臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第1003號原 告 蔡國棟訴訟代理人 陳志勇律師複 代理 人 謝碧鳳律師被 告 李永昌訴訟代理人 舒正本律師複 代理 人 王俊權律師被 告 戴旭茹被 告 張黃玉汝上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，本院於民國102 年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明係：被告李永昌、張黃玉汝應將如附表所示之不動產（以下簡稱系爭不動產）分別經新北市三重地政事務所（以下簡稱三重地政事務所）為登記日期民國99年8 月
2 日（登記收件字號﹕99年重登字第000000號）、登記日期99年7 月21日（登記收件字號﹕99年重登字第000000號）以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告戴旭茹所有（見本院訴字卷第3 頁）。嗣於102 年5 月13日言詞辯論期日追加並變更訴之聲明為：㈠、確認被告李永昌、張黃玉汝於99年7 月27日就系爭不動產所為之買賣行為，及於三重地政事務所登記日期99年8 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。㈡、確認被告張黃玉汝、戴旭茹於99年7 月14日就系爭不動產所為之買賣行為，及於三重地政事務所登記日期99年7 月21日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。㈢、被告李永昌應將系爭不動產經三重地政事務所登記日期99年8 月2 日（登記收件字號﹕99年重登字第000000號）以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告張黃玉汝所有後，再由被告張黃玉汝將系爭不動產經三重地政事務所登記日期99年7 月21日（登記收件字號：99年重登字第000000號）以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告戴旭茹所有（見本院訴字卷第329 頁）。被告對原告訴之追加及變更並無異議（見本院卷第329 頁反面），經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
二、本件被告戴旭茹、張黃玉汝均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，就被告戴旭茹、張黃玉汝之部分，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告戴旭茹委託訴外人陳玉芬於98年12月25日將系爭不動產之所有權狀、身分證、健保卡、印鑑證明正本交付訴外人華泰聯合地政士事務所（以下簡稱華泰事務所），表示其因資金周轉，故向地下錢莊借款並設定新臺幣（下同）150 萬元之抵押權予訴外人陳世墉，今為減免利息負擔，商請華泰事務所介紹金主並辦理抵押借款。華泰事務所乃介紹原告借款
100 萬元予被告戴旭茹，並於系爭不動產上設定最高限額抵押權200 萬元（以下簡稱系爭抵押權）予原告。而於辦理系爭抵押權設定時，除被告戴旭茹帶同華泰事務所之地政士前往系爭不動產現場拍照、估價外，原告並經由華泰事務所於98年12月29日將其中借款20萬元交付陳玉芬，復由地政士即訴外人吳政峰將其餘80萬元交付陳世墉，並取得陳世墉出具之清償證明後，塗銷陳世墉於系爭不動產之抵押權設定，並同時設定系爭抵押權予原告。惟被告戴旭茹以匯款方式繳納
6 期利息予原告後，即拒不還款，除主張其並無以系爭不動產設定抵押向原告借款外，復與被告張黃玉汝之配偶即訴外人張春長明知雙方並無買賣系爭不動產之意思，而虛偽為買賣之意思表示，將系爭不動產於99年7 月21日以買賣為登記原因，向三重地政事務所辦理所有權移轉登記予被告張黃玉汝，再於99年8 月2 日以買賣為登記原因，由被告張黃玉汝將系爭不動產所有權移轉登記予被告戴旭茹之配偶即被告李永昌。
㈡、被告戴旭茹與被告張黃玉汝間、被告張黃玉汝與被告李永昌間就系爭不動產之買賣及所有權移轉登記均為虛偽之意思表示，業經本院以100 年度簡字第5987號判決確定在案，且原告對被告戴旭茹有借款債權（退步言之，被告戴旭茹取得原告之80萬元清償其對陳世墉之債務而受有利益，原告對被告戴旭茹亦有不當得利債權），是以依民法第87條、第213 條規定，被告間系爭不動產之買賣及所有權移轉登記自均屬無效，被告李永昌、張黃玉汝應將系爭不動產回復登記予被告戴旭茹所有，惟被告戴旭茹卻怠於請求回復所有權登記，原告依法得代位行使。又原告亦得依民法第184 條、第213 條規定，主張其借款債權或不當得利債權被侵害，而依侵權行為之法律關係請求被告回復原狀，塗銷並回復系爭不動產之所有權登記為被告戴旭茹所有。被告雖抗辯系爭抵押權設定契約上所蓋被告戴旭茹印鑑章係陳玉芬所盜蓋，故系爭抵押權設定契約自始未成立云云。惟被告戴旭茹並未舉證該印鑑章係如何遭陳玉芬盜蓋，其空言抗辯，自不足採。況依民法第107 條、第169 條規定，被告戴旭茹有授予代理權予陳玉芬辦理抵押借款，僅稱陳玉芬並無依被告戴旭茹之指示辦理抵押借款整合債務，是被告戴旭茹對其授予代理權予陳玉芬僅限辦理抵押借款整合債務之限制，自不得以之對抗善意之原告，被告戴旭茹自應負授權人之責任。
㈢、為此，爰依民法第242 條、第184 條、第213 條規定或民法第242 條、第113 條、第767 條規定，擇一有利請求就系爭不動產塗銷及回復登記，並請求確認系爭不動產買賣之債權行為及移轉登記之物權行為均無效等情。並聲明：
⒈確認被告李永昌、張黃玉汝於99年7 月27日就系爭不動產所
為之買賣行為，及於三重地政事務所登記日期99年8 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。
⒉確認被告張黃玉汝、戴旭茹於99年7 月14日就系爭不動產所
為之買賣行為，及於三重地政事務所登記日期99年7 月21日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。
⒊被告李永昌應將系爭不動產經三重地政事務所登記日期99年
8 月2 日（登記收件字號﹕99年重登字第000000號）以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告張黃玉汝所有後，再由被告張黃玉汝將系爭不動產經三重地政事務所登記日期99年7 月21日（登記收件字號﹕99年重登字第000000號）以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告戴旭茹所有。
二、被告李永昌、戴旭茹則均以：
㈠、被告戴旭茹於91年間因接送子女上下課，而與立行補習班之實際負責人陳玉芬認識，因被告戴旭茹經濟狀況欠佳，陳玉芬便提議被告戴旭茹擔任立行補習班煮飯及清潔之工作。嗣於96年5 月間，被告李永昌經濟狀況改善，除自備款外，另向訴外人國泰人壽保險股份有限公司（以下簡稱國泰壽險公司）貸款150 萬元，協議以被告戴旭茹名義購置系爭不動產。陳玉芬知悉系爭不動產係以被告戴旭茹名義登記後，先於97年9 月間佯以其購買股票虧損，請求被告戴旭茹以系爭不動產為擔保借款供其周轉，被告戴旭茹便隱瞞被告李永昌，將系爭不動產向訴外人大眾商業銀行股份有限公司（以下簡稱大眾商銀）增貸至300 萬元，取得之貸款除塗銷原第1 順位國泰壽險公司之抵押債權外，剩餘增貸款項約140 餘萬元悉數交與陳玉芬周轉。97年12月間，陳玉芬又詐向被告戴旭茹表示會如期繳交貸款及償還本金，央求被告戴旭茹再以系爭不動產向銀行借二胎貸款供其周轉之用，被告戴旭茹又以系爭不動產向訴外人台新國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱台新商銀）增貸60萬元供陳玉芬使用。98年12月間，陳玉芬又佯向被告戴旭茹表示：多家銀行推出整合貸款專案，有利率較低之優惠，可為被告戴旭茹辦理借款整合之事云云，致被告戴旭茹誤認陳玉芬社會及銀行關係良好，乃不疑有他而將系爭不動產所有權狀、印鑑、印鑑證明交付陳玉芬辦理貸款整合之事。
㈡、詎被告陳玉芬未經被告戴旭茹之同意，擅將系爭不動產先設定第3 順位抵押權予陳世墉，再於設定第4 順位抵押權予原告時，又塗銷陳世墉之第3 順位抵押權。迨至99年7 月間，陳玉芬突然失聯，除眾多債權人前往補習班索討借款外，原告亦要求被告戴旭茹清償債務，被告戴旭茹始覺有異。被告戴旭茹為釐清原告所持借據、本票之真偽，乃先向張春長借款，並將系爭不動產過戶給被告張黃玉汝作為擔保。嗣因原告所持借據、本票均係偽造，被告戴旭茹乃歸還張春長前揭借款，張春長則將系爭不動產返還被告戴旭茹時，被告戴旭茹便指定移轉登記至被告李永昌名下。被告戴旭茹乃請原告查明事實並塗銷系爭抵押權，詎原告仍逕自向法院聲請拍賣系爭不動產，被告李永昌因而起訴請求確認抵押權及所擔保之債權不存在，案經本院以99年度訴字第2131號判決確認原告之抵押權及所擔保之債權均不存在，現由臺灣高等法院以
100 年度上易字第415 號審理中（以下簡稱另案）。原告則對被告李永昌、戴旭茹、張黃玉汝及張春長提起詐欺、偽造文書等刑事告訴，詐欺部分經臺灣板橋地方法院檢察署（已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下簡稱板橋地檢署）檢察官以100 年度偵字第20863 號為不起訴處分，偽造文書部份則經本院以100 年度簡字第5987號判決確定在案（以下簡稱刑案）。
㈢、因被告戴旭茹從未與陳世墉或原告見面，亦未就消費借貸關係與抵押權設定為合意，抵押權設定契約上被告戴旭茹之印鑑章均係陳玉芬所盜蓋，且被告戴旭茹並未取得由陳世墉或原告交付之100 萬元，故原告與被告戴旭茹間並無債權債務關係存在。原告既無債權，當無代位權或侵權行為成立之餘地。再依板橋地檢署101 年度偵續一字第48號不起訴處分書、臺灣高等法院100 年度上易字第415 號確認抵押權不存在等事件於101 年7 月25日準備程序期日證人邱世芳之證述可知，係陳玉芬假冒被告戴旭茹，而證人邱世芳亦將陳玉芬誤為被告戴旭茹本人，因而從未要求提供代理人陳玉芬之身分證件，當亦無授權書可資提供，故絕非原告所稱被告戴旭茹有授權陳玉芬辦理抵押借款云云。退步言之，假設系爭抵押權及其所擔保之債權存在，則基於抵押權之追及效力，原告仍得就抵押標的物行使權利，其抵押權之行使並無阻礙，而與民法第242 條「因保全債權」之要件不符。另依最高法院95年度台上字第1859號判決意旨，被告戴旭茹及張春長間誤將移轉系爭不動產之原因關係認為係買賣，惟雙方均有為提供擔保而為移轉之意思，則基於物權行為無因性，被告戴旭茹移轉系爭不動產予被告張黃玉汝之物權行為，實不因雙方誤解其原因關係之性質而歸於無效。抑有進者，被告戴旭茹因歸還張春長前揭借款，張春長乃依約將系爭不動產返還被告戴旭茹，而由被告戴旭茹指定移轉登記予被告李永昌，則被告戴旭茹並無怠於行使權利之情事，原告自無代位行使權利之餘地等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張黃玉汝經合法通知未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被告戴旭茹為借款陳玉芬，於97年10月16日以系爭不動產為大眾商銀設定最高限額360 萬元之抵押權，借款300 萬元，除清償原第1 順位國泰壽險公司之抵押權後，餘額140 萬元悉數交由陳玉芬周轉；嗣於97年12月22日再以系爭不動產為台新商銀設定第2 順位最高限額72萬元之抵押權，借款60萬元後，亦交由陳玉芬周轉。
㈡、被告戴旭茹於98年12月間將系爭不動產之所有權狀、印鑑、印鑑證明（98年12月10日核發）等交付陳玉芬；陳玉芬將系爭不動產以被告戴旭茹名義於98年12月11日向臺北市新店地政事務所遞狀，為陳世墉設定第3 順位普通抵押權，擔保債權總金額150 萬元，於98年12月14日登記在案。
㈢、系爭不動產於98年12月28日以被告戴旭茹名義檢附系爭不動產之所有權狀、印鑑、印鑑證明（98年12月21日核發）等，申請為原告設定第4 順位最高限額200 萬元，擔保債權確定日期為99年3 月5 日之抵押權，經於同日登記在案。同年月29日則塗銷為陳世墉所設定之第3 順位普通抵押權。
㈣、被告戴旭茹於99年7 月21日以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記為被告張黃玉汝所有；被告張黃玉汝再於99年
8 月2 日以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記為被告李永昌所有。
五、兩造爭執之事項：
㈠、原告對被告戴旭茹有無100 萬元之借款債權或80萬元之不當得利債權存在？
㈡、原告請求塗銷及回復系爭不動產之登記為被告戴旭茹所有，有無理由？
㈢、被告戴旭茹與被告張黃玉汝間於99年7 月21日所為系爭不動產所有權移轉登記及其債權行為是否為通謀虛偽意思表示？
㈣、被告李永昌與被告張黃玉汝間於99年8 月2 日所為系爭不動產所有權移轉登記及其債權行為是否為通謀虛偽意思表示？
六、法院之判斷：
㈠、原告未舉證證明其對被告戴旭茹有債權存在：⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474 條第1 項亦定有明文。足見消費借貸契約之當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。再按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條復規定甚明。是以主張不當得利之人，須以其受有損害，而行為人受有利益，且其所受損害與行為人之所受利益間具有直接因果關係，始能成立。
⒉本件原告主張其對被告戴旭茹有100 萬元之借款債權或80萬
元之不當得利債權存在等情，無非係以他項權利證明書、借款契約書各1 份為其主要論據（見本院訴字卷第19至21頁）。被告李永昌、戴旭茹則否認被告戴旭茹曾簽署上開借款契約書，並辯稱：被告戴旭茹曾將系爭不動產所有權狀、印鑑、印鑑證明交與陳玉芬辦理整合貸款事宜等語。經查，被告戴旭茹雖於101 年6 月13日另案二審準備程序期日自承原告於刑案偵查中所提出之借款契約書、本票、授權書之印文為真正，惟否認上開文書之「戴旭茹」為其所親簽（見另案二審卷第171 頁）。經另案二審受命法官命被告戴旭茹當庭以直書簽寫姓名10次後（見另案二審卷第174 頁），當庭比對被告戴旭茹當庭親簽之筆跡與上開借款契約書、本票、授權書上「戴旭茹」之筆跡，勘驗結果並不相符（見另案二審卷第171 頁）。本院將被告戴旭茹當庭簽寫10次姓名之筆跡，與其於刑案偵查中在委任狀、訊問筆錄、證人結文之簽名筆跡，以及其於另案一、二審在證人結文之簽名筆跡，進行交互比對（見板橋地檢署100 年度他字第1656號偵查卷【以下簡稱刑案他字卷】第48、74頁、第75頁反面、第108 頁，板橋地檢署100 年度偵字第20863 號偵查卷第5 頁，板橋地檢署100 年度偵續字第514 號偵查卷【以下簡稱刑案偵續卷】第32頁、板橋地檢署101 年度偵續一字第48號偵查卷【以下簡稱刑案偵續一卷】第99頁、第101 頁反面，另案一審卷第
122 頁，另案二審卷第173 頁），亦認無論在特徵、筆順、筆勢、神韻、轉折、勾勒方式，均屬相同，惟與上開借款契約書、本票、授權書之「戴旭茹」簽名筆跡容有不符（見本院訴字卷第21頁，刑案他字卷第17、18頁）。是以上開借款契約書、本票、授權書之「戴旭茹」是否為被告戴旭茹所親簽，確非無疑，已難僅以上開文書證明被告戴旭茹有與原告達成借貸之意思表示合致，原告主張其與被告戴旭茹間成立消費借貸契約云云，已屬有疑而難遽信。
⒊次查，證人即華泰事務所鑑價人員張修福於刑案偵查中結證
稱：華泰事務所接到被告戴旭茹之貸款案，伊僅做書面審查，結果發現還有貸款空間就介紹給原告，但伊未見過被告戴旭茹本人來公司等語（見刑案他字卷第67頁）。證人即華泰事務所負責人邱世芳於刑案偵查中結證稱：陳玉芬於98年12月間來找伊，表示欲以系爭不動產貸款，伊就將空白之借款契約書、本票及授權書交給陳玉芬，再由陳玉芬帶回來交給伊，陳玉芬說已聯繫好戴旭茹，又因陳玉芬持有被告戴旭茹之身分證、健保卡、印鑑章、印鑑證明及系爭不動產之權狀等資料，伊就指派吳政峰去看屋進行鑑價評估並設定抵押權及塗銷前順位之抵押權，於辦理之過程中，伊未曾見過被告戴旭茹，設定及塗銷抵押權之相關資料，都是陳玉芬交給伊，100 萬元之貸款，在塗銷80萬元之抵押權並扣除服務費與代書費14萬元後，剩下之6 萬元就交給陳玉芬，被告戴旭茹曾繳交6 個月的利息，一部份是以匯款之方式，一部份是以現金之方式，然伊未曾見過被告戴旭茹本人來繳過利息，另伊在繳利息之過程中，有打電話到補習班找被告戴旭茹，提醒她要按時繳利息，接電話的聲音都類似，聲音聽起來像被告戴旭茹，但伊沒看過被告戴旭茹本人等語（見刑案他字卷第69至71頁、刑案偵續卷第29至31頁、刑案偵續一卷第87、88頁）；復於101 年7 月25日另案二審準備程序期日結證稱：陳玉芬來找伊欲借貸款項時，有帶被告戴旭茹之身分證、健保卡、印鑑章、印鑑證明、系爭不動產之權狀等正本資料，惟並無提出受被告戴旭茹委任之證明，伊有請陳玉芬提出授權文件，陳玉芬就當場打電話，伊在電話中與自稱戴旭茹之人表示要去系爭不動產現場看屋估價及照相，後來就交給吳政峰處理，並完成塗銷、設定及清償陳世墉債務之部分，嗣後伊有撥打陳玉芬所提供之電話號碼向自稱戴旭茹之人催繳利息等語（見另案二審卷第195 至196 頁）。證人即華泰事務所地政士吳政峰於刑案偵查中結證稱：伊看屋時好像是被告戴旭茹幫伊開門，之前都沒有看過戴旭茹，因為該屋的屋主是戴旭茹，所以伊會覺得開門的就是被告戴旭茹，後來伊有去找被告戴旭茹，但無法確定與當初開門的女子是否為同1 人等語（見刑案偵續一卷第89頁）；復於101 年7 月25日另案二審準備程序期日結證稱：伊有到系爭不動產現場看屋估價，應該是被告戴旭茹開門，後來伊帶80萬元到地政事務所，辦理抵押權塗銷後就將錢交給二胎債權人陳世墉的委託人，陳玉芬也有在場，陳世墉的委託人有提出清償證明，並交還相關之借據、本票，伊轉交給陳玉芬等語（見另案二審卷第197 至199 頁）。綜觀上開證人之證述內容可知，實際至華泰事務所洽辦貸款事宜之人均係陳玉芬，而非被告戴旭茹，且陳玉芬雖持被告戴旭茹之證件資料而以被告戴旭茹之名義辦理抵押貸款，然是否得被告戴旭茹之授權，或有無逾越被告戴旭茹之授權範圍，均無從得知，則被告戴旭茹對於以其所有之系爭不動產設定抵押權向民間金主借貸一事是否知悉，容有疑義，難謂其與原告間有何借貸之意思表示合致。原告主張陳玉芬係得被告戴旭茹授權云云，惟未舉證證明之，難認有理。至證人邱世芳雖證稱曾與被告戴旭茹電話聯繫看屋估價及照相事宜等語，證人吳政峰亦證稱至系爭不動產看屋估價時應該由被告戴旭茹開門等語，然渠等亦均自承不認識被告戴旭茹，則證人邱世芳何以能從電話中之聲音、證人吳政峰何以能從看屋時之初次見面，即能判斷通話或見面之對象確係被告戴旭茹，亦不無疑義，自不能以此作為有利原告之認定。至證人邱世芳雖證稱曾撥打0000000000、0000000000號行動電話門號到安親班向被告戴旭茹催繳貸款利息等語，惟經檢察官於刑案偵查中調閱上開門號之申登人資料，查得上開門號均係由陳玉芬所申辦，此有行動電話門號申登人資料查詢單2 紙在卷可證（見刑案偵續一卷第31、32頁），衡諸常情應係陳玉芬或其指定之人始有權接聽，原告復未舉證證明被告戴旭茹曾使用或接聽上開電話，則證人邱世芳以電話聯繫催繳利息之人是否確為被告戴旭茹，亦難僅以證人邱世芳個人抽象感受電話內之聲音而予以認定。原告主張被告戴旭茹授權陳玉芬至華泰事務所貸款云云，惟未舉證證明被告戴旭茹有授予代理權之意思及授權之範圍為何，當無從僅以陳玉芬持被告戴旭茹之證件資料出面借款，即遽謂被告戴旭茹已有授權陳玉芬，並據以認定借款之效力及於被告戴旭茹，而得認原告與被告戴旭茹間有100 萬元借款之債權債務關係。
⒋原告雖主張：本件有代理權限制之情形，不得對抗善意第三
人，或有表見事實之存在，應由被告戴旭茹負授權人之責云云。然按民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言。故必先有代理權之授與，而後始有民法第107 條前段「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」規定之適用（最高法院62年台上字第1099號判例意旨參照）。
又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最高法院95年度台上字第2426號判決意旨參照）。本件原告未舉證證明被告戴旭茹有無授權或授權之範圍為何，業經本院析述如前，被告戴旭茹亦僅自認就「向銀行辦理貸款整合」一事有授權陳玉芬之意思，足見陳玉芬向華泰事務所取得民間借款即已逾越被告戴旭茹所自認之授權範圍。然原告未舉證證明被告戴旭茹授權陳玉芬後有何事後予以變更、限制或撤回之情形，揆諸前揭說明，自無民法第107 條規定適用之餘地（蓋「向銀行辦理貸款整合」係屬授權之「範圍」，而非授權之嗣後「限制」或「撤回」，否則大多數授權均有特定事項，豈非均屬授權之限制而有民法第107 條規定之適用），亦不得因陳玉芬逾越授權範圍持被告戴旭茹之證件資料，而認被告戴旭茹應負擔授權人之責。
⒌原告又主張：伊借款中之80萬元用以清償被告戴旭茹積欠陳
世墉之債務，被告戴旭茹自受有不當得利云云。惟被告戴旭茹否認曾向陳世墉辦理抵押借款，原告未舉證證明被告戴旭茹與陳世墉有何借貸之意思表示合致，亦未舉證證明被告戴旭茹取得貸款之事實，已難認善盡其舉證之責。況依證人吳政峰之上開證述內容可知，其辦理塗銷抵押權登記並清償前順位之抵押貸款時，陳玉芬亦陪同在場，其向陳世墉取回之借款憑證亦交還陳玉芬。復參以陳玉芬既曾未得被告戴旭茹之授權，即持被告戴旭茹之證件資料，至華泰事務所辦理民間貸款，衡情陳玉芬亦有高度可能性援用相同手法，以被告戴旭茹之名義向陳世墉借款。基上所陳，被告戴旭茹是否向陳世墉借款，確屬有疑，則原告貸與80萬元所清償者，究係被告戴旭茹之債務，抑或為陳玉芬之債務，實不無疑義，故亦難認被告戴旭茹因債務由原告代為清償而受有何利益可言。故而，原告主張其對被告戴旭茹有不當得利債權，亦屬無據。
⒍準此，原告主張其對被告戴旭茹有借款債權或不當得利債權
存在，未能舉證以實其說，原告復未舉證證明其對被告戴旭茹有何其他債權存在，被告所辯要非無稽，原告此部分主張難認可採。
㈡、原告請求塗銷及回復登記系爭不動產所有權均於法無據：按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第184 條第1 項、第767 條第1 項分別定有明文。而債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同（最高法院73年台抗字第472 號判例意旨參照）。然按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第242 條亦有明文。是以代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。又主張侵權行為賠償損害請求權，請求權人應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院9 年上字第38號判例意旨參照）。本件原告請求塗銷並回復系爭不動產之登記為被告戴旭茹，無非係以民法第242 條、第184 條、第213 條規定，及民法第242 條、第113 條、第767 條規定為其訴訟標的，代位被告戴旭茹而為主張（見本院訴字卷第329 頁反面）。惟查，原告對於被告戴旭茹並無借款債權或不當得利債權存在一節，業經本院認定如前，原告復未舉證證明其與被告戴旭茹間有何其他債權債務關係存在，揆諸前揭說明，原告自無行使代位權之可言，故原告以民法第242 條、第113 條、第767 條規定請求，即屬無據。又原告對被告戴旭茹既無債權存在，亦難謂原告有何權利或利益受侵害，當無成立侵權行為損害賠償請求權之餘地，故原告以民法第242 條、第184 條、第213 條規定請求，亦難認有理。
㈢、原告無即受確認判決之法律上利益：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件原告對於被告戴旭茹並無借款債權或不當得利債權存在一節，業經本院認定如前，則原告無由代位被告戴旭茹請求塗銷及回復登記系爭不動產所有權，亦如前述。是以縱認被告間就系爭不動產所為買賣之債權行為及移轉登記之物權行為是否為通謀虛偽意思表示確有疑義，此法律關係存否不明確之情形亦與原告無涉，而難謂原告在私法上之地位有受侵害之危險，揆諸前揭說明，自難認原告有即受確認判決之法律上利益。從而，原告請求確認之訴部分，欠缺權利保護要件，自不能准許。
七、綜上所述，原告未舉證證明其對被告戴旭茹有100 萬元之借款債權、80萬元之不當得利債權或其他債權存在，自無代位權可得行使，亦難謂有何權利或利益受侵害而成立侵權行為之餘地，復無即受確認判決之法律上利益。從而，原告依民法第242 條、第184 條、第213 條規定或民法第242 條、第
113 條、第767 條規定，擇一有利請求：㈠、確認被告李永昌、張黃玉汝於99年7 月27日就系爭不動產所為之買賣行為，及於三重地政事務所登記日期99年8 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。㈡、確認被告張黃玉汝、戴旭茹於99年7 月14日就系爭不動產所為之買賣行為，及於三重地政事務所登記日期99年7 月21日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。㈢、被告李永昌應將系爭不動產經三重地政事務所登記日期99年8 月2 日（登記收件字號﹕99年重登字第000000號）以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告張黃玉汝所有後，再由被告張黃玉汝將系爭不動產經三重地政事務所登記日期99年7 月21日（登記收件字號﹕99年重登字第000000號）以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告戴旭茹所有，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 24 日
民事第三庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按對造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書記官 蔡佳容附表：
┌─┬─────────────────────────┬─┬──────┬────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼────────┤│１│新北市○○○區 ○○○段│ │0000 │建│000 │00000分之0000 ││ ├───┼────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴────────┤│ │ 備考 │ │└─┴───┴───────────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───────┬──────────────────┬─────┐│編│ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ ││ │ │基 地 坐 落│ ├───────────┬──────┤ 權 利 ││ │建號│--------------│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主要│ ││ │ │建 物 門 牌│ │ │建築材料及用│ 範 圍 ││號│ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │途 │ │├─┼──┼───────┼───────┼───────────┼──────┼─────┤│１│0000│新北市○○區○│住家用、7 層樓│3 層：71.58 │ 陽台：12.12│全部 ││ │ │○段0000地號 │鋼筋混凝土造 │ │ │ ││ │ │ -------------│ │ │ │ ││ │ │新北市○○區○│ │ │ │ ││ │ │○街000 巷00號│ │ │ │ ││ │ │0 樓 │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───────┴───────────┴──────┴─────┤│ │備考│共有部分：同段0000建號，面積253.97平方公尺，權利範圍25397分之615。 │└─┴──┴────────────────────────────────────────┘