臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第1971號原告兼反訴被告 林明志訴 訟 代 理 人 黃敬唐律師被告兼反訴原告 林金吉訴 訟 代 理 人 林桂郎上列當事人間請求拆除地上物事件，於中華民國102年7月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖一所示編號Ａ１部分，面積柒平方公尺土地上之地上物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於假執行執行程序終結前，以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255條第2項亦有明文可資參照。本件原告起訴時原聲明請求：「(一)被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上如原證3所示編號A、B二部分面積共計10平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還予原告及全體土地共有人。(二)原告願供擔保請准宣告假執行。」等語，嗣於訴訟繫屬中，撤回編號B部分之起訴，並依照本院囑託新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖測量結果而將其聲明補正如下述，且被告對之亦無異議並為本案之言詞辯論，依法應視為同意原告之變更，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許。
二、反訴部分，反訴原告原聲明請求：「請求反訴被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地內，如附照片證據(一)、(二)、(三)分別位於建物測量成果圖所標示之紅色部分(1)、
(2)、(3)位置，面積共約為6.264平方公尺侵占共有土地之外推鐵窗和雨棚拆除後，將土地交還予反訴原告及其他共有人；反訴原告願供擔保請准宣告假執行。」等語，嗣於訴訟繫屬中，撤回雨棚部分之反訴，並依照本院囑託新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖測量結果而將其聲明補正如下述，且被告對之亦無異議並為本案之言詞辯論，依法應視為同意原告之變更，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，亦應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）原告係住居於新北市○○區縣○○道○段○○巷○○號2樓房屋、被告係住居於1樓房屋。該房屋坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上（下稱系爭土地），系爭土地上共計興建有10棟建築物，每棟各5層樓，共計50戶，兩造即屬於該建物測量成果圖上所標示編號「J」棟建築物之1、2樓。系爭土地即由上述50戶房屋共有，兩造權利範圍各為50分之1、25分之1。然而，被告仗勢其為1樓房屋地利之便，未經全體共有人之同意，擅自長期無權占有如附圖一所示編號A1部分，面積7平方公尺之土地，違法將原屬作為防火巷通道之用的空地佔為己有，並加蓋磚牆封住巷道。日前因新北市政府為施作污水下水道工程所需而有要求被告將原先施作之磚牆敲除，如今下水道工程即將完工，被告又故態復萌再次僱工擬將後方之空地違章加蓋佔為己有，原告基於該防火巷通道係屬供公眾得對外通行之用途而制止被告不得再繼續違法加蓋及佔用，但被告不聽勸阻而仍執意為之，原告為保障全體共有人之權益，故提起本件訴訟。爰依民法第767條第1項前段、中段與第821條，請求被告將前揭無權占有土地上所設置之地上物全部拆除，並將土地返還予原告及全體土地共有人，並聲明：1、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖一所示編號A1部分，面積7平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還予原告及全體土地共有人。2、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、被告雖辯稱依當初建商與各承購合約已載明由1樓住戶使用1樓前後院之範圍，以及被告購買系爭房屋至今已28年，該社區之1樓公寓後方之空地有增建，此為社區鄰居可共見共聞之事，大家均默示合意於搭建後方空地及屋頂空間有增建使用方式，應認有成立默示共有物分管協議等語。惟被告所提出「委建房屋與預定基地買賣合約書」之契約當事人並非係被告或被告之前手，故該買賣合約內容，並不必然等同於被告與其前手間之買賣契約內容，對於社區50戶購買戶與建商間之房地買賣契約如何約定，仍需視各住戶（買方）與建商（賣方）或其前手之間就房地買賣契約如何約定而論；況縱認上開合約書係適用於該社區之全體住戶，但原告否認被告所占用如附圖所示Ａ1部分之土地範圍係屬前開合約書所約定之後院位置。又被告雖辯稱該社區之全體全戶（共有人）已成立默示共有物分管協議，但此為原告所否認，被告在系爭1樓房屋之後方空地增建並占有使用系爭土地，此乃違章建築之違法行為，當係被告或其前手私下偷偷進行，豈有可能全社區50住戶都能知悉？自不得徒憑被告已占有一段相當期間之事實，遽此推定被告已得社區全體共有人默示合意成立分管協議。
2、退步言，縱認該社區全體住戶間存有分管協議，但上開分管協議，已違反建築法規及公寓大廈管理條例等規定，且違反設置防火門隔之原有設置目的而有悖於公共秩序並損及社區全體住戶之公共利益，依民法第71條及72條之規定，上開分管協議依法均屬無效。故原告訴請被告應將如附圖一所示編號A1部分之增建部分應予拆除，以維持防火間隔之淨空，確保社區全體住戶之公共利益及生命安全。被告雖辯稱其有在房屋後方留有150公分之通道，並未完全堵塞等語，然依現況照片所示，被告於房屋後方違章增建地上物之上方確有設置有鐵皮構造之遮雨棚，且該遮雨棚相距鄰地之建物後方牆壁甚為靠近，客觀上堪認距離顯然不足至少淨寬1.5公尺以上，顯然不符合建築法令所明定「自建築境界線退縮留設之防火間隔至少須淨寬1.5公尺以上」之規定，嚴重破壞並影響系爭土地作為防火間隔所應具備有防火實效之功能，故前揭分管協議因已屬違反上開強制規定及公共秩序而屬無效。
二、被告則以：
（一）對於原告的提訴，被告完全配合原告的意思及訴求，僱工處理。又原告稱被告無權使用共有人土地，惟73年間建商供各買賣方制式的房屋買賣合約書第八項產權第三條使用部份：「前後院除放置公共設施外，由一層管理使用，…。」當初建商與各承購戶合約已載明由1樓住戶使用1樓前後院之範圍，應認共有人間已合意成立分管契約。他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。況共有物分管之約定，不以訂書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有數年，即非不得認有默示分管契約之存在。本社區係一般單純之公寓，被告公寓後院增建物於購買前即有，長年一樓後院空地、各樓層於後院空地及屋頂空地均有增建物，即各自於空地及屋頂空間搭建增建物迄今，歷有年所，鄰居均可共見共聞，住戶當無不知之理，可說一開始從房屋起造至今大家均默示合意於搭建後方空地及屋頂空間使用方式，後續住戶間各樓層陸續搭建也均無爭議，即各自占有一定的範圍為使用，互不干涉，歷有年所，是土地之利用，或按當初分配而各自使用分配之共有土地（1樓前後院歸1樓使用，屋頂歸5樓使用），或雖無分配但相互容忍，現況約35戶有水泥增建含1樓、頂樓及各樓層，如加上外推鐵窗全體50戶，整棟全戶合建於後院外牆面搭建並貼上同樣磁磚，同棟住戶幾乎全數搭建於後院外牆面等。故系爭土地應可認有默示分管契約存在，被告並非無權占用。
（二）被告向建商買該棟公寓之1樓時，即有現狀且留有清水溝用水溝路約70公分寬左右非無通路，而本社區係一「ㄇ字型」社區，四周皆有建商所留圍牆及水溝岸矮牆並非被告所建。現行污水下水道為每戶需讓出75公分寬，如兩戶為背對背各拆75公分寬合計為1.5公尺寬之通道，被告配合污水下水道工程讓出至少75公分寬通道供施作污水下水道及作為聯外道路工程所用，所餘僅1、2坪餘。被告在當初向建商購買時，即蓋有磚牆，為配合污水工程自行拆除，依照新北市政府規定只需退縮75公分，被告按照政府政策配合施工，目前已退縮150公分寬之通道，並無封住巷道。故原告請求拆除地上物並返還土地，並無理由，爰聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免於假執行之宣告。
三、原告主張其住居於新北市○○區縣○○道○段○○巷○○號2樓房屋、被告住居於同棟大樓之1樓房屋。該棟房屋坐落於系爭土地上，兩造即屬於該建物測量成果圖上所標示編號「J」棟建築物之1、2樓。而系爭土地即由上述50戶房屋共有，兩造權利範圍各為50分之1、25分之1，以及被告長期占用如附圖一編號A1所示部分等事實，業據原告提出431地號土地登記謄本、臺北縣板橋地政事務土地複丈成果圖、照片影本等在卷可稽（見本院卷第8頁至第25頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告復主張被告因1樓房屋地利之便，未經全體共有人同意，擅自長期無權占有如附圖一所示A1部分，面積7平方公尺之土地，並違法將原屬作為防火巷通道之用的空地佔為己有，加蓋磚牆封住巷道，日前因新北市政府為施作污水下水道工程所需而將原先施作之磚牆敲除，如今下水道工程即將完工，被告又故態復萌再次僱工擬將後方之防火巷通道違章加蓋佔為己有等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件本院應審究者為：（一）被告是否有權占用如附圖一所示A1部分面積7平方公尺之土地並加蓋地上物？（二）原告請求被告拆除地上物並回復原狀，將系爭土地返還原告及全體共有人，有無理由？茲分述如下：
（一）被告是否有權占用如附圖一所示A1部分面積7平方公尺之土地並加蓋地上物？
1、按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文。而所謂分管即共有人間就共有物之使用，收益或管理方法所訂定之契約，即為俗稱之分管契約，此種契約，即係上開民法第820條第1項所稱契約之一種。次按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（最高法院91年度台上字第2477號裁判意旨參照）。復按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，非不可認係共有物之分管約定，亦即區分所有建築物之出賣人，尤其係原建築商，如保留屋頂平台之專用權，而分別附隨於頂樓出賣時區分所有人於買受其他區分所有部分，若於買賣契約中已有此項條款之約定，可視為已承認屋頂平台之專用權（臺灣高等法院85年度重上字第374號裁判意旨參照）。末按共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633號判決意旨參照）。
2、經查，系爭土地由建商與起造人等於73年訂立「委建房屋與預定基地買賣合約書」中之第八項產權之第三條使用部份約定：「前後院除放置公共設施外，由一層管理使用……」（見本院卷第75頁），故可得知當初建商與各承購戶合約已載明1樓住戶得專用1樓前後院之範圍，足認共有人間有成立1樓前後院由1樓所有人保管使用之分管契約之意。又此約定既為當時其他區分所有權人購買房地時所簽訂房屋委建合約書之約定等情，足證此約定應屬本件公寓預定房屋委建合約書之定型化約定條款，並為本件公寓之原始出賣人即原建築商於出售各區分所有建物與買方所簽訂合約書之約定。且由兩造所居住之上開社區內其餘住戶，亦有一樓住戶延伸其室內空間而向屋後空地搭蓋建物，而專用該一樓屋後空地，而屋頂平台亦由頂樓住戶搭建工作物而專用該屋頂平台等情事存在，而與上開被告提出之委建合約書影本所約定之情節相符，有被告提出之照片在卷可參（見本院卷第82至86頁），而堪認定上開委建合約書之約定應屬真實，原告雖否認該委建合約書關於一樓空地由一樓住戶專用之事實，然由上開合約書約定及目前該社區實際使用情形亦符合合約書約定，原告否認該合約書約定一詞，乃無可採。是被告抗辯由購買一樓者即被告得享有使用管理一樓前後院空地一節，應堪採信。
（二）原告請求被告拆除地上物並回復原狀，將系爭土地返還原告及全體共有人，有無理由（即被告占用系爭土地增建地上物是否違背一樓前後院之使用目的或違反法律規定等公共目的）？
1、按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年台上字第1802號判決參照）。次按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其及設備安全；區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。建築法第77條第1項、公寓大廈管理條例第5條分別定有明文。再按有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之；建築物配合本編第90條規定之避難層出入口，應在基地內留設淨寬1.5公尺之避難用通路自出入口接通至道路，避難用通路得兼作防火間隔……；非防火性構造建築物，除基地鄰接寬度6公尺以上道路或深度6公尺以上之永久性空地側外，建築物應自基地境界線（後側及兩側）退縮留設淨寬1.5公尺以上之防火間隔。建築法第97條、建築技術規則建築設計施工編第110條第5款、第110條之1亦分別定有明文。
2、職是，區分所有權人雖對於其專有部分享有個別使用權，惟該使用權仍須依法受有限制，被告雖有權管理使用一樓前後院空地，仍不能逾越或妨礙該空地之通常用途。經查，被告所占用之空地原屬作為防火巷通道之用，被告竟於其上搭建固定之地上物，有違該空地之通常使用目的，有原告提出之照片在卷可參（見本院卷第120頁），且經本院至現場履勘屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第96頁），復經本院囑託新北市樹林地政事務所實施測量，製有土地複丈成果圖在卷可考（見本院卷第119頁）。故本件被告因分管而獲得之一樓前後院之空地雖經約定由一樓住戶專用權利，惟該部分應預留之防火隔間，依前揭建築法規乃建築物所應留設，目的係當發生火災時阻隔火勢蔓延以及留有逃生通道避免妨礙出入，被告就其得專用之一樓後院部份固有專用權，惟其使用方式不得超逾或防礙其功能，其於附圖一所示A1部分搭建固定之地上物，以致原有設置防火間隔明顯不足法定淨寬至少1.5公尺以上之規定，且客觀上已足影響其餘住戶之自由出入，甚或對於消防逃生安全造成阻礙，自不得單獨為之，是縱有分管契約存在，專用權人之使用亦不得違反法令。此行為即屬侵害其他區分所有權人之權利，原告本於所有權請求除去妨害，即屬於法有據。揆諸前揭說明，原告自得本於所有權請求被告拆除地上物，原告之主張於此範圍內，堪認為可採。然該處地上物拆除後，被告仍得本於原分管約定，管理使用該一樓前後院空地，是原告請求被告將上開占有土地返還與原告及全體共有人部分，則屬無據。
五、綜上所述，雖兩造當事人間有分管協議之存在，惟專用權人就專用部份，有牴觸法令而為管理使用時，其他共有人仍得本於所有權請求除去其妨害，從而，原告本於民法第767條第1項前段、中段與第821條，請求被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖一所示編號A1部分，面積7平方公尺之地上物拆除，應予准許。至其請求被告並將上開占有土地返還與原告及全體土地共有人部分，則為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之金額准許之。至原告之請求經駁回部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告未經全體共有人的同意，擅自於自家2樓搭建外推鐵窗和雨棚，無權占有系爭土地面積3.80平方公尺，況且其後面大鐵窗左側有局部、側面2窗之全部均在防火巷上空，因使防火巷上空未達有1.5公尺，致違反建築技術規則建築物設計施工編第110條第2款及第110條第2款及第110條之1的強制規定及違反公寓大廈管理法第16條第2項之規定住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵佔巷道妨礙出入之目的。爰依民法第767條前段、中段及第821條，請求反訴被告拆除鐵窗並返還土地予反訴原告及全體共有人。並聲明：(一)反訴被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地內系爭共有土地面積，經新北地政事物所土地複丈成果圖所示A2之面積為3.8平方公尺之鐵窗拆除並將A2部分之土地返還共有人。(二)反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：裝設鐵窗之主要目的乃肇因於反訴被告之房屋係屬於「低樓層」(2樓)，容易遭宵小竊賊進入，過去反訴被告在未加裝鐵窗之前，曾有於80幾年間，因未裝設鐵窗而讓竊賊破壞鋁門窗後進入行竊得逞之紀錄，為防範之，反訴原告遂與樓上各住戶共同僱工裝設鐵窗，同時並在鐵窗上方加裝遮雨棚，目的在於防止雨水容易沿鐵窗上緣滲入而造成漏水。就連反訴原告本身亦為相同處理，故於1樓房屋之前、後門及側邊之門或窗，均有裝設鐵窗及遮雨棚。倘若反訴被告裝設鐵窗及遮雨棚之行為係屬侵害共有人之土地應予拆除，則反訴原告加裝之鐵窗及遮雨棚，面積比反訴被告更大，在遭反訴被告起訴請求拆除其1樓後方空地之違法增建地上物，始提起本件反訴，適足突顯反訴原告係以損害反訴被告為其主要目的，且縱將2樓部分之鐵窗及遮雨棚拆除，但1樓部分之鐵窗及遮雨棚未拆除之情況下，反訴被告裝設鐵窗及遮雨棚所占用土地部分，根本亦無法達到返還予全體共有人之目的，此舉堪認反訴原告上開權利行使，自己所得利益極少，卻使反訴被告所受之損失甚大，足證反訴原告係以損害他人為主要目的而提起本件反訴，此顯已構成權利之濫用，自不得行使之。因此，反訴原告之請求，並非有理，依法應予駁回。並聲明：(一)反訴原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、反訴被告於自家二樓搭建外推鐵窗和雨棚，占用如附圖二所示A2部分等事實，業據新北市板橋地政事務所測量之土地複丈成果圖、兩造所提出照片等在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、是本件反訴本院應審究者為：（一）反訴原告可否請求反訴被告將如附圖二所示A2之面積為3.8平方公尺之鐵窗拆除並將土地返還共有人全體？（二）反訴原告上開請求有無權利濫用？茲論述如下：
（一）按公寓大廈管理條例第9條第2項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定」。是就共用部分，住戶仍得按通常使用方法使用。查反訴被告在系爭房屋2樓外牆搭建鐵窗、雨遮等，並未據反訴原告舉證確有損害反訴原告或其他區分所有人權利，及系爭大樓另有規約或區分所有權人大會決議就外牆不得搭建鐵窗約定之事實；此外，自反訴被告提出現場照片（見本院卷第125頁）以觀，顯示系爭房屋外牆均有其他住戶相同在外牆搭建鐵窗、雨遮者，且為數非少（依該搭建數量次觀，實具有事實上默示合意得在共有之外牆搭建鐵窗，用以防盜，至於是否違反相關行政規範，則係屬另一事），況反訴原告本身亦有於房屋外牆搭建鐵窗、雨遮等，而反訴被告搭建鐵窗之目的用以防盜，並非以為營利之用，尚屬一般通常使用方法。且依反訴原告所提出之同社區其餘住戶亦有自一樓至六樓合意將後院空地搭建延伸建物之情形存在（見本院卷第82頁照片），可見前述該社區內住戶雖僅就一樓空地及屋頂平台之專用人為具體約定其分管內容，但其意思乃在使各住戶得就其房屋延伸空間有專用權利之意思應甚為明顯，是以一樓延伸其使用範圍至屋後空地，二樓以上住戶就其房屋水平延伸部分亦得為延伸使用，此由上述後院得自一樓至六樓合意搭建延伸建物可以得知。準此，反訴原告當不得主張依民法第767條、第821條之規定，訴請反訴被告係因裝設鐵窗而水平延伸其二樓空間，突出於如附圖二所示A2部分土地面積
3.8平方公尺之鐵窗拆除並將土地返還共有人，故反訴原告之訴乃非有理由。
（二）縱令反訴被告搭建鐵窗確有損害反訴原告及其他共有人之權利，惟其損害反訴原告之權利亦屬有限且極其微小，且反訴被告裝設鐵窗之主要目的乃肇因於其房屋係屬於低樓層，易遭宵小竊賊進入，且同時並在鐵窗上方加裝遮雨棚，目的在於防止雨水容易沿鐵窗上緣滲入而造成漏水。又系爭大樓外牆除反訴被告設置之鐵窗外，尚有其他住戶設置鐵窗、雨遮等建物，已如前述，甚至反訴原告加裝之鐵窗及遮雨棚，占用面積比反訴被告更大；又兩造正因反訴原告占用該棟大樓一樓空地搭建地上物，經反訴被告訴請拆除地上物之本訴繫屬中，足見反訴原告此部分請求有權利濫用之嫌。因此，反訴原告訴請反訴被告將占用如附圖二所示A2部分面積為3.8平方公尺之鐵窗拆除並將土地返還共有人，並無理由。
五、綜上，反訴原告主張依民法第821條、第767條規定，請求反訴被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地內系爭共有土地面積，經新北地政事物所土地複丈成果圖所示A2之面積為3.8平方公尺之鐵窗拆除並將A2部分之土地返還共有人，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
參、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法或所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不再逐一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
書記官 黃雅慧