臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第1474號原 告 楊友善訴訟代理人 黃蕙芬律師被 告 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 林振煌律師上列當事人間請求返還所有物等事件，經本院於民國102 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示紅色部分面積四一點六六平方公尺之溝渠遷移並將土地回復原狀返還原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴，其聲明原請求：㈠被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之溝渠遷移並將土地回復原狀返還給原告及其他土地共有人。㈡被告應給付原告及其他土地共有人新臺幣（下同）34萬6,305 元及自起訴狀繕本送達翌日起至搬遷日為止，按月給付原告及其他共有人5,771 元。嗣於言詞辯論終結前具狀捨棄前揭㈡之聲明，並變更聲明㈠如後述聲明第1 項所示。核其所為訴之變更，係本於共有土地遭邊溝占用之同一請求基礎事實，所為訴之變更暨減縮應受判決事項之聲明，依前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與其他共有人13人因繼承共有系爭土地，該土地之都市
計畫使用分區○住○區○○○道路或公共設施用地。系爭土地雖曾為既成巷路，民國93、94年間政府依都市計畫徵收鄰地進行10米道路拓寬工程，如今依公務局函覆說明系爭土地已由原指定在案之既成巷路，更改為非指定有案之既成巷路，亦非建築線指定案範圍內，系爭土地遭被告占用為溝渠，致原告無法使用。又系爭土地已無償供公眾使用數十年，因公益而犧牲個人財產上權益甚久，國家從未補償，政府徵收鄰地拓寬道路時，原告曾聲請辦理徵收亦遭拒絕，被告主張因公用地役關係可繼續使用系爭土地，此與大法官會議解釋第400 號解釋指出違反平等原則之情況，如出一轍。如今依都市計畫已闢有10米大道，地理環境狀況改變，就算曾供人通行使用，亦早於多年前中斷，已無供不特定公眾通行之必要，喪失既成巷道原有功能，自應檢討並予廢止。若現況不改變，原告子孫不僅無法使用系爭土地，還須支付高額遺產稅。系爭土地相平行之同地段1377地號土地，為被告所有，溝渠除可設置於計畫道路上，亦可設置於1377地號土地，根本無通行系爭土地之必要，現今已無公用地役關係，被告無權占用系爭土地，原告自得依民法第767 條、第821 條請求遷移溝渠，將系爭土地返還原告及全體共有人。
㈡系爭土地如附圖所示之溝渠（下稱系爭溝渠）雖非被告設置
，惟依市區道路條例第4 條規定，市區道路主管機關在直轄市為直轄市政府，縱溝渠為更早之前手所建，該前手亦已將事實上處分權讓與三重市公所，系爭溝渠亦為三重市公所發包施工，在臺北縣升格為新北市後，被告概括承受三重市公所就系爭溝渠之事實上處分權，被告自有權遷移系爭溝渠。又系爭溝渠，係用混凝土做出ㄩ字型溝槽，再於其上加蓋，該溝渠與新闢道路上之溝渠相連接而且轉90度角進入系爭土地，再90度角轉出，該排水溝是新闢道路時所重新修建，而非原始水流樣貌。
㈢三重市公所於94年12月1 日函覆原告及其他共有人表示願將
水溝自系爭土地遷移，原告等待近1 年，再次聲請三重市公所價購系爭土地，其再度回函將於近期辦理邊溝遷移至境界線，但原告等待迄今已5 、6 年，被告仍占用系爭土地，並未遷移，原告與三重市公所就遷移系爭溝渠已達成合意，被告既概括承受三重市公所先前行為，原告自得請求被告履行承諾，依約遷移溝渠。被告雖主張須由原告聲請廢道，惟縱使聲請廢道，被告也未必會遷移溝渠，仍須以訴訟請求。
㈣併為聲明：1.被告應將坐落系爭土地如附圖所示紅色部分面
積41.66 ㎡之溝渠（即系爭溝渠）遷移，將土地回復原狀返還原告及其他土地共有人。2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭土地長久以來即設置溝渠，溝渠本身乃供公共水流之用
，不論是灌溉或排水，同樣具有公用性質，已成立公用地役權，系爭溝渠目前仍繼續供水路通行之用，即使事後將該土地前面之房屋拆除拓寬為道路，並未改變系爭土地本來為既成道路之事實，原告自不得請求拆除水道設施，返還水道占用之土地。大法官會議解釋第400 號解釋所稱隨時檢討並予廢止乃對行政機關之指導，並非賦予人民公法或私法上請求權，原告請求將既成道路上已存在之溝渠遷移並回復原狀，於法不合。
㈡系爭溝渠並非被告設置，依公路法第6 、11條，縣道之管理
及養護機關由縣（市○○路主管機關辦理，前台北縣三重市公所，既非管理養護之法定權責機關，何能同意遷移溝渠？被告僅基於法定養護道路責任，將溝渠加上溝蓋，且依實務見解，道路之管理、養護屬公法上合法行為，自非私法上無權占有；三重市公所既非設置機關並無權限同意遷移，其函覆原告僅行政機關表示協助之善意通知而已，並未與原告成立私法上契約，原告主張被告構成私法上債務不履行，於法不合。
㈢系爭土地除為水道外，亦為「現有巷道」，履勘時新建之集
合式住宅大門朝向系爭土地，該住宅居民均從系爭土地出入，其他不特定公眾一樣可通行，系爭土地由不特定多數人使用之現況仍未改變，無論是道路或水溝，均非開闢道路後另行拓寬加以使用，系爭土地公用地役關係並未改變，原告未依新北市建築管理規則第11條規定申請「現有巷道之改道或廢止」，系爭土地仍屬現有巷道。
㈣退萬步言之，本件縱非公用地役關係，依民法第784 條第 1
項規定，水流地對岸之土地屬於他人時，水流地所有人不得變更其水流或寬度，系爭溝渠對岸為其他地號土地如1380、1381、1383、1384、1387、1388，故原告亦不得請求變更或遷移溝渠云云，資為抗辯。
㈤併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查系爭土地位於新北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄，原告於76年12月29日登記繼承取得，與其他共有人分別共有；系爭土地原為既成巷道，惟94年間因都市計劃徵收鄰地進行10米道路拓寬，原臺北縣政府工務局曾函覆系爭土地現況為非指定有案之通路等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、臺北縣政府工務局97年3 月13日北工建字第0000000000號函（見本院卷10至14頁、67頁）在卷可證，且為兩造所不爭執。又本院至現場履勘並囑託新北市三重地政事務所派員前往測量結果：系爭土地如附圖所示紅色區域目前存在溝渠，且現實使用中，占用面積41.66 ㎡等事實，亦有勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第85至92頁、第96頁），自堪信為真實。
四、原告主張系爭土地雖曾為既成巷路，惟鄰地進行10米道路拓寬工程後，系爭土地由原指定在案之既成巷路，更改為非指定有案之既成巷路，亦非建築線指定案範圍內，已無供不特定公眾通行之必要，喪失既成巷道原有功能，現今已無公用地役關係，被告無權占用系爭土地，應將系爭溝渠遷移，將土地回復原狀返還原告及其他共有人等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲將本院得心證理由說明如下：
㈠依市區道路條例第3 條第2 款規定：「市區道路附屬工程，
指下列規定而言... 二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、欄路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、設備等」，可知系爭溝渠係市區道路之附屬工程。又依同條例第4 條規定：「市區道路主管機關在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」，且被告亦自承基於養護道路責任將系爭溝渠加上溝蓋等語（見本院卷第116 頁），可得知新北市○○區市區道路之主管機關為被告即新北市政府無疑。系爭溝渠在新北市升格為直轄市前，雖由三重市○○○○○道路附屬工程，臺北縣升格為新北市後，依前揭規定，目前系爭溝渠之修築、改善、養護權責機關，自屬被告無疑，應認被告為系爭溝渠之實際管領人、占有人，原告主張系爭溝渠之事實上處分權已讓與被告，並非無據。
㈡按既成道路成立公用地役關係之要件須為：1.供不特定之公
眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；3.經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照）。次按，新北市建築管理規則所稱現有巷道，其中之一係指公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者（新北市建築管理規則第2 條第1 項第1 款、第2 項規定參照）。查系爭土地毗鄰同段1377地號國有土地，原同段1377地號於政府徵收前為一整排房屋，當時系爭土地為既成巷道供路人行走，嗣政府徵收鄰地開闢為10米道路，系爭土地似無繼續供不特定之公眾通行之必要等情，業經本院至現場履勘時在場之里長陳文禮陳述在卷（見本院卷第85頁反面），並經原臺北縣工務局函覆：系爭土地現況為未指定有案之通路，另查67指-694建築線指示所載，其上該土地為指定在案之既成巷路等語明確，此有臺北縣政府工務局97年3 月13日北工建字第0000000000號函可參（見本院卷第67頁）；另新北市政府亦函覆：系爭土地不屬建築線指定案範圍內，雖部分範圍前經本府指定建築線在案之現有巷道（67指-694號），惟依本府86年1 月20日北工都線字第140 號函示，建築線指定回歸計畫道路系統之旨意為核發原則，故不予指定等語，有新北市政府102 年1 月2 日北府城測字第0000000000號函可證（見本院卷第133 頁），堪認系爭土地雖曾為既成巷路，然政府徵收土地開闢10米道路後，已非指定有案之通路至明。且三重市公所曾於94年12月1 日三重市公所函覆原告及系爭土地共有人稱：「台端請求本市○○路○○○○○號地價款乙節，查本所目前無此預算，無法辦理價購，惟本所將水溝自台端所有土地內遷移」；95年10月16日函覆原告及共有人稱：「台端等人申請價購本市○○路○○○○○號土地乙節，因本所財務困難所請價購無法照辦，惟本所將於近期內辦理邊溝遷移至境界線」，有前臺北縣三重市公所94年12月1 日北縣重工字第0000000000號函、95年10月16日北縣重工第0000000000號函在卷足憑（見本院卷18、20頁），堪認原三重市公所曾函覆原告表示將「遷移系爭溝渠」，至為明確。
㈢又系爭土地毗鄰新北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄為10米道路
，往來人車均通行10米道路，並無通行系爭土地之必要，再者，系爭土地旁之集合式住宅一側緊鄰系爭土地，另一側則為6 米道路，有建築線指示申請書圖在卷可參（見本院卷第
141 頁），該集合式住宅依當初建築設計係以該6 米道路進出而非系爭土地，足證系爭土地先前雖曾為既成巷道，惟政府徵收鄰地開闢10米道路後，地理環境變遷，通行現況已有改變，系爭土地已無供不特定公眾繼續通行之必要。
㈣再按農田水利會組織通則第11條規定：農田水利會因興建或
改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得報主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免；水利法第46條第1 項第2 款所稱引水之水利建造物，非經主管機關之核准不得建造、改造或拆除，依前述農田水利會組織通則自應同限於合法有權占用土地之水利建造物，如非法占用顯與憲法保障人民財產權之理念相悖，亦無前揭「應照舊使用」之餘地。系爭溝渠為引水之水利建造物，被告自應就系爭溝渠占用系爭土地具有合法權源加以舉證。證人即三重區長泰里里長陳文禮於本院調查時雖證稱：長泰橫溝是水利會灌溉使用，系爭溝渠在83年以前就已經做好等語（見本院卷第181 頁反面、第182 頁），惟系爭土地既因地理環境變遷，通行現況改變，無繼續供不特定公眾繼續通行之必要，被告亦未就系爭溝渠原先之合法占用權源加以舉證，其主張系爭溝渠目前繼續供水路通行之用，仍有公用地役權存在云云，並非可採。況且三重市公所先前既以公函承諾要將系爭溝渠遷移，可見將系爭溝渠遷移至毗鄰之國有同地段1377地號土地，技術上並無困難，客觀上亦無不能施作之情形，從而，原告本於所有權人地位，為全體土地共有人利益，請求被告將系爭溝渠遷移，將土地回復原狀返還給原告及其他土地共有人，並無不合，應予准許。
五、綜上，原告依民法第767 條、第821 條物上請求權之法律關係，請求被告將系爭溝渠遷移，將土地回復原狀返還原告及其他土地共有人，為有理由，應予准許。至原告併依債務不履行規定，請求被告為如主文所示，因與上開物上請求權係屬請求本院為擇一有利判決之選擇合併，本院既為原告勝訴之判決，則其餘請求權主張，自無庸再予審究，併此敘明。
六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，並諭知如主文第
3 項所示。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，毋庸一一審酌。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 高文淵
法 官 黃繼瑜法 官 張瓊華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 洪來慧