臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第1912號原 告 莊瓊華
三重區不動產仲介經紀有限公司法定代理人 柯崑森共 同訴訟代理人 陳明宗律師複 代理人 潘柔安被 告 顏鴻彬上列當事人間請求給付報酬等事件，經本院於民國101年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告莊瓊華新臺幣伍拾萬元，及自民國一百零一年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告三重區不動產仲介經紀有限公司新臺幣貳拾玖萬壹仟貳佰元，及自民國一百零一年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣伍拾萬元、貳拾玖萬元分別為原告莊瓊華、三重區不動產仲介經紀有限公司預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）被告所有門牌號碼為新北市○○區○○路○○○ 號房屋及其座落土地應有部份之房地（下稱系爭房地），於101年4月
22 日委託原告三重不動產經紀有限公司（下稱三重不動產公司），原以新臺幣（下同）880萬元代為出售，同日並另簽立委託事項變更契約書，將委託銷售價格調整為728萬元，此有專任委託銷售契約書（下稱系爭委託契約書）及委託事項變更契約書為憑。
（二）原告三重不動產公司於受任後即積極為被告廣告及銷售，並已代領多組客戶看屋，終於101 年5 月24日尋得買方即原告莊瓊華有意以被告所委託銷售價格之728萬元向被告買受系爭房地，並簽發面額50萬元支票（下稱系爭支票）乙紙作為訂金，由原告三重不動產公司依系爭委託契約書第6條第3項：「買方出價達於委託價額時，甲方（即被告）同意乙方（即原告三重不動產公司）無須再行通知甲方即可全權代理收受訂金」，並經被告同意簽名之約定，暫為代理收受，此有不動產買賣意願書及票據影本可證之；是原告三重不動產公司隨即向被告通知已將系爭房地按被告委託銷售價格成交出售，請被告簽收定金及約定時日簽訂書面買賣契約，豈料，被告竟拒絕收受上開定金，且反悔不願出售系爭房地，亦不願配合簽訂書面買賣契約。
（三）而經原告三重不動產公司多次邀請被告簽訂系爭房地之書面買賣契約，被告均藉詞拖延，是原告三重不動產公司僅得以三重郵局中興橋分局第68號存證信函通知及邀請被告於該函文到五日內至原告公司簽訂系爭房地之書面買賣契約，然被告仍置之不理，拒絕到場簽訂系爭房地之書面買賣契約。
（四）經原告三重公司調查，被告已於101年5月7日將系爭房地出售予訴外人蔡雅惠，並於101年8月30日完成所有權移轉登記，此有建物登記謄本及異動索引可證之（原證四）；從而被告才會在原告三重公司於101年5月24日尋得買方即原告莊瓊華，按被告同意出售價格七百二十八萬元買受系爭房地，將原告莊瓊華所簽發面額五十萬元支票交付予被告簽收時，被告一再藉詞推諉，嗣後也不願配合簽立系爭房地買賣契約。
（五）按「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：
三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第248條及第249條第3款定有明文；而查原告三重不動產公司依系爭專任委託銷售契約書第6條第3項約定：「買方出價達於委託價額時，甲方（即被告）同意乙方（即原告三重不動產公司）無須再行通知甲方即可全權代理收受訂金」，暫為代理收受定金五十萬元，則系爭房地定金契約業已成立；但被告卻於101年5月7日將系爭房地出售予訴外人蔡雅惠，並已完成所有權移轉登記，業如上述，足證被告已不能履行契約，從而，原告莊瓊華依民法第249條第3款亦得請求被告給付50萬元。
（六）次依系爭委託契約書第6條第4項約定：「甲乙雙方約定本契約為專任委託契約，買賣雙方價金與條件一致時，甲方（即被告）應與乙方（即原告三重不動產公司）所仲介成交之買方另行簽定不動產買賣契約書，並約定由甲方及買方共同或協商指定地政士辦理所有權移轉登記及相關手續，如未約明者，由甲方指定之。」；另第8條第3項第3款則約定：「專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價百分之四之服務報酬，並應立即全額一次支付乙方。3乙方收受訂金後，因可歸責於甲方之事由不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契書時」。
（七）而查，系爭房地確經原告三重不動產公司居間，尋得原告莊瓊華願以被告委託出售價格買受系爭房地，是系爭房地即已成交，被告即應與原告莊瓊華簽訂不動產買賣契約書，並給付原告三重不動產公司服務報酬，然被告迄今仍未配合簽立系爭不動產買賣契約書，顯屬可歸責於被告，是原告三重不動產公司依上開約定，請求被告給付291,200元之服務報酬（計算式：7,280,000元×4％＝291,200元），亦屬有理。
（八）又查，依系爭專任委託銷售契約書第8條第3 項第1 款約定：「專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價百分之四之服務報酬，並應立即全額一次支付乙方。１委託期間內，甲方（即被告）自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者」。而被告於101年5月7日將系爭房地出售予訴外人蔡雅惠，業如上述，是原告三重不動產公司依上開約定，請求被告給付291,200元之服務報酬（計算式：0000000×4％＝291200），亦屬有理。
（九）原告三重不動產公司確有向被告母親及被告分別說明一般委託銷售契約及專任委託銷售契約之不同：
1、因被告表示系爭房屋出售事宜，是由被告母親負責處理，請原告三重不動產公司逕自與被告母親洽商，是原告三重不動產公司與被告簽訂系爭委託契約書前，已先行向被告母親分別說明一般委託銷售契約及專任委託銷售契約之內容，嗣經被告母親考量後，同意簽立專任委託銷售契約，原告三重不動產公司遂以專任委託銷售契約向被告說明，而因被告也曾詢及關於一般委託銷售契約之不同，是原告三重不動產公司又再向被告說明關於一般及專任委託銷售契約之內容，被告也同意簽立專任委託銷售契約；是於簽立專任委託銷售契約後，原告三重不動產公司也將副本黃色聯一份留存予被告。
2、是原告三重不動產公司確有向被告及被告母親，說明系爭合約為專任委託銷售契約，並充分說明系爭專任委託銷售契約之內容，也有將系爭委託契約書交付原告審閱，此亦可由原證一之首頁欄位：「委託人已行使契約契約審閱權，並已充分瞭解本契約書及期附件之內容無誤。」確經被告本人親自簽名及用印，即可證之。是被告主張原告三重不動產公司未告知合約有一般約專任二種及提供系爭合約供其審閱乙節，容有誤會。
（十）系爭房地之委託銷售價格確為728萬元：
1、因不動產交易過程中必會經買賣雙方議價，買方出價多會低於賣方之委託銷售價格，而廣告所載價格如高於市場價值甚多，則買方看了後，根本沒有看屋的意願，反之如以賣方同意出售之價格刊登廣告，於買方出價時，必然會低於賣方同意出售之價格，則永無成交之可能。是一般不動產仲介公司都會向賣方說明上開市場情形，並分別約定廣告銷售價格及同意出售之價格，以保留買方議價空間；而廣告銷售價格即簽立在委託銷售契約，同意出售之價格則簽立委託事項變更契約書。而仲介公司當然以賣方委託之廣告銷售價格進行銷售，但因買方出價必然低於賣方委託銷售價格，有可能低於賣方同意出售之價格，也有可能高於或等於同意出售之價格，而當買方出價高於或等於賣方同意出售之價格時，買賣契約即為成立，合先敘明。
2、是原告三重不動產公司也依市場上仲介公司之銷售方法，了解被告同意出售之價格，並與被告商議廣告價格（避免過高或過低之困擾），而請被告於簽立系爭專任委託銷售契約填載廣告銷售價格，同時一併於委託事項變更契約書填載同意出售之價格，並均請被告親簽無誤；是被告辯稱：「一屋售價可有兩套標準…」亦有誤會。
3、而因不動產價格本即為浮動狀態，具有議價空間，舉凡市場是否景氣、政府政策、房地屋齡、周邊環境及個人喜好等因素，都會影響不動產之成交價格，然不論廣告銷售價格為多少，原告三重不動產公司皆只能以不低於被告於委託事項變更契約書之同意出售價格使系爭房地成交，再依實際成交價格領取4%之服務費，原告三重不動產公司並無賺取差價之情，是被告所謂「永慶（即原告三重公司）有賺取價差之嫌。」並無理由。
4、而原告三重不動產公司以被告廣告銷售價格於原告公司網路刊載廣告，是為保有系爭房地之議價空間，盡力達成被告同意出售之價格，業如上所述，並無任何「詐欺」被告之情事，是被告所辯，更非屬實。
5、從而，原告三重不動產公司於101年5月24日尋得買方即原告莊瓊華，同意以被告於委託事項變更契約書之同意出售價格728萬元買受系爭房地，並簽發面額50萬元支票乙紙作為訂金，由原告三重不動產公司依系爭委託契約書第6條第3項暫為代理收受，系爭房地買賣即已成立，被告即應以該價額出售系爭房地，並與原告莊瓊華簽訂不動產買賣契約書，被告所辯：「永慶要約本人至公司簽約確非本人當時簽訂之價格…」，並無理由。
（十一）被告委託原告三重不動產公司居間銷售之標的確為門牌號碼新北市○○區○○路○○○號1至5樓及其所座落土地應有部份之房地：
1、而因系爭被告所有門牌號碼「新北市○○區○○路○○○號」之房屋為透天厝，全棟1至5樓皆為被告所有，而被告委託原告三重不動產公司居間出售系爭房地時，也是全棟1至5層樓委託原告三重不動產公司居間出售，並非分層出售，是原告三重不動產公司未記載樓層，並無違誤。
2、此再觀原證一後付之標的物現況說明書第12項，被告亦另親自填寫「3樓4樓5樓增建」即可證之，則嗣後變更委託銷售價格之標的，自亦是系爭房地全棟，被告所謂：「、、此單據上的樓層未標示清楚…」亦無理由。
3、承前所述，被告委託原告三重不動產公司銷售之標的，為門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號透天厝房屋全部及其座落土地應有部份之房地，原告三重不動產公司居間所銷售亦是系爭房地透天厝全部，並非分層出售，原告莊瓊華所買受之標的亦同，被告所辯：「永慶與買方簽訂之買賣意願書上也未標明樓層…」亦不足採。
（十二）原告三重不動產公司確有依系爭專任委託銷售契約之約定，交付定金予被告：
1、而因被告係於士林市場經營熟食雞肉之攤商，每日約莫凌晨2、3點即需自家中出門至市場批貨作營業準備，工作時間較早，是原告三重不動產公司於101年5月24日尋得買家即原告莊瓊華後，除以電話先行通知被告業已尋得買方成交外，為親自交付訂金予被告，配合被告工作時間，即於凌晨2 、3點派員至被告家中交付定金及請被告於不動產買賣意願書上簽收，無奈被告先是藉詞工作繁忙，不願出售，拒絕簽收定金，縱經原告三重不動產公司再次到士林市場中之被告攤位所在請被告簽收定今，被告仍執意反悔不賣、拒絕收受訂金，是原告三重不動產公司在經被告拒絕後，即於隔日101年5月25日，寄發原證3之三重郵局中興橋分局第68號存證信函書面通知及邀請被告於該函文到5日內至原告三重不動產公司簽訂系爭房地之書面買賣契約，惟被告仍置之不理。
2、而系爭委託契約書第6條第2項：「買方出價達於委託價額時，甲方（即被告）同意乙方（即原告三重公司）無需再行通知甲方即可全權代理收受訂金。甲方同意簽名：（經被告親簽確認）」；第7條第7項：「乙方應於收受訂金後二十四小時內送達甲方，但如因甲方之事由致無法送達者，不在此限。惟乙方應於二日內寄發寄出書面通知表明收受訂金及無法送達之事時通知甲方」。
3、是原告莊瓊華之出價既已達到委託價額，被告已同意原告三重不動產公司無需再行通知即可全權代理收受訂金，僅需於收受後24小時內送達被告即可；是原告三重不動產公司依約將原告莊瓊華簽發訂金支票送達被告，但被告藉詞拒絕簽收系爭訂金支票，實不可歸責於原告三重不動產公司，且原告三重不動產公司嗣後也已以原證三之存證信函通知被告；被告辯稱永慶也未書面通知…本人從未見過云云，與事實不符。
4、另觀不動產買賣意願書第3條約定：「自簽立本意願書至101年6月30日止為有效斡旋期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約及已成立生效，若賣方有同意授權受託人（即原告三重公司）可代為收受買方支付訂金時，受託人得全權代理買方將斡旋金視同訂金交與賣方，此據即自動視為訂金收據，買方決無異議，買方與賣方應於轉定之五日內簽定不動產買賣契約書」，及被告依系爭委託契約書第6條第2項約定，同意原告三重不動產公司可代為收受買方支付訂金，可證明原告三重公司收受原告莊瓊華給付買受系爭房地之定金，並無違誤；至於系爭定金支票上所記載之發票日期雖為101年5月31日，並不影響系爭支票之票據效力；是被告所辯：「永慶與買方簽訂之買賣意願書上票期為中華民國101年5月31日…」亦無理由。
（十三）原告三重不動產公司並無未善盡管理人責任或串通原告莊瓊華之情事：
1、被告辯稱：「本人於中華民國101年5月8日前已多次告知永慶專員本人名下之不動產不願出售因永慶遲遲不更改合約…」云云並非真實。
2、且依系爭委託契約書第10條約定：「委託期間：自民國101年4月22日起至民國101年7月10日止。如乙方（即原告三重公司）在此期間內收受訂金或價格業經買賣雙方合意，委託有效期限延至不動產買賣契約簽訂日止，未記載委託銷售期間者，委託人得隨時以書面終止。」，其上已明確記載被告委託原告三重不動產公司居間銷售系爭房地之期間，是被告不得隨時以書面終止系爭專任委說銷售契約。
3、且倘被告上開所辯為真，則依系爭專任委託銷售契約第8條第3項第2款約定：「委託期限內，因可歸責於甲方之事由而片面終止委託契約關係者」被告亦給付原告三重公司委託價額百分之二之服務報酬。
4、另系爭房地既為被告所有，被告自對系爭房屋之屋況知之甚詳，是系爭標的物現況說明書，係由被告自行填寫，此觀其上為被告親自簽名可證之；而系爭房屋並非原告三重不動產公司所有或使用及使居，原告三重不動產公司如何能知系爭房屋有滲漏水之情事，又倘被告未誠實告知原告三重不動產公司系爭房屋有滲漏水之情事，原告三重不動產公司既為不知，何來隱瞞系爭房屋有滲漏水瑕疵之情事；是被告辯稱原告三重不動產公司有「未善盡管理人員」之責亦無理由。
5、再者，原告三重不動產公司所提供者乃居間服務，依民法第565條規定，其服務內容僅及於報告訂定買賣契約之機會或訂定買賣契約之媒介，就該契約本質及服務內容以觀，不負有檢查買賣標的物之義務，是倘系爭房屋確有滲漏水情事，被告既未誠實告知，原告三重不動產公司即無任何「未善盡管理人員之責」之情事，被告所辯：「…標的現況說明書…第九條有無滲漏水也與現況不符永慶有未善盡管理人員則認之責」，確無理由。
6、原告三重不動產公司於被告簽立系爭委託契約書前，已充分向被告說明契約內容，且於尋得買方後，也立即向被告通知及說明；是被告辯稱上未書面通知等情並無足採。且原告三重不動產公司依被告所委託之內容，提供被告及原告莊瓊華居間服務，而系爭房地既經原告三重不動產公司居間而成交，被告反悔不賣，原告三重不動產公司依系爭委託契約書第8條第3項第3款項約定請求被告給付服務報酬；而原告莊瓊華依系爭委託契約書第6條第7項約定，請求被告返還100萬元中之50萬元，自屬依約行使權利；被告所稱：「…永慶房屋至今尚未書面通知本人…永慶有無串通之嫌」確非屬實。
（十四）聲明：
1、被告應給付原告莊瓊華50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。
2、被告應給付原告三重不動產公司291,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，於前提出書狀聲明、陳述如下：
（一）被告三重不動產公司與被告簽約時並無告知合約有一般約專任兩種可供選擇簽訂契約，屆時被告有詢問可否自行銷售，原告三重不動產公司專員回答可以，屆時現場有被告母親可以佐證，合約一式兩份，原告三重不動產公司簽完合約全部攜回，未留一份可供被告審閱。
（二）被告與原告三重不動產公司簽訂售價內容為880萬元，原告三重不動產公司又與被告簽署委託變更內容調整售出價格為728萬元，此單據上的樓層未標示清楚且中間差價為152萬元之鉅，試問一屋售價可有兩套標準，原告三重不動產公司實有賺取差價之嫌。
（三）被告於101年5月8日前已多次告知原告三重不動產公司專員被告名下之不動產不願出售，因原告三重不動產公司遲遲不更改合約，以上亦有被告母親可佐證，且出售之價格亦2至3種網路開價，880萬元也未經被告同意，實有詐欺之嫌。
（四）被告委託原告三重不動產公司售屋之標的物現況說明書上，樓層以未標示清楚，第9條有無滲漏水也與現況不符，原告三重不動產公司實有未善盡管理人員之責。原告三重不動產公司於5月中旬電話聯絡有客戶出價，但卻無任何書面上之文件通知，實有違仲介之條約。原告三重不動產公司要約被告至公司簽約，卻非被告當時簽訂之價額880萬元，而是未標明清楚之契約，售出一屋雙價，試問被告該如何售屋。
（五）原告三重不動產公司與原告莊瓊華簽訂之買賣意願書上也未標明樓層，被告又該如何售屋，且原告三重不動產公司也未書面通知客戶出價，賣方訂金簽收欄被告也未簽名蓋章。
（六）原告三重不動產公司與原告莊瓊華簽定之買賣意願書上票期為101年5月31日，被告從未見過，至今才看過影本發票日期為101年5月31日，實屬未能兌現之支票，試問可供仲介當斡旋金嗎？
（七）被告強烈質疑為何簽訂契約時無告知契約內容，且又為何同日內須簽訂兩種售價，且刊登廣告也未經本人同意，契約內第11條第2項被告同意原告三重不動產公司刊登或張貼廣告。
（八）被告接受所得之資料皆由原告張瓊華與原告三重不動產公司之共同之要求，原告三重不動產公司至今尚未書面通知被告權利義務之維護，試問同是消費者，為何差異如此之大，原告三重不動產公司有無串通之嫌。
（九）因原告三重不動產公司從業人員干擾被告作息之正常，也影響被告母親之心情，導致嚴重失眠，日不出戶夜不閉目，特此向原告三重不動產公司求償1,458萬元作為精神賠償金。
（十）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、首應審酌系爭委託契約書是否為定型化契約？是否有未依消費者保護法第11條之規定給予被告審閱期限，致有違反消費者保護法第12條之規定而無效之情事？
（一）按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第2項固定有明文，惟上開條文之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效，消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。
（二）經查，系爭委託契約書第1頁前言已載明：「依內政部公告，委託人簽訂契約前，有三天以上的契約審閱權，委託人可要求攜回本契約影本審閱。違反前項規定者，該條款不構成契約內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容。委託人業已行使契約審閱權，並已充分瞭解本契約書及其附件之內容無誤」等語，有系爭委託契約書影本1份在卷可參，而被告既於前言「委託人簽名」處簽名蓋章，應認被告確已充分瞭解系爭委託契約書之內容，是縱認原告三重不動產公司未能給予被告3天審閱期限，亦難認被告有未能充分瞭解契約內容之時間，致造成不公平之情事。是被告抗辯原告三重不動產公司未留予被告審閱期限等語，尚不可採。
五、次應審酌原告三重不動產公司請求被告給付291,200元，有無理由？
（一）按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。再按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。且委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，民法第528、531條及第565條分別定有明文。而不動產專任委託契約之法律性質，究係民法上之居間契約或委任契約，抑或兼具居間與委任契約混合性質之無名契約或視契約性質而定，學說上容有爭論，惟依兩造所立系爭委託契約書第6條第3項約定「買方出價達於委託價額時，甲方（即被告）同意乙方（即原告三重不動產公司）無需再行通知甲方即可全權代理收受定金。」，是本件仲介業務並非只從事不動產買賣之居間或代理業務，尚受有被告委任其他事務存在，堪認兩造間係兼有居間及委任性質之混合契約關係，先予述明，經查：
1、原告三重不動產公司主張系爭房地原有原告莊瓊華表示欲購買並交付定金之情事，此有其提出之不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書、支票等件影本1份附卷為憑，此一事實，足堪認定。
2、被告雖又辯稱原告三重不動產公司僅於5月中旬以電話告知出價，卻無任何書面文件通知。被告未於賣方訂金簽收欄簽章，亦未見過買方開立之101年5月31日支票云云。惟查系爭委託契約書第7條第7項約定「乙方（即原告三重不動產公司）應於收受定金後二十四小時內送達甲方（即被告），但如因甲方之事由致無法送達者，不在此限。惟乙方應於二日內寄出書面通知表明收受定金及無法送達之事實通知甲方。」，是除有系爭委託契約第7條第7項但書之情事外，原告三重不動產公司本應履行交付定金之義務。本件原告三重不動產公司主張其於代為受領買主即原告莊瓊華交付之定金後，即以電話通知被告業已尋得買方，且為配合被告工作時間，即於凌晨2、3點派員至被告家中交付定金及請被告於不動產買賣意願書上簽收，無奈被告拒絕簽收定金，是原告三重不動產公司在經被告拒絕後，即於隔日101年5月25日寄發存證信函書面通知被告等語，並提出101年5月25日三重中興橋郵局第68號存證信函及收件回執影本各1件為證，則原告三重不動產公司顯然有在24小時內將系爭買賣契約業已成立之事實通知被告，而嗣後屢經原告三重不動產公司發函催告，被告仍不願出面與買主即原告莊瓊華簽約，此實難期待被告願意收受原告三重不動產公司保管之買主即原告莊瓊華定金，足徵被告乃係以消極的不作為致使系爭不動產之買賣未能成立，被告徒以前詞置辯，自難認其無不可歸責於己之事由，是其此部分之抗辯，亦不足採。
（二）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項亦定有明文。終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院95年度台上字第1175 號判決要旨參照）。而當事人任一方欲終止契約時，均應將終止之意思表示向他方當事人為之，民法第263條準用第258條已規定甚明。經查，本件被告雖辯稱其於101年5月8日前已多次告知原告三重不動產公司專員不願出售系爭房地，惟原告三重不動產公司遲不更改合約等語，關於此有利於被告之事實者，自應由被告負舉證責任。本院審酌原告三重不動產公司與被告間簽訂系爭委託契約係以書面之方式為之，倘被告確有解除契約之情，除以電話先行通知外，衡情亦將以書面通知或親往原告三重不動產公司為之，並取回相關之文件資料，始屬當然，是被告既未舉出任何積極證據證明被告已有向原告三重不動產公司為解除契約之意思表示，自應認被告並未解除系爭契約，故被告此部分之辯解尚不可採，而被告既未能舉證證明已解除系爭委託契約，原告執行委任事務行為之效力自不受影響。
（三）再查原告三重不動產公司與被告簽訂之系爭委託契約書第8條第3項第3款約定：「…(3)專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價百分之四之服務報酬，並應立即全額一次支付乙方。…③乙方收受訂金後，因可歸責於甲方之事由不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契書時。…」等語，此有系爭委託契約書影本1份附卷為憑。則查，本件已有買方即原告莊瓊華於101年5月24日簽訂不動產買賣意願書，欲以728萬元之價格同意買受系爭房地，而符合於被告之委託價格728萬元等情，業如前述，則原告三重不動產公司依上開規定請求被告給付，本無不合。又依被告於101年4月22日同時簽訂系爭委託契約書及委託事項變更契約書，明白約定變更委託銷售總價為728萬元，服務費未變更，此有系爭委託契約書及委託事項變更契約書影本各1件在卷可稽。則本件原告三重不動產公司於委託銷售期間，依所約定之銷售條件，為被告仲介買方即原告莊瓊華，原告三重不動產公司並已收受原告莊瓊華所交付之定金，惟因可歸責於被告之事由而不願或無法與原告三重不動產公司所介紹之客戶即原告莊瓊華簽立不動產買賣契約書，原告三重不動產公司依系爭委託契約書第8條第3項第3款之約定，得向被告請求依委託銷售價4%計算之服務費用291,200元（計算式：7,280,000元×4%＝291,200元），依法有據，為有理由，應予准許。
六、末應審酌原告莊瓊華請求被告給付50萬元，有無理由？
（一）按支票雖非金錢，然為有價證券、金錢證券、支付證券，有其面額之價值。倘當事人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸契約自由之原則，應為法之所許。買受人交付支票予出賣人所授權之仲介公司作為定金之給付，則其交付支票若非有代物清償定金之意思，其目的究竟何在？此種交易形式既為一般社會大眾所使用，而為公眾週知之事實，且仲介公司出售出賣人之系爭不動產，係經出賣人所授權，該公司有與買受人簽訂定金收據、收受買受人所支付定金之權利，「觀之仲介公司出具之定金收據上載明：『定金：計支付伍佰萬元正，以合庫前鎮支庫LK0000000號支票支付』；並約定『買方逾時如不依約付款，此款由賣方沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍退還定金……』等內容，能否謂仲介公司於收受買受人之系爭定金支票時，雙方未有「代物清償」意思之合致？」最高法院92年度臺上字第1967號判決著有明文。經查：
1、按支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第1項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力，惟如支票不獲兌現時，其金錢給付之效果因解除條件成就而失效。是原告莊瓊華主張其以支票支付定金等語，應為可取。
2、又定金係契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物之契約。被告委託原告三重不動產公司代為銷售系爭房地，原告莊瓊華則為購買系爭房地，於101年5月24日交付系爭支票予原告三重不動產公司作為定金。觀諸系爭委託契約書第6條第3項約定「買方出價達於委託價額時，甲方（即被告）同意乙方（即原告三重不動產公司）無需再行通知甲方即可全權代理收受定金。」，再觀諸原告三重不動產公司與莊瓊華所簽定之不動產買賣意願書第3條約定「斡旋有效期限、撤回權：（一）自簽立本意願書至101年6月30日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方（即被告）接受買方（即原告莊瓊華）之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，若賣方有同意授權受託人（即原告三重不動產公司）可代為收受買方支付之定金時，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書…」，足見原告莊瓊華係以支付定金之意思而交付系爭支票，而被告之代理人即原告三重不動產公司亦以系爭支票係供作定金之意思而收受，則原告莊瓊華與被告間即已達成以系爭支票票面金額作為定金交付之合意。
3、再查系爭委託契約書第6條第7項約定：「因可歸責於甲方（即被告）之事由而未能簽立不動產買賣契約書時，則甲方應加倍返還定金予買方（即原告莊瓊華）」，而原告三重不動產公司於101年5月24日代理被告收受原告莊瓊華交付作為定金之系爭支票後，於101年5月25日以存證信函通知被告於5日內出面簽約，惟被告並未於上開期限內與原告莊瓊華簽約，原告莊瓊華主張其得依系爭委託契約書第6條第7項之約定，向被告請求加倍返還定金50萬元等語，依法有據，應予准許。
七、綜上所述，原告莊瓊華及三重不動產公司依契約之法律關係請求被告分別給付50萬元、291,200元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即101年6月15日）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。
八、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核本判決第一項及第二項所命被告分別給付原告莊瓊華及三重不動產公司之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。此部分原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟僅係促請本院為上開宣告假執行職權之發動，並依職權宣告被告得供擔保免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日
書記官 尤秋菊