林永文於101 年5 月4 日到庭證稱原證5 協議書係兩造就原證3 至原證3 之分配表有爭議部分重新協議的內容。有爭議部分主要為工程款歸屬問題，至於履約保證金因當時未有爭議，不包括在原證5 協議書之協議內容等語，此亦經證人吳榮峰於同日到庭證稱屬實，可堪信為真。故被告抗辯原證1 分配表一之協議履約保證金內容已經原證5 協議書內容取代等語，非屬可採，所以，履約保證金仍應依原證1分配表之協議內容處理甚明。
五、次應審酌者，原告依原證1 協議請求被告給付履約保證金1,688,254 元，是否有理由？
（一）按原證1 分配表屆領款階段第4 項，載明：「工程名稱『98-100年精進志願役生活設施工程』專案管理及監造委託技術服務履保金」餘款1,688,254 元，依同項備註欄的記載「履保金( 含屆時茲生之利息收入) 金額歸潘sir （即原告) 所有」。
（二）查上開履約保證金歸屬之約定，並未被原證5 協議書內容取代，已如前述，是被告應依上開約定給付原告履保金甚明。次查，「98-100專案」工程業已完工，有被告提呈之兵工處101 年1 月3 日，國陸工程字第1010000032號函及「98-100專案」規劃設計委託技術服務勞務結算驗收證明書影本各乙份附卷可稽。工兵處亦於101 年6 月13日到庭陳述：若系爭定存單未遭假扣押，依契約應該解除質權返還系爭定存單予被告等語。是履約保證金領回之條件已成就，被告應依約給付甚明。
（三）且查，國防部陸軍司令部工兵處101 年6 月15日國陸工程字第1010001416號函載明：「二、系爭履約保證金目前依桃園地方法院101 年4 月6 日桃院晴101 司執助字第599號執行命令辦理定存單扣押，尚未退還被告黃政達。三、本處因與黃政達建築師事務所簽訂「陸軍98-100年精進志願生活設施工程」委託技術服務（專案管理及監造）契約，囿於該事務所聲請更名為澄意聯合建築師事務所，故在確認更名後無損及後續保固保證責任，且未辦理扣押時，本處可依約取消履約保證金（定期存單3 張）質權設定。
」兩造對上開函文並不爭執，已如前述。又工兵處於101年6 月13日到庭陳述系爭定存單係遭原告假扣押等語，原告對此亦不爭執，則系爭定存單遭原告聲請假扣押之事實，可堪信為真。又被告黃政達給予被告國防部陸軍司令部工兵處履約保證金1,688,254 元，係以被告黃政達建築師事務所黃政達存戶名義存於被告玉山商業銀行羅東分行之定期存單三張（同原證4 ），面額共1,688,254 元，設定質權予被告國防部陸軍司令部工兵處，係由被告黃政達以在玉山銀行存款設質予被告國防部陸軍司令部工兵處以代履約保證金，並非被告黃政達交付現款予被告國防部陸軍司令部工兵處當履約保證金，為兩造所不爭執。足見，履約保證金並非被告黃政達交付現款予被告國防部陸司令部工兵處，係以被告黃政達存款設質，被告國防部陸司令部工兵處並無退還履約保證金之問題，只要履約保證金領回之條件已成就，被告即應依約給付，依前開說明，本件履約保證金領回之條件已成就，故原告請求被告給付履約保證金1,688,254 元，為有理由，應予准許。
六、再應審酌者，原告依原證5 協議第4 條約定請求被告給付612,837 元，是否有理由？
（一）按原證5 協議書第4 條約定：有關「98-100年精進志願役生活設施工程專案管理及監造委託技術服務」案的退稅款
(約612,837 元，仍以退稅實際金額計算) ，雙方約定乙方( 即被告黃政達) 應於次日起計算七個日曆天內，將退稅款的全額轉入甲方( 即原告潘治中) 帳戶。查財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所（下稱國稅局）101 年6 月4日北區國稅中和二字第1011015341號函載明：「經查黃政達98年度綜合所得稅核定退稅2,134,621 元，退稅日期為99年7 月26日，另憑單兌領日期99年8 月6 日，檢附退稅資料查詢書面一紙供參。」是被告98年度綜合所得稅核定退稅總額為2,134,621 元，有國稅局函文附卷可稽。又依國稅局檢送本院之被告98年度執行業務者（其他所得者）收入明細表，編號第27至33號收入來源係國防部陸軍司令部工兵處，其收入金額各為㉗371,415 、㉘2,042,786 、㉙525,647 、㉚3,188,510 、㉛1,018,073 、㉜1,527,109 、㉝53,000元，共計8,726, 540元；其扣繳稅款各為㉗37,142、㉘204,279 、㉙52,565、㉚31 8,851、㉛101,807 、㉜152,711 、㉝5, 300，共計872,655 元，有財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所101 年6 月18日北區國稅中和二字第1011017201號函檢送本院之被告98年綜合所得稅申請書影本暨相關資料附卷可憑。則原證五協議書第4 條約定之「98-100專案」退稅款額度，應為872,65
5 元，是原告請求被告應依原證5 協議書第4 條約定，給付612,837 元，並未逾872,655 元，為有理由。
（二）本件被告抗辯經被告方面之會計人員核算結果，原告尚應給付被告1,042,572 元（參被證三及其附件），並主張抵銷等語，然查：
1、按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項本文定有明文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文亦定有明文。本件被告抗辯經被告方面之會計人員核算結果，原告尚應給付被告1,042,572 元（參被證三及其附件），並主張抵銷等語，被告對於有無抵銷債存存在、是否均屆清償期等，應負舉證責任。
2、被告主張其對原告有抵銷債權存在，共計1,042, 572 等語。然參其提呈之被證3 及其附件文件，雖有工兵處於99年2 月25日以國陸工程字第0990000539號函表示「98-100專案」執行時有違約情形；復於101 年1 月3 日以國陸工程字第1010000032號函函送「98-100專案」規劃設計委託技術服務勞務採購結算驗收證明書，並於驗收結果載明「
98 -100 專案」工程疏失，及各營區分別應負擔之違約金，惟其並未舉證原告於「98 -100 專案」所負責之工作、負責之營區範圍、對於上開營區違約時兩造應如何分擔違約金額等事項；被證3 亦為被告自行列表原告應支付之金額，復無其他證據足以佐證被告之抵銷債權存在，是被告主張其對原告有1,042,57 2元之抵銷債權，無庸依原證五協議書第四條約定，給付原告612,837 元等語，洵無可採。
七、末應審酌者，原告依原證5 協議第3 條約定請求被告給付434,370元，是否有理由？
（一）按原證5 協議書第3 條約定，1 、應於退稅入帳（入被告帳戶），被告應於次日起計七日曆天內，將退稅款的二分之一金額轉入原告帳戶。2 、98年稅若為97年5 月27 日前稅務機關查帳，倘屬原合作間之稅務所肇致之處罰，則由雙方平均分攤( 約305,594 及128,779 元，仍以退稅實際金額計算) 。
（二）查被告98年度綜合所得稅核定退稅額為2,134,621 元，退稅日期為99年7 月26日，另憑單兌領日期為99年8 月6日，為兩造所不爭執。次查，上開協議所稱之退稅款，係指97年被告應申報之建築師退稅款，有證人吳榮峰於101 年
5 月4 日到庭結證屬實。故上開協議文意所稱之退稅款，應僅限於兩造合作案件部分之退稅款，先予敘明。
（三）上開協議所稱之退稅款，既僅限於兩造合作案件部分，則非屬兩造合作案件部分之退稅款，原告並無權請求，乃屬當然。惟本件被告抗辯兩造雖自93年起3 月間達成合作協議，由兩造共同對外爭取標案，而以被告名義與業主簽訂契約，但並非所有以被告名義簽訂之契約，均係與原告合作。故依民事訴訟法第277 條本文規定，原告應舉證其與被告合作之案件為何，進而計算合作案件之退稅款額度。然綜觀全卷，原告未提出相關文件證明其與被告合作之案件範圍，故無從計算其對被告98年度綜合所得稅核定退稅額之哪些部分享有請求權，是其主張被告應依原證五協議書第3 條約定，給付434,370 元之退稅款等語，並無依據，應予駁回。
八、綜上所述，原告訴之聲明第1 項，依原證一分配表一之協議內容，請求被告給付1,688,254 元，及自101 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原告訴之聲明第2 項，依原證五協議書第四條約定，請求被告給付612,837 元，及自101 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造就原告勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
書記官 尤秋菊