臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第1123號原 告 張月霞訴訟代理人 姚明琦被 告 周月裡訴訟代理人 黃勝文律師
張逸婷律師被 告 王建華被 告 林芳伶上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國101 年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十七年度執字第二一六四七號強制執行事件於民國一百零一年一月三十日製作之分配表（分配期日：民國一百零一年三月十六日），其中所載債權人即被告周月裡次序八之執行費新臺幣壹萬叁仟叁佰貳拾捌元、次序九之第一順位抵押權新臺幣壹佰陸拾陸萬陸仟元、次序十七之次普通債權合計新臺幣叁佰伍拾捌萬零貳佰陸拾貳元、所載債權人即被告王建華次序七之執行費新臺幣伍仟陸佰元、次序十之第二順位抵押權新臺幣柒拾萬元，均應予剔除，不得列入分配表受分配；所載債權人即被告林芳伶次序六之執行費逾新臺幣叁仟貳佰元部分、次序十三之普通債權逾新臺幣肆拾萬元部分，均應予剔除，不得列入分配表受分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告周月裡負擔百分之七十、被告王建華負擔百分之
十五、被告林芳伶負擔百分之六，餘由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠鈞院97年度執字第21647 號強制執行事件，執行債權人即被
告周月裡、王建華之表見代理人即訴外人王裕義，已自訴外人廖文彭處共取得新臺幣（下同）3,521,000 元，遠超過原告向被告周月裡、王建華實質借款總額1,570,500 元。該實質借款總額1,570,500 元係經原告、王裕義、廖文彭於民國95年1 月19日共同確認，再經過前債務人異議之訴上訴後經最高法院100 年度台上字第1703號裁判確定該債務已由陳和江代償。
㈡原告自90年6 月26日至92年間，透過王裕義，向王裕義之妻
即被告周月裡借款共計1,570,500 元，原告共開立12張本票，其中包含3 張利息票，一張票號為309528號（即附表一編號4 之本票），一張現在被告林芳伶手中（即附表三編號2之本票），另一張面額50萬元、票號309529號之本票（即附表一編號12之本票），其中35萬元為利息，加上周月裡匯款15萬元（即附表二編號5 之借款），故開立上開面額50萬元之本票。原告第一次借款是在90年6 月26日，於新北市樹林地政事務所，和王裕義、被告周月裡3 人，為塗銷訴外人呂三賢之抵押權設定41萬元，原告並取得29萬元，而開立一張票號309553號，面額70萬元之本票（即附表一編號11之本票）。而於90年7 月初時，王裕義要求原告開立一紙切結書（
100 萬元），言明可借款至500 萬元，但切結書日期需寫90年6 月26日（即塗銷呂三賢抵押權之日期）。該紙切結書雖為原告所親簽，但係因原告智識不足，而落入陷阱造成之錯誤。
㈢被告周月裡於聲請強制執行時，係提出原告所開立之12張本
票（94年），但於95年初原告和訴外人廖文彭、王裕義協調債務時，原告之訴訟代理人發現其中2 張本票為偽造，之後周月裡撤回原案，再改送10張本票，但周月裡於刑事案件偵查中，卻說該2 張本票已遺失，可是真正之本票卻交給被告林芳伶提出至鈞院民事執行處聲明參與分配。同時在前訴訟期間，周月裡敗訴時，再度抽回執行案，改送9 張本票，而將票號309553號之本票（即附表一編號11之本票）交給被告王建華聲明參與分配，於是前訴訟於台灣高等法院（下稱高院）審理時，就只剩下對9 張本票之裁判。且鈞院民事執行處多次要求周月裡補正其中3 張本票，周月裡始於98年間提出補正狀，但非本票，而是鈞院98年度司促字第16804 號支付命令及匯款單據和切結書。惟上開支付命令並未合法送達原告，因該支付命令所載地址「新北市○○區○○路○ 號」僅為原告戶籍地，該址早已出租他人使用，原告並未居住該址，此為周月裡所明知。
㈣被告周月裡就附表二編號1 至5 之5 筆借款所提匯款單是確
實的，但該5 筆借款原告都有開立本票。附表二編號1 之22萬元匯款原告係開立附表一編號9 之本票、附表二編號2 之10萬元匯款原告係開立附表一編號10之本票、附表二編號3之46,000元匯款原告係開立附表一編號1 面額10萬元之本票，於此匯款後，原告於周月裡家中用餐時，再取得現金54,000元，合計10萬元；附表二編號4 之15萬元匯款原告係開立附表一編號7 之本票、附表二編號5 之15萬元匯款原告係開立附表一編號12面額50萬元之本票，其中35萬元即前開所述之35萬元利息。
㈤有關被告王建華提出之本票（即附表一編號11之本票），就
算王建華真的持有該紙本票，但由訴外人陳和江與廖文彭之前民事訴訟中，王建華共取得75萬元，故王建華之債權也已受償。
㈥被告林芳伶部分，其所提出附表三編號2 所示面額30萬元之
本票，怎會記載受款人為王裕義？另附表三編號1 面額40萬元之本票，本是原告交給王裕義，由王裕義為原告清償欠稅，以塗銷國稅局之設定，怎會在林芳伶持有中？且原告根本不認識林芳伶，怎會與林芳伶間有借貸關係？又怎會於票面記載受款人為王裕義？林芳伶於參與分配聲請狀稱原告和林芳伶有借貸關係，顯然不實。
㈦並聲明：鈞院97年度執字第21647 號強制執行事件所製作之
分配表中，被告周月裡、王建華、林芳伶之債權額應全部剔除，不可分配。
二、被告周月裡則抗辯：㈠原告於97年3 月間以鈞院94年度票字第14288 號本票裁定為
執行名義，對原告聲請強制執行（鈞院97年度執字第21647號），原告於執行程序中提起債務人異議之訴（鈞院97年度訴字第2110號），經三審判決確定認定上開本票債權已獲清償，故被告就該本票裁定所示之債權未能於上開執行事件中獲得清償。
㈡被告除有前開本票債權外，另對原告有附表二所示6 筆借款
債權合計1,666,000 元。被告於100 年1 月間就上開債權以匯款證明及借據對原告聲請支付命令，獲鈞院100 年度司促字第3557號支付命令命，命原告應給付被告如附表二所示之金額及利息，該支付命令因原告未異議而確定。被告持該支付命令於上開執行事件中聲明參與分配，經執行法院於101年1 月10日作成執行筆錄，准被告以該支付命令為執行名義參與分配。該支付命令所載如附表二所示之債權，即為被告就上開執行事件執行標的之抵押債權。
㈢原告本件起訴謂被告對原告之債權已獲清償，此與原告於前
訴訟之主張完全相同，惟被告本件獲分配之債權並非前訴訟所涉之本票債權，而係鈞院100 年度司促字第3557號支付命令所示如附表二之6 筆借款債權，二者並非同一債權。而上開確定支付命令係於100 年4 月25日成立，原告本件起訴所爭執之點，均係在100 年4 月25日以前之事，依強制執行法第41條第2 項、第14條第1 項規定，原告不得提起本件分配表異議之訴。
㈣答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告王建華則抗辯：㈠被告持有原告所簽發如附表一編號11所示面額70萬元之本票
1 紙，係原告於90年1 月間向被告本人借款所交付，原告借款金額是50萬元，另外20萬元是利息。被告第一次係於90年
1 月17日以現金在家中交付20萬元予原告，第二次係於90年
4 月30日在三峽委由被告女友王秀琴交付現金30萬元予原告。原告於被告第二次交款時，才交付上開本票交予王秀琴。當初約定借款利息為年息20% ，並約定應於91年1 月清償，結果屆期原告並未清償。
㈡原告於台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）99年度
偵續一字第81號偵查中，原告、原告代理人姚明琦於檢察官詢問時，都承認有向被告借款50萬元，原告所提詐欺告訴，亦經上開偵查案件不起訴處分，原告再議，全案經台灣高等法院檢察署99年度上聲議字第8952號駁回再議，其內有說明訴外人陳和江所代償者，經原告代理人姚明琦於98年9 月16日應原檢察官訊問時，自承是陳和江已還給訴外人廖文彭49
0 萬元，亦經載明筆錄，是陳和江既只還款予廖文彭，被告之債務仍未受償。
㈢原告提出抵押權設定給被告，係周月裡將抵押權轉讓200 萬
元予被告，被告之債權不存在事，原告所言不實，板橋地檢署檢察官於前開不起訴處分書記載，原告代理人姚明琦向被告借款及抵押權設定陳述前後不一，檢察官認姚明琦未曾見聞被告與原告間之借款、簽發本票、抵押權設定經過，均係聽聞原告之陳述，難免有偏頗之虞，且多次說詞前後不一。㈣被告之父王裕義係拿廖文彭之支票向被告換取現金共23張支
票1,790,000 元，被告全數都有給王裕義（銀行支出明細可證），原告所訴75萬元支票是自己從23張支票中隨便挑出9張謊稱是還款金額。依常理判斷，此23張支票中有同一天開立2 張，到期日也是同一日有5 次（10張），且金額都不同，同一天開立3 張支票到期日也是同一日的有2 次（6 張），且金額都不同。如是正常人，還款應該是一次要還款多少就開立1 張支票才正常，原告所述全是謊言。
㈤被告從來不認識陳和江，也從未收過陳和江一毛錢，也沒有
從廖文彭手中收過支票款項說要代償原告之欠款，原告向被告借款是事實，設定抵押權由原告親自簽名同意辦理是事實，原告沒還錢是事實。
㈥答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告林芳伶則抗辯：被告因借款70萬元予王裕義，經協議，原告欠王裕義70萬元，而將原告所簽發附表三所示面額分別為30萬元、40萬元之本票2 紙交予被告抵債。王裕義約於97年間先向被告借50萬元，被告以現金交付予王裕義，王裕義則拿附表三編號1 所示面額40萬元之本票予被告，約隔一個月後，王裕義又拿附表三編號2所示面額30萬元之本票予被告，因為王裕義是被告認的大哥，所以被告沒有向王裕義拿借據。第2 次約在100 年間，被告借王裕義20萬元，也沒有開任何借據給被告，被告借錢給王裕義沒有約定利息。上開
2 紙本票一直在被告持有中，後來聲請本票裁定、聲明參與分配都是王裕義幫被告辦理。被告是借錢給王裕義，王裕義再借給原告等語。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
五、按強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日五日前以繕本交付債務人及各債權人。債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第31條、第39條第1 項、第40條第1項前段、第3 項前段分別定有明文。查本院97年度執字第2164
7 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），就執行債務人即原告所有坐落新北市○○區○○段503 、504-2 地號土地（應有部分均1/2 ；下稱系爭土地）及其上門牌號碼新北市○○區○○路○ 號1 至3 樓及屋頂突出物之未辦保存登記建物（應有部分1/2 ；下稱系爭建物）於100 年6 月24日拍賣所得價金合計562 萬元（其中系爭土地之價金為482 萬元、系爭建物之價金為80萬元），經執行法院於101 年1 月30日製作分配表（下稱系爭分配表）分配，所定分配期日為101 年
3 月16日上午10時。原告於101 年2 月6 日收受系爭分配表，而於101 年2 月13日具狀向執行法院就該分配表所載被告三人之債權聲明異議，請求將被告三人列入分配之債權全部剔除，經執行法院於101 年2 月16日發函轉知被告，被告周月裡於101 年3 月8 日具狀、被告王建華於101 年3 月6 日具狀、被告林芳伶於101 年3 月5 日具狀，皆為反對之陳述，原告於101 年3 月9 日提起本件分配表異議之訴，並已於同日具狀向執行法院為起訴之證明，業經本院調閱上開執行卷。是依前開說明，原告提起本件訴訟，即無不合，先予敘明。
六、被告周月裡部分：㈠查系爭執行事件，原為被告周月裡於97年3 月7 日，持本院
94年度票字第14288 號確定裁定（下稱14288 號裁定）為執行名義，聲請就原告所有系爭土地及系爭建物為強制執行，聲請執行之債權金額為500 萬元。而14288 號裁定附表共有如附表一所示之12紙本票，惟周月裡僅向執行法院提出其中
9 紙本票原本，並於98年2 月26日具狀向執行法院表示只就已提出之9 張本票之本票債權聲請執行（即附表一編號1 、
2 、4 、5 、6 、7 、9 、10、12之本票）。後原告於系爭執行事件進行中，對被告周月裡提起債務人異議之訴，以周月裡所執上開9 張本票之債權不存在為由，請求撤銷系爭執行事件就上開9 紙本票債權之強制執行程序，經本院97年度訴字第2110號判決、高院98年度上字第192 號判決、高院98年度上更㈠字第124 號判決、最高法院100 年度台上字第1703號裁定，原告勝訴確定（下稱前訴訟）。周月裡則於前訴訟未確定前，另於100 年7 月21日向執行法院提出本院100年度司促字第3557號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書為執行名義，主張對原告另有系爭支付命令所載如附表二所示之6 筆抵押債權，具狀聲明參與分配，業經本院調閱上開執行卷及上開民事卷。
㈡原告主張：其積欠被告周月裡之抵押債務，已於前訴訟中經
認定其養母陳和江已代其向周月裡為清償，故周月裡不得再受分配等語。被告周月裡則抗辯：系爭分配表關於分配次序
9 及分配次序17為同筆債權，其於系爭執行事件主張列入分配之債權僅有系爭支付命令所載如附表二所示之6 筆借款債權，即其抵押權所擔保之債權，附表二所示之債權與前訴訟所認定其已受償之9 筆票款債權為不同之借款債權，且尚未受償等語。經查：
⒈系爭執行事件拍賣之系爭2 筆土地上，設有被告周月裡第一
順位最高限額200 萬元抵押權及第二順位最高限額100 萬元抵押權，與被告王建華第三順位最高限額200 萬元抵押權，有土地登記謄本附於執行卷可稽。另系爭執行事件拍賣之系爭建物乃未辦保存登記之建物，本無從為抵押權之設定登記，而抵押權為物權，依民法第758 條第1 項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，是被告周月裡、王建華並未經登記為系爭建物之抵押權人，自非系爭建物之抵押權人，其等就系爭建物拍賣所得價金80萬元部分，無優先於系爭執行事件之其他稅捐債權或普通債權而受償之權利。惟執行法院將系爭土地與系爭建物拍賣所得全部價金，均合併於系爭分配表中為分配，並均由被告周月裡、王建華優先受償，已有違誤，核先敘明。
⒉次按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是
否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束，有最高法院81年台抗字第114 號判例要旨可參。本件原告主張：伊並未居住於新北市○○區○○路○ 號之戶籍地址，該址係出租他人經營通信行，伊並未收到系爭支付命令，故系爭支付命令未合法送達予伊一節。經本院調閱本院100 年度司促字第3557號支付命令卷結果，系爭支付命令係於100 年5 月2 日寄存送達於原告戶籍地址「新北市○○區○○路○ 號」。再經本院向新北市政府警察局三峽分局三峽派出所查詢原告有無至該所領取系爭支付命令結果，因該所已無保留100 年度之資料，且當時承辦員警已調至他處，而無從查悉，有本院
101 年7 月18日公務電話紀錄1 紙附卷可稽（見本院卷第16
9 頁）。再經本院函請新北市政府警察局三峽分局查明原告於100 年間是否曾居住上址等項結果，經該局於101 年9 月
5 日以新北警峽刑字第0000000000函覆以：經該局派員查訪後，上址房屋為邱先生自96年起使用，原告未居住該址等語，另依該函檢附之查訪記錄表，邱先生表示不便提供年籍資料，上址為其本人自96年起使用，現出租給「全家通信三峽店」等語（見本院卷第200 、201 頁）。參以系爭執行事件進行中，執行法院亦曾囑託新北市政府警察局三峽分局調查上址使用情形，經該局於99年1 月18日以北縣警峽刑字第0990000379號函覆以：經該局派員會同債權人代理人至上址履勘，該屋1 至2 樓由黃詣涵經營「全家電信通訊行」使用，另該址3 樓為屋主即原告擺設佛堂之用，現無人居住使用等語，並檢附房屋使用現況調查表、房屋租賃契約書影本﹝上載出租人為原告及邱垂章（即上址系爭房地之共有人）；租賃期間自98年5 月5 日起至101 年5 月4 日止﹞各1 份附於系爭執行卷內可稽，足證原告於100 年間確實未居住於戶籍地。而按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136 條定有明文。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所。又不能依民事訴訟法第136 條、第137 條之規定為送達者，固得依同法第138 條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達，有最高法院64年台抗字第481 號判例要旨、88年度台抗字第251 號裁判要旨可資參照。是原告既未居住於其戶籍地，則系爭支付命令以寄存送達方式送達該址，應認未生合法送達之效力。因此，系爭支付命令並未確定，不備執行名義之要件，執行法院本不得據以強制執行。惟因系爭執行事件另有普通債權人即訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司提出執行名義聲請併案執行（98年度執字第2112號），及新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處聲請併案執行（100 年度司執字第51284 號），且非拍賣無實益，故被告周月裡所持執行名義雖不合法，系爭執行事件之執行程序仍應續行。而被告周月裡為系爭土地之第一、二順位抵押權人，依強制執行法第34條第2 項規定：「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」。是被告周月裡就系爭執行事件雖未提出合法之執行名義，然因其為系爭土地之抵押權人，就系爭土地拍賣所得價金於其抵押債權範圍內仍得優先受償（就系爭建物拍賣所得價金，則因周月裡並無對人執行名義，故不得受分配），故本件仍應審究周月裡對原告有無抵押債權存在。
⒊查被告周月裡於本件審理時及執行法院101 年1 月10日訊問
時，均已陳明其於系爭執行事件要主張之抵押債權為系爭支付命令所載如附表二所示之債權，其他債權都不存在，系爭分配表關於分配次序9 及分配次序17為同筆債權等語，有本院101 年7 月13日言詞辯論筆錄（見本院卷第125 頁反面）及系爭執行卷附訊問筆錄可稽。而系爭支付命令並未合法送達原告而未確定，故系爭分配表次序17之債權自應予全部剔除。
⒋另就附表二所示6 筆債權部分，被告周月裡就編號1 至5 之
5 筆債權雖提出匯款單影本5 紙、編號6 之債權提出90年6月26日切結書（下稱100 萬元切結書）影本1 紙（見本院卷第154至159 頁）作為其抵押債權之證明文件。惟查：
⑴原告主張：其就附表二編號1 所示之借款係開立附表一編號
9 之本票、附表二編號2 所示之借款係開立附表一編號10之本票等語（見本院卷第191 頁反面至192 頁）。而查附表二編號1 所示之債權本金及利息起算日，與前訴訟所爭訟之附表一編號9 之本票債權，其票面金額、發票日期均相同。附表二編號2 所示之債權本金及利息起算日，與前訴訟所爭訟之附表一編號10之本票債權，其票面金額、發票日期亦均相同。而被告周月裡陳稱：前訴訟爭執之9 張本票，每張本票就是1 筆借款，借款金額即票面金額，借款日即發票日期等語（見本院卷第223 頁），復陳稱其僅於90年6 月26日簽立
100 萬元切結書當日，曾有於同一日借出2 筆款項予原告之情形等語（見本院卷第224 頁）。且被告周月裡於前訴訟本院97年度訴字第2110號審理中，曾於97年10月16日提出答辯狀，就其與原告間之全部借貸關係提出一份「借款明細表」，上載：「90年1 月至6 月未開票陸續借款100 萬開立借據。匯款有516,000 元。本票借款有1,200,500 元，合計2,716,500 元。... 」，並提出匯款單影本4 紙（被告周月裡於其上註記：「匯款單4 張有2 張開本票，附上本票影本，總共匯款516,000 元，扣除2 張開本票，沒開本票有... 。」等文字）、本票影本2 紙、100 萬元切結書影本1 紙等件（見上開民事卷第101 至104 頁）。而上開2 紙本票即為附表一編號9 、10之本票，上開4 筆匯款單即附表二編號
1 至4 之匯款，足證原告主張其就附表二編號1 所示之借款係開立附表一編號9 之本票、附表二編號2 所示之借款係開立附表一編號10之本票等情為真。是被告周月裡辯稱附表二之6 筆借款與前訴訟爭執之債權均為不同筆之借款云云，顯然不實。又附表一編號9 、10之本票債權，既已於前訴訟經判決確定被告周月裡已受清償而不存在，自不得列入系爭分配表受分配。
⑵原告主張：其就附表二編號3 之46,000元借款係開立附表一
編號1 所示面額10萬元之本票，餘款是其至周月裡家中吃飯時以現金交付、附表二編號4 之15萬元借款係開立附表一編號7 之本票，其開立該紙本票時並未填載發票日及到期日、附表二編號5 之15萬元借款係開立附表一編號12面額50萬元之本票，其中35萬元是利息，其積欠周月裡之抵押債務均已由其養母陳和江代償等語。上情雖為被告周月裡所否認，辯稱：原告就附表二所示6 筆借款均未開立本票，且其此部分債權均尚未受償等語。惟按：確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷，或原確定判決之判斷顯失公平，或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院100 年度台上字第1582號判決意旨參照）。查原告於前訴訟起訴主張：原告於90年6 月向訴外人王裕義與被告周月裡借款70萬元，王裕義告知原告須將原告所有系爭土地與建物設定抵押權給周月裡，設定金額為200 萬元，並同時書寫一紙切結書。其後，原告又陸續向王裕義借款80萬元，將系爭土地設定抵押給被告之子王建華，設定金額為100 萬元，原告共借款150 萬元，開立10張本票給王裕義，內含利息共222 萬元。嗣於91年間，王裕義告知原告欲將周月裡之抵押權移轉至其子王健華名下，要求原告簽同意書，以便辦理抵押權登記移轉，當時王裕義只拿了一張空白紙要原告簽名，說時間已晚，內容明天他們再填寫，原告不疑有他簽名，卻偽造出一張借款金額
350 萬元、日期93年5 月10日之切結書。從92年至94年間，原告皆無法聯絡上王裕義，直至95年元月19日才與王裕義碰面。原告於95年間至地政機關查閱原告地籍資料時，發現多出一筆設定抵押給周月裡200 萬元之紀錄，總共被設定500萬元。原告只有簽發10張本票，被告稱持有原告簽發之12張本票，事實上該12張本票有2 張係偽造的，10張本票之金額共222 萬，被告為假造債權，竟附上該偽造之350 萬元切結書作為債權憑證，上開借款債務，原告之養母陳和江已於96年底還了250 萬元清償完畢，被告對原告已無債權存在，被告卻持本票裁定聲請對原告之財產為強制執行，為此請求將本院97年度執字第21647 號清償票款強制執行事件之強制執行程序予以撤銷等語。被告周月裡於前訴訟則抗辯：原告積欠債務均未清償，其未曾受領陳和江代為清償之任何款項，上開9 紙本票之票款債權仍然存在，其以所持有之上開9 紙本票（金額共計1,520,500 元）聲請強制執行並無不合，且原告實際積欠其之本金為2,716,500 元，另有約定利息及違約金，均屬系爭抵押權擔保之範圍，是其以500 萬元抵押債權額於系爭執行事件參與分配並無違誤等語，並已於前訴訟提出前開「借款明細表」、匯款單、100 萬元切結書等件為據。而前訴訟之爭點，即為陳和江是否有為原告代償積欠被告周月裡之債務，此亦為前訴訟之兩造所不爭執（見高院98年度上字第192 號卷第38頁）。是前訴訟本於原告與被告周月裡辯論之結果，已認定：陳和江為塗銷被告周月裡及其子即被告王建華於系爭土地上之抵押權，而代原告清償債務，參酌證人王裕義之所以情商證人廖文彭借款予陳和江，以便陳和江代原告清償之事實，堪認原告積欠被告周月裡之金額本息，業經結算、協調而以250 萬元計，而由陳和江自廖文彭處所借355 萬元中之250 萬元代為清償完畢（見高院98年度上更㈠字第124 號民事判決事實及理由欄第四項）。是就陳和江已代原告清償對被告周月裡之系爭抵押債務此一重要爭點，於前訴訟既已本於兩造當事人完足舉證及辯論之結果，而為實質之判斷，原告及被告周月裡自均應受到拘束。本件被告周月裡就該重要爭點，仍抗辯其抵押債權並未受償云云，然前訴訟確定判決所為之判斷，並無違背法令之情事，而周月裡於本件所辯及於本件所提匯款單、100 萬元切結書等證物，於前訴訟均已提出並受斟酌，則不論周月裡本件所辯關於附表二所示6 筆借款，原告並未開立本票，而與前訴訟9 筆本票債權為不同筆借款一節是否為真（其中附表二編號1 、2 之借款，原告確有開立本票，被告此部分所辯不實，已於前述），原告積欠被告周月裡之抵押債務本息既已經結算、協調以250 萬元計，並由陳和江代償完畢，周月裡上開所辯及所提證物，皆不足以推翻前訴訟之確定判決關於陳和江已代償原告積欠被告周月裡之抵押債務此一重要爭點所為之判斷。是被告周月裡就系爭土地抵押權所擔保之債權，既已經結算、協調以250 萬元計，並由陳和江代償完畢而受償，則系爭分配表將附表二所示6 筆債權本金合計1,666,00
0 元列為抵押債權優先受分配（即系爭分配表次序9 ），自有未合。
⑶綜上，系爭分配表次序8 （執行費）、次序9 、次序17關於
被告周月裡列入分配之債權部分，均應予剔除，不得列入分配表受分配。
七、被告王建華部分：㈠查被告王建華係於97年10月21日持附表一編號11之本票原本
1 紙作為債權證明文件，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書，於系爭執行事件，以抵押權人之身分具狀向執行法院聲明參與分配，業經本院調閱系爭執行卷。是其參與分配雖無執行名義，然屬強制執行法第34條第2 項規定：「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」之情形。惟被告王建華僅為系爭土地之抵押權人，復無執行名義，則就合併拍賣之系爭未辦保存登記建物所得價金80萬元部分，依法本不得受分配，然執行法院將系爭土地與系爭建物拍賣所得全部價金，均於系爭分配表中由被告王建華優先受償，已有違誤，核先敘明。
㈡次查：原告主張附表一編號11面額70萬元之本票係其簽發後
，透過王裕義交付予周月裡，向周月裡借款，故該本票之直接後手為周月裡，並非王建華。至被告王建華於系爭土地設有200 萬元之最高限額抵押權，亦是由王裕義代理辦理，因王裕義說周月裡沒錢了，王建華有，所以透過王裕義向王建華借了50萬元，並有開立一張面額50萬元之本票，且王建華之抵押債權亦已受償等語。惟為被告王建華所否認，辯稱：附表一編號11之本票是原告向伊借款50萬元所交付，另外20萬元是利息，廖文彭共給伊179 萬元，且並非用來清償原告積欠伊之借款，伊亦未收受陳和江任何款項等語。經查：
⒈附表一編號11所示之本票，原為被告周月裡於94年間，連同
附表一其餘本票共12紙，以持票人身分，持以向本院聲請本票裁定准許強制執行，經本院於94年12月29日以94年度票字第14288 號裁定准許，並經周月裡於97年3 月7 日持該裁定為執行名義向本院聲請對原告為強制執行（即系爭執行事件），已於前述，足證原告主張被告周月裡始為其所交付附表一編號11所示本票之直接後手一節非虛。故王建華嗣後於97年10月21日始持該紙本票具狀向執行法院聲明參與分配，應認係於該紙本票到期日後取得本票，依票據法第124 條準用同法第41條第1 項規定，僅有通常債權轉讓之效力，原告自得以對抗周月裡之事由對抗被告王建華，有最高法院52年台上字第949 號判例要旨、69年台上字第2853號判例要旨可參。而周月裡對原告之抵押債權，已經結算並由陳和江代償完畢，業於前述，是被告王建華自不得再執該紙本票作為其抵押債權之證明文件，而以該票款債權為抵押債權受分配。
⒉另原告自承其確有向被告王建華借款50萬元，惟主張此筆借
款亦已經陳和江代償等語，然為被告王建華所否認。經查：⑴原告於前訴訟中曾提出王裕義於95年4 月22日所出具記載王
裕義確實自廖文彭處取得250 萬元之證明書（見前訴訟一審卷第26頁）及收據2 紙（見前訴訟一審卷第120 頁、121 頁）為證。而訴外人陳和江於另件本院94年度訴字第668 號塗銷土地抵押權登記事件（下稱塗銷抵押權事件），亦陳稱伊係同意辦理貸款以清償原告對於被告周月裡及王建華之債務（見塗銷抵押權事件一審卷第108 頁）。另證人廖文彭亦於前開塗銷抵押權事件陳稱：原告本來欠周月裡及王建華共20
0 萬元，連利息共350 萬元左右，伊陸續借給陳和江350 萬元，並曾有3 次與王裕義親自送錢共100 萬或105 萬元至陳和江家中交予陳和江，而其餘款項則係陳和江委託王裕義來拿。伊曾問陳和江借款之原因，陳和江稱要幫原告還錢，因陳和江行動不便，故委託王裕義處理等語（見塗銷抵押權事件一審卷第133 頁），及陳稱：本件實情是93年7 月初，王裕義對伊提出原告簽具之清償切結書及陳和江簽具之委任書，表示原告與周月裡、王建華有借貸關係，而因其財產即系爭不動產已先後設定3 筆抵押權予周月裡及王建華，王裕義稱陳和江惟恐原告屆期無力清償，致系爭不動產遭周月裡及王建華聲請拍賣，故委託王裕義代辦向三峽農會貸款，欲清償周月裡及王建華，以塗銷抵押權後，將系爭不動產過戶予其孫張偉毅。惟因三峽農會不同意貸款，陳和江經王裕義提議而轉向伊借貸，以清償周月裡及王建華之債務。且伊曾會同王裕義至陳和江住處，向陳和江確認其借款係為代原告清償稅金及積欠周月裡、王建華之款項，而王裕義亦聲稱陳和江向伊所借款項是用以清償其妻即周月裡及其子王建華。而於3 方條件談妥後，由王裕義會同陳和江先後3 次辦理設定抵押權予伊，伊始交付款項355 萬元等語（見高院95年度上字第303 號卷第146 頁反面至第148 頁）。且廖文彭另於前訴訟高院98年度上字第192 號審理時亦證稱：當時係因系爭不動產為原告與陳和江共有，而原告向周月裡、王建華及王裕義等借款，並以系爭不動產之應有部分設定抵押，因恐將來拍賣原告之應有部分造成困擾，因此始欲替原告還款。嗣於95年間伊曾與王裕義去找原告協調債務，當時王裕義稱剩餘債務尚有3 、400 萬元。但當王裕義拿出土地登記簿謄本時，伊發現抵押權人只有周月裡與王建華，並無王裕義，認為抵押債權人未到場，協調並無意義，最後即不了了之。而當時雙方協調時伊曾代為書寫切結書草稿（切結書草稿影本附於上開高院192 號民事卷第50頁），因原告要求塗銷抵押，故切結書中所寫250 萬元係包括周月裡、王建華之債權部分，但因後來雙方未達成協議，因此並未在切結書上簽名等語（見上開高院192 號民事卷第96頁、97頁）。又證人王裕義亦於上開塗銷抵押權事件第一審審理時到庭證稱：原告向伊借款本金350 萬元未還，伊欲執行原告之系爭不動產，嗣陳和江表示願向三峽農會貸款替原告還，但因三峽農會不同意貸款，陳和江始委託伊向廖文彭借款，伊曾陪同廖文彭向陳和江確認確實要借錢，嗣於辦理抵押設定後，廖文彭共交付305 萬元予伊及陳和江，伊本身取得200 萬元，係因陳和江為替原告還錢，並稱於清償後要將系爭不動產過戶給張偉毅（見塗銷抵押權事件一審卷第162 頁、163 頁）。嗣王裕義並於高院上開192 號民事事件審理時更正其自陳和江向廖文彭貸款中所取得之款項應為250 萬元，而非200 萬元（見上開高院192 號民事卷第77頁反面）。則綜合上開證人之陳述及王裕義於95年4 月22日出具之前開證明書可知，陳和江僅與原告為系爭土地及建物之共有人，惟因原告就系爭土地之應有部分設定抵押權予周月裡及王建華，陳和江雖非抵押債務人，但因恐原告之應有部分經周月裡及王建華行使抵押權時遭拍賣由其他人取得，使共有關係複雜化，無法將系爭不動產過戶予其孫即原告之子張偉毅，因此即經王裕義勸說而向廖文彭設定抵押貸款，而其貸得款項中之250 萬元確已交予王裕義。
⑵被告王建華雖辯稱：其並不認識陳和江，亦未收到陳和江任
何款項，也未自廖文彭手上收過支票款項說要代償原告之欠款等語。惟查：原告主張其向王建華之借貸係透過王裕義所借一節，雖為被告王建華所否認，然王建華前於板橋地檢署98年度偵續字第473 號一案偵查中，曾陳稱伊是經由伊父親王裕義之介紹而認識原告等語（見上開偵查卷第32頁）。再依證人廖文彭前開證述，以及廖文彭所稱其於王裕義與原告協調債務時代為草擬之切結書明載王裕義向廖文彭收受之25
0 萬元，係為清償原告為周月裡及王建華所設定之抵押債權等語（見上開高院192 號民事卷第50頁），足證王裕義確曾出面勸說陳和江向廖文彭辦理抵押貸款，以代原告清償周月裡與王建華之抵押債權。而查王裕義為被告王建華之父，王建華於系爭土地所設定之第三順位抵押權，亦係王裕義委託代書所辦理，此經證人即代書吳聲煌於前訴訟高院98年度上更㈠字第124 號審理中到場結證：伊就系爭土地總共幫王裕義辦理3 次抵押權設定登記，90年6 月設定給周月裡200 萬元，91年1 月17日設定給周月裡100 萬元，91年7 月16日設定給王建華200 萬元。3 次設定都是王裕義與伊接觸，是王裕義打電話傳真資料給伊，伊先寫好資料再幫他們辦理，第三次設定給王建華，王裕義並沒有告知為什麼，是王裕義傳真資料給伊，說要設定給王建華，伊做代書的沒有辦法去問他為什麼，資料也是王裕義寫給伊的，因為都是王裕義跟伊接洽的，伊只是幫他們作設定而已，至於他們的債權債務關係伊都不清楚等語（見上開高院更㈠字卷一第242 頁背面至
244 頁背面）。⑶綜合上開事證資料，原告透過王裕義向王裕義之子即被告王
建華借款、設定抵押權、情商證人廖文彭借款予陳和江以代原告清償系爭抵押債務，及協調清償金額等之外觀上，足使原告及陳和江確信王裕義有權代理王建華之事實。而按：由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169 條前段定有明文。又表見代理乃係無代理權，而在外觀上足使第三人信其為有代理權之事實，本人因而應負授權人責任，旨在衡平本人之利益與社會交易安全，有最高法院97年度台簡上字第20號裁判要旨可參。是依上開說明，被告王建華應負授權人之責任。換言之，陳和江為原告向王裕義所為清償，對於被告王建華亦生清償效力，至於王裕義有無將受領之款項交予王建華，並不影響上開清償之效力。是被告王建華對原告之抵押債權既已受清償，自不得再於系爭執行事件拍賣所得價金中受分配。因此系爭分配表次序7 （執行費）、次序10關於被告王建華列入分配之債權部分，均應予剔除。
八、被告林芳伶部分：㈠查被告林芳伶係於97年7 月30日持本院96年度票字第5103號
確定裁定、本院96年度票字第5262號確定裁定為執行名義，並提出附表三所示之本票2 紙，以原告負欠其票款70萬元為由，於系爭執行事件具狀向執行法院聲明參與分配。雖被告林芳伶於上開2 件本票裁定聲請狀，及上開參與分配聲明狀上，均陳稱因原告向伊借貸，而開立附表三所示之本票2 紙予伊收執等語，業經本院調閱上開卷宗。惟被告林芳伶於本件101 年10月8 日言詞辯論期日到庭陳稱：伊並不認識原告，附表三所示之本票2 紙是王裕義向伊借款70萬元所交付，該2 紙本票一直由伊執有中，本院96年度票字第5103、5262號卷內所附聲請狀之內容均是伊委託王裕義幫伊所寫，系爭執行事件之參與分配亦均是委託王裕義幫伊處理等語（見本院卷第222 至223 頁）。而原告亦表示不認識被告林芳伶，附表三所示之2 紙本票係交付予王裕義，並非交予林芳伶等語。參以：王裕義於前訴訟本院97年度訴字第2110號審理中曾陳稱：原告積欠伊70萬元，有開立附表三所示本票各2 紙予伊收執，此未包含於系爭抵押權設定內等語（見上開民事卷第69頁），並提附表三所示之本票影本2 紙為據（見上開民事卷第72頁）。另王裕義於前訴訟高院98年度上字第192號審理時亦陳稱：伊因缺錢，另外持附表三所示之2 紙本票向林芳玲調錢，林芳伶拿去聲請本票裁定確定等語（見上開高院民事卷第77頁反面）。是附表三所示之2 紙本票係原告簽發後交付予王裕義，王裕義再交付予被告林芳伶，原告與被告林芳伶並非直接前後手，應堪認定。
㈡按票據法第13條規定：「票據債務人不得以自己與發票人或
執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限。」蓋票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為要素而得成立之行為，凡簽名於票據之人，不問原因如何，均須依票上所載文義負責，除執票人取得票據係出於惡意或詐欺者外，發票人不得以自己與執票人前手所存抗辯之事由，對抗執票人，有最高法院49年台上字第678 號判例要旨可參。是原告以：附表三編號2 之本票是其開給王裕義之利息票、附表三編號1 之本票是其開給王裕義去清償欠稅，但王裕義並沒有去清償一節縱為真正，亦不得執以對抗執票人即被告林芳伶。
㈢次按本票執票人應以背書之連續，證明其權利，票據法第12
4 條準用同法第37條第1 項前段定有明文。又本票之發票人應於本票記載受款人之姓名或商號，未載受款人者，以執票人為受款人；本票依背書及交付而轉讓，無記名本票得依交付轉讓之；本票未載受款人者，執票人得於無記名本票之空白內，記載自己或他人為受款人，變更為記名本票，票據法第120 條第1 項第3 款，第3 項，第124 條準用同法第30條第1 項及第25條第2 項分別定有明文。是本票發票人將受款人記載於本票時，須由受款人先為背書轉讓，始能認為背書之連續，倘由執票人依票據法第124 條準用同法第25條第2項規定，於無記名本票之空白內，記載受款人，並將本票轉讓與受款人時，則因受款人並非自發票人受讓本票之人，不能因該受款人未在本票背書，遽指為背書不連續，有最高法院72年度台上字第4360號裁判要旨可參。是原告雖否認其簽發附表三所示之2 紙本票時有記載受款人，而經本院當庭勘驗系爭執行卷附之附表三所示2 紙本票原本結果，編號1之本票上有記載受款人「林芳伶」，惟筆跡顏色與票面其他記載之筆跡顏色不同，票據背面則為空白無任何記載。另編號
2 之本票上有記載受款人「王裕義」，惟筆跡顏色與票面其他記載筆跡顏色之深淺度不同，票據背面則為空白無任何記載（見本院卷第191 頁）。又被告林芳伶前開聲請本票裁定時，編號1 之本票上並無記載受款人為林芳伶，編號2 之本票上則已記載受款人為王裕義，有本院96年度票字第5103、5262號影卷在卷可稽。被告林芳伶則表示已不記得編號1本票上之受款人是否為其所記載等語（見本院卷第224 頁反面）。可認附表三編號1 之本票受款人「林芳伶」之記載非發票人即原告所為、編號2 之本票受款人「王裕義」之記載於王裕義交付該紙本票予被告林芳伶時即已填載。然不論編號
1 之本票受款人「林芳伶」之記載是王裕義或被告林芳伶所為，依前開說明，均不能因而認背書不連續，被告林芳伶仍得行使票據上之權利。至編號2 之本票上既經記載受款人「王裕義」，即應先由王裕義背書後轉讓於被告林芳伶，被告林芳伶始得行使票據上之權利（最高法院74年度台上字第38
2 號裁判參照），惟該紙本票並未經王裕義於票據背面背書即轉讓與被告林芳伶，已經本院勘驗如上，則該紙票據背書不連續，為執票人之被告林芳伶即無從據以行使票據權利。因此，附表三編號1 之本票債權得列入分配表受分配、編號
2 之本票債權則不得列入分配。㈢綜上，系爭分配表次序6 被告林芳伶之執行費逾3,200 元部
分（計算式：5,600 元－30萬元×0.008 ＝3,200 元）、次序13被告林芳伶之債權額逾40萬元部分，均應予剔除。
九、從而，原告提起本件分配表異議之訴，聲明本院97年度執字第21647 號強制執行事件，於101 年1 月30日製作之系爭分配表所載被告周月裡、王建華列入分配之債權（即次序7 、
8 、9 、10、17）均應剔除，不得列入分配，被告林芳伶列入分配之債權其中次序6 之執行費逾3,200 元部分、次序13之債權額逾40萬元部分，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求則無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為有一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 29 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 29 日
書記官 李佳靜┌───────────────────────────────────────┐│附表一：（即本院94年度票字第14288 號裁定之附表） │├───────────────────────────────────────┤│本票附表： │├───┬───────┬──────┬───────┬───────┬────┤│編 號│發 票 日 │票面金額 │到 期 日 │利息起算日 │票據號碼││ │ │（新台幣） │ │ │ │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│001 │90年7月10日 │100,000元 │90年11月10日 │90年11月10日 │309551 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│002 │90年5月30日 │110,000元 │90年6月30日 │90年6月30日 │309480 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│003 │92年6月8日 │313,500元 │92年9月8日 │92年9月8日 │651559 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│004 │90年6月10日 │300,000元 │90年10月10日 │90年10月10日 │309528 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│005 │90年5月23日 │20,500元 │90年6月30日 │90年6月30日 │422423 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│006 │90年5月28日 │20,000元 │90年6月8日 │90年6月8日 │309482 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│007 │90年11月2日 │150,000元 │91年6月2日 │91年6月2日 │309486 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│008 │90年8月10日 │300,000元 │91年4月30日 │91年4月30日 │309489 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│009 │90年6月21日 │220,000元 │90年6月30日 │90年6月30日 │309526 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│010 │90年10月3日 │100,000元 │90年10月20日 │90年10月20日 │309481 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│011 │90年4月30日 │700,000元 │91年4月30日 │91年4月30日 │309553 │├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┤│012 │90年6月26日 │500,000元 │90年12月25日 │90年12月25日 │309529 │└───┴───────┴──────┴───────┴───────┴────┘┌─────────────────────────────────┐│附表二：﹝即本院100 年度司促字第3557號支付命令所載原告應給付被告周││ 月裡之金額（新臺幣）﹞ │├──┬──────────────────────────────┤│編號│ │├──┼──────────────────────────────┤│1. │22萬元及自90年6月21日起至清償日止按年息12%計算之利息。 │├──┼──────────────────────────────┤│2. │10萬元及自90年10月3日起至清償日止按年息12%計算之利息。 │├──┼──────────────────────────────┤│3. │46,000元及自90年11月20日起至清償日止按年息12%計算之利息。 │├──┼──────────────────────────────┤│4. │15萬元及自91年1月17日起至清償日止按年息12%計算之利息。 │├──┼──────────────────────────────┤│5. │15萬元及自92年6月9日起至清償日止按年息12%計算之利息。 │├──┼──────────────────────────────┤│6. │100萬元及自90年6月26日起至91年6月25日止按年息12%計算之利息 ││ │，與自91年6月26日起至清償日止按年息20%計算之利息，暨自91年 ││ │6月26日起至清償日止按年息10%計算之違約金。 │└──┴──────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表三： │├─────────────────────────────────────────┤│本票附表： │├───┬──────┬─────┬──────┬───┬────┬────────┤│編 號│發票日 │票面金額 │到期日 │受款人│票據號碼│備 註 ││ │ │（新台幣）│ │ │ │ │├───┼──────┼─────┼──────┼───┼────┼────────┤│001 │91年6月20日 │400,000元 │91年12月20日│林芳伶│309536 │即本院96年票字第││ │ │ │ │ │ │5103號裁定所示之││ │ │ │ │ │ │本票 │├───┼──────┼─────┼──────┼───┼────┼────────┤│002 │90年6月16日 │300,000元 │90年6月30日 │王裕義│309527 │即本院96年票字第││ │ │ │ │ │ │5262號裁定所示之││ │ │ │ │ │ │本票 │└───┴──────┴─────┴──────┴───┴────┴────────┘