臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第1937號原 告 簡大幃
簡有逢共 同訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 曾憲忠律師被 告 簡彰常訴訟代理人 吳政峰被 告 江銘洛訴訟代理人 梁碧卿被 告 江志陽
江洪宋江翁杉上二人共同訴訟代理人 江美志被 告 江美志
余建華江合上二人共同訴訟代理人 吳錫欽律師
廖羚君慶隆開發有限公司被 告 兼法定代理人 黃淑麗被 告 陳姵如
陳嘉根上五人共同訴訟代理人 林維堯律師
周仕傑律師被 告 李淑貞
江來匏葉儀菁葉儀冠葉儀誌葉龍彥葉信彥葉儀正林瑞美葉鑫彥蕭蘭英蕭德實蕭翠英陳粉花蕭立凱蕭美慧王滿蕭既安蕭明敏蕭琇汶蕭宏德簡錦娟簡金滿簡能意簡春子簡照美簡素蘭簡素月簡惠玲葉儀桾潘彥憲潘彥志王蕭柴英蕭宏善邱慶龍林君彥上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，經本院於民國101年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張其就系爭土地因時效取得地上權登記請求權，到庭被告否認之，則兩造就系爭土地有無地上權登記請求權既有爭執，其法律上之地位確有不安之狀態存在，應認有即受確認判決之法律上利益。又原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（參看本院二十九年上字第一四八三號、四十年台上字第一八二七號及六十年台上字第四八一六號判例）。蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益及認為有該法律關係者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。因此，認為有該法律關係者為原告提起確認地上權登記請求權存在之訴，以否認其主張之人為被告即已足，本件不生被訴當事人適格之欠缺問題，合先敘明。
二、本件被告壬○○、丁○○、己○○、辛○○、庚○○、子○○、戊○○、戌○○、酉○○、亥○○、地○○、未○○、申○○、寅○○、宇○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｇ○○、辰○○、Ａ○○、Ｆ○○、甲○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｊ○○、Ｃ○○、Ｙ○○、Ｏ○○、Ｕ○○、Ｑ○○、Ｗ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｖ○○、天○○、黃○○、玄○○、乙○○○、Ｂ○○、卯○○、丑○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）土地所有權人向地政機關提出異議並經機關調處，並非占有人提起容忍登記地上權之訴之前提要件，當事人縱未經地政機關之調處逕行起訴，仍應認具有確認訴之利益:按「土地法第五十九條第二項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第二十六條所稱之調處不同，故當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法。」，最高法院52年台上字第1123號判例意旨可參(原證2)。復按最高法院88年台上字第1095號判決意旨：「當事人對於以時效取得地上權有爭執時，縱未經地政機關之調處，亦難謂其無即受確認判決之法律上利益。」(原證3)，可見，土地法第59條第2項規定「調處」程序，並非當事人提起容忍登記地上權之訴之前提要件，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，應認有即受確認判決之法律上利益，其起訴洵屬合法。
（二）占有人因時效取得地上權登記請求權者，土地所有人有容忍占有人辦理地上權登記之義務，則此項容忍不作為義務與同意作為義務，係屬兩事。
按「占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定主張依時效而取得地上權者。土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十三條規定，由其一方之聲請，登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人對之提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處。不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起訴訟，即應請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去。此容忍義務不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生。至請求同意辦理地上權登記則為請求履行作為義務，與請求容忍係屬兩事。」最高法院77年台上2279號判決意旨可參(原證4)。經查，本件原告主張以行使地上權之意思，在被告共有之土地上占有使用長達20年以上，合乎時效取得地上權之要件。是以，原告請求確認原告地上權登記請求權存在，並命被告應容忍原告辦理地上權登記，俾使登記程序之障礙除去，應屬有據。
（三）查被告等49人共有新北市○○區○○段○○○○ ○號土地，重測前為新埔段第169 號( 原證5)，係屬祭祀公業簡漢生派下員所有，而登記簡平聘等15人共有。簡松土於民國(下同)38 年11月15日在系爭新埔段第169 地號土地上設定地上權，權利範圍分別為貳拾坪肆肆零( 板橋字第492 號) 、拾捌坪伍伍零( 板橋字第493 號) （原證6 ），並在系爭土地上興建房屋，建號為94、67、90-1等3 戶本國式土造房屋，共用門牌號碼台北縣板橋鎮○○里0 鄰○○○00號( 原證7)，供同儕共居之家族居住。然戶長簡松土於40年5 月6 日過世後，簡文彩繼任為戶長，俟於41年4 月
7 日Ｌ○○在原址創立新戶，門牌號碼則更正為台北縣板橋鎮○○里0 鄰○○○00號( 原證8)。
（四）有關Ｋ○○部分簡松土名下三子，長子簡文彩、次男簡文種、三男Ｌ○○，Ｌ○○之長子為Ｎ○○，Ｎ○○之長子為原告Ｋ○○。Ｌ○○於90年10月24日死亡，始改由Ｎ○○繼為戶長，此有戶籍謄本可稽（原證9 ）。又地上權人簡松土於系爭土地上興建房屋，供同儕共居之家族共9 戶居住，Ｌ○○於41年4 月7 日在原址創立新戶，自行興建未辦保存登記之系爭房屋，門牌號碼仍為台北縣板橋鎮○○里0 鄰○○○00號，嗣因行政區域調整，門牌號碼更正為台北縣板橋鎮○○里00鄰○○○00號，再於64年8 月1 日門牌整編，變更為台北縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○○ 號( 原證10)。Ｌ○○自創立新戶後即需開始繳納戶稅( 係根據房捐稅籍資產估值計課)(原證11) 、並於51年11月於系爭房屋裝設電表供電( 原證12) ，復於65年間國光路因土地拓寬辦理徵收，而拆除系爭部分建物，並予重新裝潢整修後，繼續使用系爭房屋迄今。
（五）有關Ｍ○○部分Ｐ○○與簡松土均是出自簡添貴派下，二者同輩分，具有堂兄弟關係。Ｐ○○收養Ｒ○○為養子，Ｒ○○收養Ｍ○○為養子，此有戶籍謄本可稽（原證13）。又系爭房屋為地上權人簡松土所興建並提供予供同儕共居之家族共9 戶居住，而Ｐ○○亦於原址自行興建未辦保存登記之系爭房屋，共用門牌號碼為台北縣板橋鎮○○里0 鄰○○○00號的房屋，嗣因行政區域調整，門牌號碼更正為台北縣板橋鎮○○里00鄰○○○00號，再於65年2 月3日 門牌整編，變更為台北縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○○ 號( 原證14) 。又Ｐ○○在原址自行興建未辦保存登記之系爭房屋，構造為土磚造平層，面積79.6平方公尺，納稅義務人為Ｐ○○( 原證15) 。Ｐ○○於41年9 月9 日過世後，由Ｒ○○繼為戶長，遂改由范粉名義繳納房捐( 原證16) 、並於79年4 月於系爭房屋裝設電表供電，並繳納電費( 原證17) 。復於65年間國光路因土地拓寬辦理徵收，而拆除系爭部分建物，並予重新裝潢整修後，繼續使用系爭房屋迄今。
（六）系爭202 號房屋所有權人為原告Ｋ○○；系爭206 號房屋所有權人為原告Ｍ○○：
1、門牌號碼: 新北市○○區○○路○○○ 號之房屋，原始所有權人為訴外人Ｌ○○，惟Ｌ○○於90年10月24日過世，由Ｎ○○繼承為建物所有人，又Ｎ○○於93年10月27日過世
(參原證9) ， 再由原告Ｋ○○繼承為建物所有人。是以，系爭202 號房屋所有權人為原告Ｋ○○。
2、門牌號碼: 新北市○○區○○路○○○ 號之房屋，原始所有權人為訴外人Ｐ○○，惟Ｐ○○於41年9 月9 日過世，由Ｒ○○繼承為建物所有人，又Ｒ○○於89年11月12日過世
(參原證13) ，再由原告Ｍ○○繼承為建物所有人。是以，系爭206 號房屋所有權人為原告Ｍ○○。
3、系爭202 號房屋現況為出租予第三人作小鐵工廠使用。系爭206 號房屋現況為出租予第三人作檳榔攤及羊肉小吃店使用，系爭房屋現況照片如原證24。
（七）按時效取得者係經過一定期間繼續占有他人之物，而取得所有權或經過一定期間，事實上繼續行使所有權以外之財產權者即取得權利之制度。又民法第832 條規定：
「稱普通地上權者，謂以在他人土地上之上下有建築物，或其他工作物為目的而使用其土地之權。」從而，時效取得地上權乃指占有人以行使地上權之意思，和平、繼續、公然以有建築物或其他工作物為目的，而使用他人之土地，經過法定期限完成時效後，向登記機關請求登記為地上權。又取得時效係依法律之規定而取得權利，僅以事實上行使權利之一定事實狀態，並經過一定之期間為已足，性質上為法律事實，而非法律行為。因之取得人無須有如法律行為要有取得權利之意思，僅以有為事實行為之意識為已足（原證18）。換言之，時效取得設計之目的，乃在於促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益，而規定因「占有事實」繼續經過一定期間，而發生占有人取得物權之法律效果。
（八）又依民法第772 條條準用第769 條、第770 規定可知，時效取得地上權登記之要件為「占有人以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物；或占有之始為善意並無過失，而以行使地上權之意思，十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物者」而言，則本件原告Ｍ○○、Ｋ○○已具備時效取得地上權之要件，茲分述如下：
1、按「稱普通地上權者，謂以在他人土地上之上下有建築物，或其他工作物為目的而使用其土地之權。」民法第832條定有明文。是所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言，最高法院86年台上字第295 號判決意旨參照( 原證19) 。又所謂「行使地上權之意思」，係指事實上對於占有物具有與地上權人為相同之支配地位之事實行為意識（思）而言，非為法律行為之法效意思。申言之，對於物非以所有之意思，而以他人土地上有建築物，或其他工作物為目的使用其土地之方式，並排斥他人占有之管領意識，即屬為取得地上權之意思（識），縱該占有人為不諳法令之人，或不具完全之行為能力，只要該占有人有事實上之意思能力，並以行使地上權之方式為排除他人占有之管領行為，即可因前開行使行為，取得地上權登記請求權。
2、按占有人主觀之意思，為其內心之活動，本難期有文書之證明，而須藉由其外在之行為，即依其發生占有之事實之性質而為判斷。本件原告與其前手將其建築物占用系爭土地而為使用，且兩造就系爭土地並無使用借貸關係，原告亦未曾給付租金，也非基於租賃關係而使用系爭土地，則原告主張其係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，即非無據。且原告即其前手客觀上在土地上建築房屋、申請門牌、房屋稅籍、接通水電及繳付房屋稅之事實，應足以推論其主觀意思是基於行使地上權之意思而為占有，應屬有據。
（九）且按「稱地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」，此有最高法院85年台上字第609號判決意旨(原證20)可參。而查，簡松土於38年11 月15日於系爭土地設定地上權，並於其上興建數棟建物，提供予同儕共居之家族占有使用。嗣Ｐ○○、Ｌ○○自行創立分立新戶，於系爭土地上自行興建未辦保存登記之系爭建物，依法即對系爭建物享有所有權，而Ｐ○○、Ｌ○○復查無其他占有之原因等事實，已如前述，是Ｐ○○、Ｌ○○顯係以在被告土地上有建築物而使用該土地，於占有之始，即有於土地上有建築物之目的而使用土地，揆諸前開說明，堪認以行使地上權之意思而占有系爭土地，訴外人Ｐ○○死亡後，Ｒ○○、Ｍ○○繼承為建物所有人；訴外人Ｌ○○死亡後，Ｎ○○、Ｋ○○繼承為建物所有人，含繼承訴外人Ｐ○○、Ｌ○○占有事實，和平、公然、繼續占有30年有餘，依法已具備時效取得地上權之要件，是原告主張其係基於在被告土地上有建築物而使用該土地之事實，於占有之始即有行使地上權之意思占有，且和平、公然、繼續占有30年有餘，已具備時效取得系爭土地地上權之要件，非無權占有等語，洵屬有據。
（十）並按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。又並無禁止地上權人將土地出租或提供他人使用之規定，地上權人自己不使用土地，而將土地出租或提供他人使用，應非法律所不許(參照最高法院83年台上字第2104號判決意旨)。查原告Ｍ○○所有系爭206號房屋於89年其父親Ｒ○○過世後出租予第三人作檳榔攤、燒烤店及飲料店使用。原告Ｋ○○所有系爭202號房屋於62年就出租予第三人作鐵窗工廠使用，此有鈞院101年10月
19 日測量筆錄可參。揆諸前述，原告等2人目前雖未自己使用系爭土地，而將土地出租予第三人使用，應無影響原告地上權登記請求權之取得，合先敘明。
（十一）系爭土地係原告之先祖「簡漢生公」於清朝時期渡海來台定居新北市板橋區之祖業，自日據時代以來即由「簡漢生祭祀公業」派下選出管理人組織管理委員會，而為管理使用收益，屬於「簡漢生祭祀公業」所有，供後代子孫綿延聚居使用，可由板橋區公所編定系爭土地附近之路名及里名，仍名之為「漢生路」、「漢生里」可稽。復觀，系爭土地於日據時期明治43年間地籍總登記時，始借用簡平聘、簡石根、簡水、簡川流、簡北、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡水龍、簡松柏、簡同麟、簡阿燦、簡土樹、簡宇西及簡長慶等15人（以下簡稱簡平聘等15人）之名義登記為系爭土地之所有權人，惟系爭土地並非簡平聘等15人所有，故「簡漢生公祭祀公業」管理人簡文獻等7人於47 年間，為辦理「簡漢生公祭祀公業」土地之清理及管理人登記，以簡再生等15人為相對人，向臺灣臺北地方法院聲請調解，簡再生等15人均一致同意將屬於簡漢生公祭祀公業派下員全體公同共有之系爭土地移轉登記予簡文獻等7人，並作成調解筆錄在案，足證系爭土地為簡漢生公祭祀公業派下員全體公同共有及簡漢生公祭祀公業存在之事實，此有臺灣臺北地方法院47年度調字第623號調解筆錄影本為憑(原證34)。是以，派下員簡松土得於38年11月15日在系爭新埔段第169地號土地上設定地上權，並在系爭土地上興建房屋。而其他派下員如Ｌ○○、Ｐ○○亦得以在系爭土地上興建房屋，供同儕共居之家族居住，而共用門牌號碼台北縣板橋鎮○○里0鄰○○○00號(參原證7)。系爭建物係於40年代即已建立，苟非已得「簡漢生公祭祀公業」管理委員會同意所興建，系爭建物豈會歷數十年無爭議？又若非簡平聘等15人僅係登記名義人，並非真正之土地所有權人，斷無容許系爭建物建立及續存之理？足認原告主張其係基於在系爭土地上有建築物而使用該土地之事實，於占有之始即有行使地上權之意思占有，且和平、公然、繼續占有30年有餘，已具備時效取得系爭土地地上權之要件，並非無權占有等語，洵屬有據。
（十二）再者，依地籍資料顯示○○○區○○段○○○○號(重測前○○○區○○段○○○○號)光復初期土地總登記、重測前後皆無簡松土設定地上權及建物所有權之登載，惟依新北市板橋地政事務所土地建築改良物收件登記簿確有簡松土(板橋字840號)向該所填報之資料，然何以未經登記落簿即繕發他項權利證明書，因年代久遠，確實原因已無可考，有新北市板橋地政事務所101年10月24日新北板地登字第0000000000號函可稽。足證，原告所提出原證6他項權利證明書應屬真正，此其1；然何以未經登記落簿即繕發他項權利證明書，因年代久遠，確實原因已無可考，此其2。
（十三）綜上所述，原告顯已因時效完成而取得系爭土地之地上權登記請求權，原告自得依法起訴請求確認地上權登記請求權存在，並命所有權人應容忍原告辦理地上權登記，為此
（十四）聲明：
1、確認原告Ｋ○○所有房屋，門牌號碼:新北市○○區○○路○○○號，坐落於被告等49人共有新北市○○區○○段○○○○○號土地，如附圖1即新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖所示E部分面積47平方公尺之地上權登記請求權存在，被告應容忍原告Ｋ○○向地政機關辦理時效取得地上權登記。
2、確認原告Ｍ○○所有房屋，門牌號碼:新北市○○區○○路○○○號，坐落於被告等49人共有新北市○○區○○段○○○○○號土地，如附圖1即新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖所示A部分面積10平方公尺、B部分面積8平方公尺、C部分面積11平方公尺，共計29平方公尺之地上權登記請求權存在，被告應容忍原告Ｍ○○向地政機關辦理時效取得地上權登記。
二、被告宙○○、慶隆開發股份有限公司、午○○、陳珮如、巳○○、壬○○（被告壬○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，之前到庭陳述引用周律師書狀所載）則以：
（一）原告起訴主張略謂被告等人所共有之新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係屬祭祀公業簡漢生派下員所有，而登記為簡平聘等15人共有。簡松土於民國( 下同)38 年11月15日於系爭土地設定地上權，並在系爭土地上興建原台北縣板橋鎮○○里0 鄰○○○00號房屋供同儕共居之家族居住。而簡松土之三子為Ｌ○○，Ｋ○○係Ｌ○○之孫，Ｌ○○於41年4 月7 日於原址創建新戶，興建未辦保存登記之系爭房屋，門牌號碼為原台北縣板橋鎮○○里0 鄰○○○00號，於64年8 月1日 門牌整編為新北市○○區○○路○○○ 號使用迄今。Ｍ○○則為Ｐ○○之孫，Ｐ○○與簡松土均出自簡添貴派下，Ｐ○○亦於原址興建未辦保存登記建物即新北市○○區○○路○○○ 號，並使用迄今，認彼等均已因時效而取得地上權，請求確認其地上權登記請求權存在，並容忍其辦理地上權登記云云。
（二）按原告起訴主張確認時效取得地上權，並要求被告容忍原告等為地上權之登記，無非以彼等所有門牌分別為新北市○○區○○路○○○ 號與206 號房屋存在並占用系爭土地之事實，主張該占用之狀態即可認定占用人主觀上係基於行使地上權之意思為其理由。然查主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，抑或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，有最高法院87年度台上字第1284號判決闡釋甚明。又最高法院84年度台上字第748 號判決要旨亦明揭：「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」足見單純占有之狀態或事實，並非即表示占用人有行使地上權之意思，故有關占用人之主觀意思是否基於行使地上權之意思，即是否合乎時效取得地上權之要件，自應由占有人負舉證之責任。本件原告徒以系爭房屋分別由Ｌ○○與Ｐ○○所興建即主張已因時效取得地上權，唯姑不論原告就該Ｌ○○、Ｐ○○二人建造房屋之事實並未舉證以實其說，況縱認房屋為該二人所建，該二人於興建房屋當時，是否基於行使地上權之意思而占有系爭土地，及該二人之繼承人、再繼承人等是否亦基於行使地上權之意思繼續占有系爭土地，均未見原告有任何舉證而不足採信。自不能僅以原告空言系爭房屋為Ｌ○○、Ｐ○○建造之事實用以認定從Ｌ○○、Ｐ○○、Ｎ○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｍ○○等人均係基於行使地上權之意思占用系爭土地。
（三）茲就原告所提出資為證明其所謂因時效取得地上權之證據逐一駁覆如下：
1、原證5系爭土地登記謄本：僅用以說明系爭土地重測前之地號為新埔段169 地號，且該謄本上並無任何設定地上權之登記，不足資為有利於原告之認定。
2、原證6他項權利證明書影本二紙：被告否認此二紙他項權利證明書影本之真正，其上之設定日期、登記日期、發出日期均空白，更難令人置信，且縱原告能舉證證明為真正，但不動產物權因法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記不生效力，民法第758條第1 項定有明文。原告所主張之地上權人簡松土果有在系爭土地上設定地上權情事，依前開規定，應辦理設定登記始生效力，而查系爭土地不僅依原證5 土地登記謄本所示，並無地上權登記，且系爭土地數位化前之舊土地登記簿謄本亦無地上權設定登記( 被證1)，甚至自日據時代起即無地上權設定登記( 被證2)，因此該他項權利證明書影本不足資為簡松土在系爭土地設定地上權之證明，況簡松土縱有在系爭土地設定地上權，亦與原告無關。
3、原證7建物附表影本三份：被告亦否認原證7 之真正，且原證7 第1 頁係「建築改良物情形填報表」只是建物所有人自行填寫之私文書，其內容亦不完整，其登記日期、建築日期、取得原因日期均付之闕如，無任何證據力，其第2 、3 頁則為他項權利附表，推測係原證6 他項權利證明書附表，而如前述，系爭土地並無任何地上權設定登記，故該他項權利附表亦不能證明簡松土在系爭土地設定地上權之事實。
4、原證8Ｌ○○戶籍謄本：只能證明Ｌ○○設籍在板橋鎮新埔里公館25號及Ｎ○○為其次男之事實，不能證明Ｌ○○有以地上權之意思占有系爭土地之事實。
5、原證9戶籍謄本三份：只能證明Ｎ○○為Ｌ○○次男( 原告誤載為長子) ，及原告Ｋ○○為Ｎ○○次男，又第3 頁為戶口名簿影本，非戶籍謄本，仍不能證明有關以取得地上權之意思占有系爭土地之事實。
6、原證10門牌證明書：只能說明系爭國光路202號整編前之門牌為公館里25號，不能作為以時效取得地上權之意思占有系爭土地之事實。
7、原證11戶稅繳納通知書影本3份：只能說明Ｌ○○有繳納戶稅之事實，與地上權毫無關涉，更不能證明Ｌ○○有以時效取得地上權之意思占有系爭土地之事實。
8、原證12台電公司台北南區營業處函影本一份：只能說明國光路202、204號一樓係於民國51年11月裝表用電，原用電戶名為Ｌ○○，97年9 月1 日過戶改為賴秀鳳名義，仍不能證明Ｌ○○有以時效取得地上權之意思占有系爭土地之事實。
9、原證13戶籍謄本影本三份：被告收到之繕本只有一份Ｍ○○之戶籍謄本，縱如原告所述，Ｐ○○與簡松土為堂兄弟，Ｐ○○收養Ｒ○○而Ｒ○○又收養Ｍ○○，亦不能證明Ｐ○○有以時效取得地上權之意思占有系爭土地之事實。
10、原證14門牌證明影本一份：只能說明系爭國光路206 號整編前為公館25號，不能證明Ｐ○○有以時效取得地上權之意思占有系爭土地之事實。
11、原證15台北縣0000000000000000000路000 號房屋之納稅義務人為Ｐ○○而已，不能證明Ｐ○○有以時效取得地上權之意思占有系爭土地之事實。
12、原證16房捐查定通知書影本一份：只能看出系爭公館25號業戶姓名為Ｐ○○，納稅管理人姓名為范粉，不能證明Ｐ○○有以時效取得地上權之意思占有系爭土地之事實。
13、原證17台電公司台北南區營業處函影本一份暨繳費收據影本二紙：
只能看出系爭國光路206 號房屋係於79年4 月份裝表供電，及用電電號為00000000000 ，電費收據收件人為范粉而已，不能證明Ｐ○○有以時效取得地上權之意思占有系爭土地之事實。
（四）除以上證據以外，原告未舉證證明自Ｌ○○、Ｐ○○有建造系爭房屋之事實及自彼等以至其各該繼承人Ｎ○○、簡福春、Ｋ○○、Ｍ○○俱有以時效取得地上權之意思占有系爭土地之事實，原告提起本件訴訟顯無理由。
（五）聲明：原告之訴駁回。
三、被告癸○○、丙○則以：
（一）否認原告及其前手係以行使地上權之意思而占有系爭土地，原告應就其主張負舉證責任：
1、按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」「前4條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」民法第769 條、第770條、第772條固定有明文。惟按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。」（最高法院64年台上字第2552號判例參照）；「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」（最高法院86年度台上字第930號判決要旨參照）、「地上權為一種物權，主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有土地者，自應就其主張負舉證責任」(被證1：最高法院92年台上字第1169號民事裁定意旨參照)。
2、查本件原告主張系爭土地係祭祀公業簡漢生派下員所有，即顯與原證1之謄本不合。原告復主張訴外人簡松土於38年11 月15日在系爭土地上設定地上權、興建房舍，惟被告否認之。又縱訴外人簡松土於系爭土地有地上權之設定，然未經辦理設定登記，依法亦不生其效力。且原告自承Ｐ○○及Ｌ○○係自行創立分立新戶並另行興建房舍，則Ｐ○○與Ｌ○○所興建未辦保存登記之建物，與簡松土設定地上權之範圍即顯非一致，則縱使訴外人簡松土有地上權之設定，亦與訴外人Ｐ○○、Ｌ○○無涉，更不足以作為原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地之證明。
3、訴外人Ｐ○○、Ｌ○○於何時在系爭土地上興建系爭建物？是否以行使地上權之意思而占有系爭土地，均屬不明，自不能僅以彼等於系爭土地上有系爭建物之存在，即認彼等係以行使地上權之意思而占有系爭土地。何況訴外人Ｌ○○、Ｐ○○死亡後，系爭建物之繼承人不明？原告二人是否為單獨合法之權利人亦屬不明，則原告起訴本件訴訟，其程序上是否合法？要非無疑。又原告二人繼承系爭建物後，是否繼續以行使地上權之意思占有系爭土地，亦屬不明？則依前揭最高法院之見解，原告二人是否合於時效取得地上權之要件，自應由原告就其或其前手，係以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實負其舉證責任。
（二）原告提證之證據，均不足以證明，原告及其前手係以行使地上權之意思而各別占有系爭土地之事實：
1、原告所提原證5：土地謄本，僅堪證明被告等人係系爭土地之所有權人，系爭土地重測前為新埔段169地號，系爭土地上並無原告建物之建號登記。原證6：他項權利證明書、原證7：建物附表，被告均否認其真正，且原證7附表係填報人自行所填具，屬私文書，應無證據能力。又鈞院向新北市板橋地政事務所函查，回覆：「經查本所地籍資料○○○區○○段○○○○號確無設定地上權登記，其上建物均非簡松土所有。」，則原告主張簡松土部分之事實是否屬實，顯非無疑。而原告提證上述之證物，自不得作為簡松土在系爭土地上有設定地上權之證明，更不能作為原告係行使地上權之意思占有系爭土地之有利證明。
2、又原證8、9、13之戶籍謄本及原證10、14之門牌證明，原證11、15之戶稅繳納通知書及稅捐稽徵處函、原證12、17之台電公司函，均僅能證明原告或其他訴外人有設籍或居住於系爭土地，占有系爭土地多時之事實，尚難以證明其占有之主觀意思為何？更不足證明原告及其前手係繼續以行使地上權之意思占有系爭土地之事實。
（三）原告既不能舉證證明被繼承人Ｐ○○、Ｌ○○係何時興建系爭建物占有系爭土地？訴外人Ｐ○○、Ｌ○○係以行使地上權之意思而占有系爭土地？原告及其他繼承人於繼承後係以行使地上權之意思占有系爭土地？則原告提起本件訴訟，顯不合乎時效取得地上權之要件，爰依法聲請鈞院判決駁回之！
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、被告Ｘ○○則以：
（一）原告Ｋ○○主張其曾祖父簡松土曾於民國38年在系爭土地上設有地上權，分別建有三棟建物，惟查原告所提最新土地登記簿謄本之他項權利部，除有合作金庫銀行之抵押權設定外，並無任何地上權登記(詳原證5)。顯然該原本之地上權登記已因屆期或消滅而塗銷，自消滅或塗銷完畢起，原建物占有使用人即屬無權占用而應返還土地。如今不但未返還土地，竟進而提起本訴實屬可笑。其次原告Ｍ○○主張其養祖父Ｐ○○於系爭土地上自行興建未辦保存登記之系爭建物使用，比起原地上權人簡松土而言，顯然自始即為無權占有，如今竟一同提起本訴更屬無稽。
（二）按占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。（最高法院100 年度台再字第6號判決要旨參照，詳被證五）故被告否認原告等係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地。綜上所述，爰狀請鈞院賜判決如答辯之聲明。
（三）聲明：原告之訴駁回。
五、被告丁○○、己○○、辛○○、庚○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，之前到庭均陳述及聲明不同意原告有地上權，原告之訴駁回。
六、被告子○○、戊○○、戌○○、酉○○、亥○○、地○○、未○○、申○○、寅○○、宇○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｇ○○、辰○○、Ａ○○、Ｆ○○、甲○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｊ○○、Ｃ○○、Ｙ○○、Ｏ○○、Ｕ○○、Ｑ○○、Ｗ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｖ○○、天○○、黃○○、玄○○、乙○○○、Ｂ○○、卯○○、丑○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
七、本件首應審酌原告主張簡松土於38年11月15日在系爭新埔段第169地號土地上設定地上權，是否實在？簡松土設定地上權與原告主張其以時效取得地上權有無關連？原告主張簡松土於38年11月15日在系爭新埔段第169地號土地上設定地上權，權利範圍分別為貳拾坪肆肆零(板橋字第492號)、拾捌坪伍伍零(板橋字第493號)（原證6），並在系爭土地上興建房屋，建號為94、67、90-1等3戶本國式土造房屋，共用門牌號碼台北縣板橋鎮○○里0鄰○○○00號(原證7)，供同儕共居之家族居住等情。經查：
（一）對新北市板橋地政事務所101年10月24日新北板地登字第0000000000號函載明：『二、經查本所地籍資料○○○區○○段○○○○號（重測前○○○區○○段○○○○號）確無設定地上權登記，其地上建物均非簡松土所有。該地號上無旨揭94 、67、90-1建號建物，其中94建號基地坐落為民權段747地號，67建號基地坐落為民權段127地號。又建號不可編子號，故無90-1建號建物，合先敘明。三、按臺灣光復後，台灣省政府於民國37年6月18日以三七已巧府綱地甲字第754號訓令訂頒「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」作為各縣市政府辦李建物登記之依據，依該要點第2點第5項規定：「.....土地與建物權利人不同時，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿子他項權利部及建物標示部；.....」；又第3點第1項規定：「建物權麗萍證應屬於土地權利書狀之附件，訂為『建物附表』，離開權狀不生效力。」；第3點第2項第2款規定：「土地與建物之權利人不同時，應填繕（乙）式建物附表附於他項權利證明書後作為次頁。.....」；第4點第2項第4款規定：「建物與土地所有權不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書申請地上權登記。」；第4點第2項第5款規定：「前項填報登記申請書經依法審查原核對憑證證明無誤後，登入土地登記總簿及建物標示部，並按權利別填建物附表」。四、經查本所土地建築改良物登記收件登記簿確有簡松土君（板橋字840號）向本所填報，惟查對該地號光復初期土地總登記、重測前後皆無簡松土設定地上權及建物所有權之登載。然何以未經登記落簿即繕發他項權利證明書，因年代久遠，確實原因已無可考。五、另旨揭建號建物無法判定其位置為何（非現登記之建物），故無法判定建物存在與否，又經現場實地勘查並無板橋鎮新埔里光館21號門牌之建物，依據戶政門牌整編後門牌「國光路219號」，其建物現況為3層樓房，非土造房屋，係坐落於公館段2020地號土地上，併此敘明。』，有新北市板橋地政事務所101年10月24日新北板地登字第0000000000號函在卷可按。
（二）由新北市板橋地政事務所101年10月24日新北板地登字第0000000000 號函內容，足證：
1○○○區○○段○○○○號（重測前○○○區○○段○○○○號）
確無設定地上權登記，其地上建物均非簡松土所有。該地號上無旨揭94、67、90-1建號建物，其中94建號基地坐落為民權段747地號，67建號基地坐落為民權段127地號。又建號不可編子號，故無90-1建號建物，所以，94、67建號建物基地並非系爭436地號，且無90-1建號建物；何況，系爭436地號上建物均非簡松土所有，亦無設定地上權登記之情形。可見，簡松土於38年11月15日在系爭436地號土地上並無設定地上權已明。
2、又新北市板橋地政事務所現場實地勘查並無板橋鎮○○里○○00號門牌之建物，依據戶政門牌整編後門牌「國光路219號」，其建物現況為3層樓房，非土造房屋，係坐落於公館段2020地號土地上等情。可見，原告主張建號為94、
67、90-1等3戶本國式土造房屋，共用門牌號碼台北縣板橋鎮○○里0鄰○○○00號等語，亦屬不實。
3、原證6他項權利證明書影本二紙，其上之設定日期、登記日期、發出日期均空白，且不動產物權因法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記不生效力，民法第758條第1項定有明文。原告所主張之地上權人簡松土果有在系爭土地上設定地上權情事，依前開規定，應辦理設定登記始生效力，而查系爭436地號土地土地登記謄本所示，並無地上權登記，且系爭土地數位化前之舊土地登記簿謄本亦無地上權設定登記(被證1)，甚至自日據時代起即無地上權設定登記(被證2)，新北市板橋地政事務所亦查對該地號光復初期土地總登記、重測前後皆無簡松土設定地上權及建物所有權之登載。因此該他項權利證明書影本不足資為簡松土在系爭土地設定地上權之證明，
（三）又原告主張Ｌ○○於41年4月7日在原址創立新戶，自行興建未辦保存登記之系爭房屋，及Ｐ○○在原址自行興建未辦保存登記之系爭房屋，構造為土磚造平層，面積79.6平方公尺等語，足見，Ｌ○○及Ｐ○○均在原址自行興建未辦保存登記之系爭房屋，系爭房屋並非簡松土所興建，所以，簡松土縱使設定地上權屬實，亦與原告主張其以時效取得地上權並無關連昭明。
八、本件再應審酌原告主張已因時效完成而取得系爭土地之地上權登記請求權，有無理由？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。次按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，占有人以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物；或占有之始為善意並無過失，而以行使地上權之意思，十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物者，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院82年度台上字第992號、85年度台上字第710號、86年度台上字第619號、87年度台上字第1284號判決要旨參照）。本件原告主張訴外人Ｐ○○死亡後，Ｒ○○、Ｍ○○繼承為建物所有人；訴外人Ｌ○○死亡後，Ｎ○○、Ｋ○○繼承為建物所有人，含繼承訴外人Ｐ○○、Ｌ○○占有事實，和平、公然、繼續占有30年有餘，依法已具備時效取得地上權之要件，為被告所否認，揆諸上開說明，自應由原告就其與前手基於行使地上權之意思而和平、公然、繼續占有被告土地經20或10年期間之事實負舉證責任。
（二）原告主張有關Ｋ○○部分，簡松土名下三子，長子簡文彩、次男簡文種、三男Ｌ○○，Ｌ○○之長子為Ｎ○○，Ｎ○○之長子為原告Ｋ○○。Ｌ○○於90年10月24日死亡，始改由Ｎ○○繼為戶長，此有戶籍謄本可稽（原證9）。又地上權人簡松土於系爭土地上興建房屋，供同儕共居之家族共9戶居住，Ｌ○○於41年4月7日在原址創立新戶，自行興建未辦保存登記之系爭房屋，門牌號碼仍為台北縣板橋鎮○○里0鄰○○○00號，嗣因行政區域調整，門牌號碼更正為台北縣板橋鎮○○里00鄰○○○00號，再於64年8月1日門牌整編，變更為台北縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○○號(原證10)。Ｌ○○自創立新戶後即需開始繳納戶稅(係根據房捐稅籍資產估值計課)(原證11)、並於51年
11 月於系爭房屋裝設電表供電(原證12)，復於65年間國光路因土地拓寬辦理徵收，而拆除系爭部分建物，並予重新裝潢整修後，繼續使用系爭房屋迄今；及有關Ｍ○○部分Ｐ○○與簡松土均是出自簡添貴派下，二者同輩分，具有堂兄弟關係。Ｐ○○收養Ｒ○○為養子，Ｒ○○收養Ｍ○○為養子，此有戶籍謄本可稽（原證13）。又系爭房屋為地上權人簡松土所興建並提供予供同儕共居之家族共9戶居住，而Ｐ○○亦於原址自行興建未辦保存登記之系爭房屋，共用門牌號碼為台北縣板橋鎮○○里0鄰○○○00號的房屋，嗣因行政區域調整，門牌號碼更正為台北縣板橋鎮○○里00鄰○○○00號，再於65年2月3日門牌整編，變更為台北縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○○號(原證14)。又Ｐ○○在原址自行興建未辦保存登記之系爭房屋，構造為土磚造平層，面積79.6平方公尺，納稅義務人為Ｐ○○(原證15)。Ｐ○○於41年9月9日過世後，由Ｒ○○繼為戶長，遂改由范粉名義繳納房捐(原證16)、並於79年4月於系爭房屋裝設電表供電，並繳納電費(原證17)。復於65年間國光路因土地拓寬辦理徵收，而拆除系爭部分建物，並予重新裝潢整修後，繼續使用系爭房屋迄今等語。經查：原告Ｋ○○之祖父Ｌ○○、原告Ｍ○○之祖母Ｐ○○均於41年即基於行使地上權之意思占有系爭土地至今云云，惟此情狀為被告所否認，故原告主張以行使地上權之意思而占有土地者，即應負舉證責任，然查：
1、主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。故原告主張其前手在系爭土地上建築房屋即為行使地上權之意思，並不可採
2、又原告舉出系爭房屋房捐稅籍、裝設電表供電資料為證，按房屋稅納稅義務人及裝設電表供電資料人，無法證明有行使地上權之意思，所以，原告舉出系爭房屋房捐稅籍、裝設電表供電資料，僅能證明原告Ｋ○○之祖父Ｌ○○、及原告Ｍ○○之祖母Ｐ○○、父親Ｒ○○均於分別起居住於系爭房屋而已，至於系爭房屋之所有權人是否基於行使地上權之意思而占有系爭土地，並無從證明。
3、且本院101年10月19日現場勘驗結果：「新北市○○區○○路○○○號土地上，門牌新北市○○區○○路○○ ○號目前出租予第三人林進興作小鐵工廠使用；門牌新北市○○區○○路○○○號目前出租予第三人艋舺炭烤、檳榔攤作檳榔攤及炭烤店使用。」；又原告Ｋ○○之母賴秀鳳陳稱系爭房屋從62年間就租給林進興做鐵窗諸語；原告Ｍ○○陳稱系爭206號是我的，隔成兩間，一間租給艋舺炭烤店，一間租給檳榔店，旁空地租飲料店，是面對國光路，62 年因國光路拓寬，面積才剩下這些，房屋原本我在住，於89年父親過世後，才出租她人等語，有本院101年10月19 日測量筆錄在卷可按。足見，原告Ｋ○○、Ｍ○○將系爭房屋出租第三人分別長達約39年、22年之久，似非基於行使地上權之意思而占有。何況，原告與其前手或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，原告所舉之證據亦不能證明原告與其前手以行使地上權之意思占有，系爭房屋之所有權人是否基於行使地上權之意思而占有系爭土地，並無從證明甚明。
4、綜合上述，原告所舉之證據不能證明原告與其前手以行使地上權之意思占有被告土地一情，其主張符合時效取得地上權之規定，即屬無據，原告主張已因時效完成而取得系爭土地之地上權登記請求權，並無理由。
九、從而，原告依民法第772條準用第769條、第770條規定，請求確認其所有系爭房屋於被告所有之系爭土地具有地上權登記請求權，被告應容忍原告向地政機關辦理時效取得地上權登記，自屬無據，原告之訴為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及所用證據，經審酌後認與本件判斷之結果無關，自無庸一一論究，併此敘明。
十一、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 尤秋菊