臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第1730號原 告 林秀珍
黃毅銘許寶琴曾偉銘曾彥翔李茂添鄧武莊黃月娥巫麗容李明秋共 同訴訟代理人 林福地律師被 告 新北市政府工務局法定代理人 高宗正訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間回復原狀事件，本院於民國102年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告等10人為如附表所示之土地（即坐落新北市○○區○○
段○○○○○○○號，下稱系爭土地）所有權人，系爭土地位於新北市○○區○○街○○○巷兩側，自民國71年起即作為夜市，並由原告等設置攤位營業使用，故系爭土地顯非供不特定公眾通行之用，而係所有權人設置夜市攤位營業使用，前後逾30年以上。因此系爭土地顯與「既成道路」之要件不符，被告主張系爭土地為既成道路顯與事實不符，且被告會勘認定程序，事先未通知原告（均僅有新北市○○區○○街之土地所有權人，而無景新街410巷即系爭土地之所有權人），認定結果事後亦未通知原告，原告等係事後經由新北市○○區○○街之土地所有權人告知始知悉。被告完全剝奪原告在行政程序中之程序參與權，其會勘認定之程序，顯已違法。又被告於民國101年2月1日上午11時許將原告於系爭土地上原有之水泥地面刨除，原告等人於現場阻止被告進行施工，惟被告仍強行將原告於系爭土地上原有之設施予以拆毀，並於101年2月2日下午在系爭土地上鋪設柏油，劃設紅線並留設行人通行步道。被告之行為已涉嫌違犯刑法之毀損及強制罪，原告等並已對被告之承辦人員提出刑事告訴，業由臺灣新北地方法院檢察署偵查中。被告無權占用系爭土地並已妨害原告等之所有權，原告自得請求被告將所鋪設之柏油、留設行人通行步道等設施回復原狀，並將系爭土地返還予原告等。
㈡系爭土地所有權人即原告黃毅銘另案對第三人所提出請求返
還土地事件，業經鈞院認定系爭366-5地號之土地非既成道路；上開案件經第三人提起上訴後，臺灣高等法院亦為相同之認定。原告否認被告所為系爭土地於房屋興建時即已設置人行道之主張；被告指稱依臺灣省建築管理規則第20條、原臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準第2條規定，於面臨計畫道路之建築基地，均應依法留設人行道。系爭土地業已依上開建築法規定於興建房屋當時已設置人行道，依都市計劃法第51條規定，原告僅得繼續「做為人行道之利用」或「變更為妨害目的較人行道為輕之利用」。惟上開建築管理規則及臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準分別於94年6月20日及100年2月18日廢止。退萬步言之（假設語氣非表自認）縱認依上開相關法令，系爭土地屬於依法應留設之人行道，然房屋興建當時系爭土地是否已設置人行道，亦無從確認，故原告否認被告之上開主張。
㈢系爭土地經新北市政府劃為都市○○○道路用地，依都市計
劃法第48條之規定被告欲取得並使用系爭土地自應依法予以徵購，然被告並未依法徵購即擅自使用系爭土地，已有未合。被告猶辯稱系爭土地同時具有公用地役關係，其自得基於維護道路通行之目的而鋪設柏油等語，自應就此有利於己之事實負舉證責任。系爭土地並經原告黃毅銘另案提出民事訴訟，經承審法院認定並非既成道路，並不因時效而成立公用地役關係。被告復主張系爭土地於開闢道路時，已由各該地主出具無償供公眾使用之同意書，而徵得各該地主之同意云云，惟該同意書之內容，僅記載關於另筆改制前臺北縣中和市○○○段○○○○○段00○00地號、64之76地號土地，曾由土地所有人同意提供前中和市公所開闢3等12號道路之內容，與系爭土地無關，尚難以附近其他土地地主曾同意無償提供開闢道路之事實，遽認包括系爭土地在內之其他土地亦曾由地主同意提供開闢道路使用。而被告就所主張已徵得系爭土地地主同意闢路乙節，並未提出積極事證以為證明，並謂其餘各該同意書因年代久遠已無從調取等語，自難認其主張屬實。
㈣爰依民法第767條第1項前段、中段規定提起本訴等語。併為
聲明：⒈被告應將新北市○○區○○段○○○○○○號（位置、面積如附圖）土地上所鋪設之柏油清除，並將土地返還予原告林秀珍。⒉被告應將新北市○○區○○段○○○○○○號（位置、面積如附圖）土地上所鋪設之柏油清除，並將土地返還予原告黃毅銘。⒊被告應將新北市○○區○○段○○○○ ○○號（位置、面積如附圖）土地上所鋪設之柏油清除，並將土地返還予原告許寶琴。⒋被告應將新北市○○區○○段000地號（位置、面積如附圖）土地上所鋪設之柏油清除，並將土地返還予原告曾偉銘、曾彥翔。⒌被告應將新北市○○區○○段○○○○○○號（位置、面積如附圖）土地上所鋪設之柏油清除，並將土地返還予原告李茂添。⒍被告應將新北市○○區○○段○○○○○○號（位置、面積如附圖）土地上所鋪設之柏油清除，並將土地返還予原告黃月娥。⒎被告應將新北市○○區○○段○○○○○○號（位置、面積如附圖）土地上所鋪設之柏油清除，並將土地返還予原告鄧武莊。⒏被告應將新北市○○區○○段○○○○○○號（位置、面積如附圖）土地上所鋪設之柏油清除，並將土地返還予原告巫麗容。⒐被告應將新北市○○區○○段○○○○○○號（位置、面積如附圖）土地上所鋪設之柏油清除，並將土地返還予原告李明秋。
二、被告則以：㈠原告所有系爭土地，經被告於101年1月18日以北養一字第00
000000000號公告，認定系爭土地屬都市○○道路。依據市區道路條例第16條之規定，於道路用地之範圍內，自不允許其他任何建築之存在，換言之，被告依據市區道路條例規定，自得依法加以鋪設柏油並拆除違建之，然因原告主張系爭土地長久為其所佔用，故認被告之公告認定應屬違法，新北市政府於62年1月17日經新北市中和區都市計畫編定為12米道路，並自62年10月5日開闢為都市○○道路使用通行至今，惟因系爭其後遭當地住戶重行違法佔據使用，導致原都市計畫編定之12米計畫道路遭非法佔用，故經被告依法予以公告後，加以拆除並重新鋪設柏油路。
㈡系爭土地係依都市計畫法第6條規定，依法於62年間開闢為
道路使用，而應適用市區道路條例第2條相關規定辦理者，實與既成道路之關係無涉，故系爭公告並無任何違法之瑕疵可指。又依市區道路條例第10條規定：「修築市區道路所需土地，得依法徵收之。」、市區道路條例第11條第2項之規定：「修築計畫確定公告後，通知所有權人，限期拆除或遷讓，必要時並得代為執行。」，是以市區道路之計畫一經公布，即有拘束相對人之效力，是否徵收、有無公用地役關係，「均非」修建市區道路之條件。縱退萬步言，就公用地役關係部分，被告亦認系爭土地應有公用地役之關係。如原告所陳，僅係偶遭鄰居停放車輛於系爭「部分土地」（其餘部分仍顯有供公眾通行之事實），且該停車位置仍位於路面上，而並無任何與道路區隔、或封閉阻礙公眾進入或使用之情事。
㈢依新北市中和區公所於101年5月30日，以新北中工字第0000
000000號函，系爭道路於68年間確實為依行政處分而開闢之都市○○道路，沿路兩側之住戶，均依照都市計畫等相關規定，退縮至12米計畫道路邊緣建築房屋，而應屬公法上之行政行為，且系爭土地雖未徵收，然亦業已於當年取得地主之無償供公眾使用之同意書，實並無適用既成道路之相關規範之餘地。另依都市計畫法規定，系爭土地之「使用分區證明確已記載為道路，且土地之地目亦登記為道」，顯見系爭土地確有開闢為道路，而屬公共設施用地之性質者，若原告違反其特定分區之利用，被告依法除得處以罰鍰外，更得命原告回復原狀之，而難認原告之主張為有據。縱退萬步言，認本件系屬公共設施保留地者，惟依都市計畫法規定，系爭土地既確實「曾開闢為人行道，並供公眾通行」，則被上訴人自僅得維持其原有「人行道」之利用，而不得變更系爭土地之性質者。然被告實並無「新闢」系爭土地為人行道之行為，亦並無「利用」該土地之事實，而僅係依據建築法、都市計畫法第51條之規定，依法回復系爭土地之原利用狀態，難認有何適用最高法院97年度判字第1082號判決之餘地。
㈣就原告主張「臺灣省建築管理規則」及「原臺北縣騎樓及無
遮簷人行道設置標準」均已廢止云云，實與本案認定無涉，蓋系爭土地於68年興建房屋當時，前開規定均確實存在，則原告等人依前開規定設置人行道，自屬其興建房屋時所應負擔之條件，於系爭人行道設置後，因前開土地屬都市○○道路之預定用地，故依都市計畫法第51條規定，原告自不得於事後變更其人行道之用途為攤販用地者，故前開規定之廢止實與本案之實體認定並無影響，況前開規定之廢止，僅係因配合精省，故該規定廢止後，業已另行制訂新北市騎樓及無遮簷人行道設置標準，故則系爭有關人行道之設置，均係依據法令所辦理者。原告確有權利濫用之情事，按原告自承早已知悉前開建物之境界，及系爭土地上並不得有違建，竟仍基於將前開「依建築法規定所留設之人行道，改為攤販用地之意圖」予以購買，其起訴顯係以損害公眾之利益。況若原告請求有理由，恐將產生「依法院判決不得鋪設人行道路面之人行道」產生，而造成主管機關無從養護前開「法定人行道」之結果，若因此發生行人跌倒受傷之情事，應由何機關負國家賠償責任？或將出現首件公有公共設施無庸養護及賠償之案例，恐對我國法治發展造成極為重大之衝擊之損害等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠原告為系爭土地所有權人，系爭土地位於新北市中和區興南夜市內。
有地籍圖謄本、土地所有權狀、土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷第19-29、第66-74頁）。
㈡被告為行政機關，於101年1月18日以北養一字第0000000000
0號函公告，而於101年2月1日上午11時許將原告於系爭土地上原有之水泥地面刨除，並於101年2月2日下午在系爭土地上鋪設柏油，劃設紅線並留設行人通行步道。
有新北市養護工程處101年2月20日北養一字第0000000000號函、新北市政府工務局101年2月24日北養一字第0000000000號函、訴願書附卷可稽（見本院卷第40-41頁、第131-134頁）。
四、原告主張原告為系爭土地所有權人，並於系爭土地上設置攤位營業使用，前後逾30年以上，系爭土地顯非「既成道路」。被告於101年2月1日上午11時許將原告於系爭土地上原有之水泥地面刨除，原告等人於現場阻止被告進行施工，惟被告仍強行將原告於系爭土地上原有之設施予以拆毀，並於101年2月2日下午在系爭土地上鋪設柏油，劃設紅線並留設行人通行步道。被告無權占用系爭土地已妨害原告之所有權等情，為被告所否認，並以上列情詞置辯。是本件兩造爭執要點為：㈠被告於101年2月1日上午11時許將原告於系爭土地上原有之水泥地面刨除，並於101年2月2日下午在系爭土地上鋪設柏油，劃設紅線並留設行人通行步道，是否為行政處分？㈡承上，若非行政處分？則系爭土地是否為既成道路？茲就上開爭執要點及本院得心證之理由分述如下：
㈠原告為系爭土地所有權人，系爭土地位於新北市中和區興南
夜市內；被告為行政機關，於101年1月18日以北養一字第00000000000號函公告，而於101年2月1日上午11時許將原告於系爭土地上原有之水泥地面刨除，並於101年2月2日下午在系爭土地上鋪設柏油，劃設紅線並留設行人通行步道等情，已如前述。
㈡承上，原告因此就被告機關於101年2月1日上午11時許刨除
原告於系爭土地即該巷道12米範圍內路面之水泥和磁磚，並鋪設柏油等情，曾對於被告機關即新北市政府工務局養護工程處一科科長曾國嵐提出毀損等告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以系爭土地業於62年1月17日在中和都市計畫案中變更為道路用地，並於66年2月（66指180號）指定建築線後留設作為建築物對外道路，為該建築物群住民對外通行所必要，自領得建築物使用執照後約68年起迄今，已供不特定民眾通行多時，而有公用地役關係；新北市○○區○○街（即新北市○○區○○路到忠孝街口）及興南夜市所佔用之景新街410巷土地，業於100年1月20日經新北市政府工務局會同該局養工處、新北市中和區公所、新北市政府交通局、新北市政府警察局中和第一分局、新北市中和地政事務所、新北市政府城鄉發展局、新北市政府經濟發展局、新北市中和區戶政事務所等單位人員到場會勘，確認前開道路兩側建物完工迄今已逾30年，而住戶出入前開道路亦逾30年，具有供不特定對象通行事實存在等既成道路要件，依大法官釋字第400號解釋，足堪認定係屬既成道路，應由新北市政府公務局擇期辦理上開路段路面銑刨加鋪工程，是新北市政府工務局以違反都市○○道路使用為由，依市區道路條例第16條之規定，由被告率養工處人員到場執行路障拆除及上開路段路面水泥、磁磚刨除等公權力行為，自屬合法有據等語，而於101年10月31日以101年度偵字第8559號為不起訴處分確定在案（見本院卷第142-144頁）。此外，原告亦於本件起訴後，於101年10月5日提出訴願（見本院卷第131-134頁之訴願書）在案。
㈢系爭土地均係因「中和鄉都市計畫案」於62年10月5日劃歸
為道路用地，並於68年間實際開闢為都市○○道路在案，有土地使用分區證明書、新北市中和區公所101年5月30日新北中工字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第92頁、第150-151頁、第109-111頁）；依卷附之新北市政府工務局100年1月21日北工養一字第0000000000號函（見本院卷第35-38頁）所示，新北市○○區○○街（興南夜市）依新北市政府工務局97年4月15日北工務字第0000000000號函及97年6月23日北工務字第0000000000號函結論，已認定為既成道路通行，該次100年1月20日之會勘結論，亦認定為既成道路。且依另案（即臺北高等行政法院102年度訴字第135號）判決（見本院卷第207頁），新北市○○區○○街於66年間早已為12米計畫道路，並於77年間已有施作人行道。
㈣本件縱認系爭土地確有原告設置夜市攤位營業使用等情為真
，惟就一般吾人社會經驗常情而言，設置夜市攤位營業使用係有特定之營業時段，並非每日24小時均為之，且依原告提出之光碟一片及系爭土地照片（見本院卷第39頁、第75-84頁）所示，其中有關101年1月30日夜市攤位營業情形，系爭土地除為夜市攤位外，行人往來亦眾多，且非夜市○位○○○段為人行道，確亦係供道路使用。又依原告提出之新北市政府工務局100年1月21日北工養一字第0000000000號函（見本院卷第35-38頁）所示，被告之會勘認定程序，屬行政機關自行調查及認定事實之程序，被告機關並未對原告作成任何行政處分，尚難徒憑被告機關會勘認定程序，事先未通知原告及認定結果事後亦未通知原告，即認該會勘認定程序有何不法。是原告主張系爭土地位於新北市○○區○○街○○○巷兩側，自71年起即作為夜市，並由原告等設置攤位營業使用，故系爭土地顯非供不特定公眾通行之用，而係所有權人設置夜市攤位營業使用，前後逾30年以上，顯與「既成道路」之要件不符，且被告會勘認定程序，事先未通知原告，認定結果事後亦未通知原告，原告等係事後經由新北市○○區○○街之土地所有權人告知始知悉。被告完全剝奪原告在行政程序中之程序參與權，其會勘認定之程序，顯已違法等語，即屬無據，尚不足採。
㈤按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第767條第1項前段、中段定有明文。綜上足見，系爭土地確因「中和鄉都市計畫案」於62年10月5日劃歸為道路用地，並於68年間實際開闢為都市○○道路，被告為行政機關，其所為上列公告，將原告於系爭土地上原有之水泥地面刨除，並在系爭土地上鋪設柏油，劃設紅線並留設行人通行步道等行為，係屬依法行政之行政處分，則在該行政處分未經原告依法循行政救濟途徑予以撤銷或變更之前，尚無不法可言。是原告主張被告上列所為，係無權占用系爭土地已妨害原告之所有權等語，即乏依據，洵不可採。又本件被告所為之上列行為，既屬依法行政之行政處分，則本院即毋庸就系爭土地是否為既成道路予以審酌，併予敘明。
五、從而，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 鄭舒方