臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第1127號原 告 高文卿訴訟代理人 李鳳翱律師複 代理人 江信志律師被 告 林榮祿訴訟代理人 鄭崇文律師複 代理人 許志嘉律師被 告 許哲熙訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國102 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰零叁萬伍仟伍佰零肆元，及被告林榮祿自民國一０一年六月十二日起，被告許哲熙自民國一０一年六月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰零叁萬伍仟伍佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款。查原告起訴時原聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）846,216 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」，嗣於民國102 年8 月12日具狀擴張聲明為「被告應給付原告1,035,504 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，核原告上揭所為，係屬擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，自應准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠緣原告因患有心臟病無法正常工作而急需用錢，不得已於民
國100 年4 月8 日向被告林榮祿借款20萬元，並約定清償期為101 年4 月7 日，並將原告所有價值逾60萬元以上之新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號等土地3 筆，設定抵押權予被告林榮祿，以擔保前揭債務之清償，且為辦理抵押權設定事宜，原告於借貸同日並提供土地所有權狀、身分證明等文件以資辦理，而於100 年4 月11日完成抵押權設定登記。嗣原告於101 年2 月中旬，與被告林榮祿商談提前清償前開借款暨抵押權塗銷事宜，孰料其竟已擅執原告所交付辦理抵押權設定之文件，於101 年2 月9 日將系爭土地移轉登記予被告許哲熙，而原告與被告許哲熙素昧平生，從未同意亦毫無理由將系爭土地以明顯低於公告現值（遑論市價）17萬元賤售並移轉登記予被告許哲熙，況系爭土地上之抵押權設定時間為100 年4 月11日至101 年4 月8 日止，在抵押權未屆至與原告尚未清償前，被告林榮祿於101 年2 月8 日即將該抵押權逕為塗銷，並於翌日將系爭土地出售予知情之被告許哲熙，其二人共同侵害原告系爭土地所有權之故意甚明；又原告與被告許哲熙取得聯繫後，與友人暨前妻前往被告許哲熙之住處，請求被告許哲熙辦理系爭土地所有權之塗銷登記時，其聲稱須支付60萬元才肯返還系爭土地，惟經原告拒絕並表達將循法律途徑解決之際，被告許哲熙竟即刻於
101 年3 月12日將其於100 年10月購入之自用住宅（門牌號碼：新北市○○區○○○路○○號5 樓）以買賣之方式移轉登記予訴外人王光仁，並於101 年3 月22日將系爭土地以買賣之方式移轉登記予另一訴外人郭文吉，然被告許哲熙迄今仍居住於上址，其顯以假買賣方式行惡意脫產之實欲故意侵害原告之權益已臻明確甚明，為保權益，是以，原告爰依民法第185 條之規定，提起本件訴訟。
㈡本件被告林榮祿無權出售原告所有系爭土地，為被告二人所
明知，蓋依本件原告與被告林榮祿簽訂之借貸契結書第3 項即可知，被告林榮祿若要自由處分系爭不動產或將系爭不動產產權過戶，須同時符合原告未依約繳付利息及原告於本金清償日無法全部清償，然被告林榮祿卻於清償日屆至前即10
1 年2 月9 日將系爭不動產移轉予被告許哲熙，從時間點觀之，被告林榮祿無權處分甚明，況其於101 年2 月8 日辦理抵押權塗銷之理由為「清償」，倘原告既已全部清償，則被告林榮祿依上開借貸契結書第3 項之規定，何來權利可以處分系爭不動產。而被告許哲熙為從事土地開發之人，當較一般人更具專業，是被告二人明知被告林榮祿為無權處分系爭土地，無庸置疑。另原告亦對被告二人提起偽造文書等刑事告訴，被告林榮祿於101 年8 月10日刑事偵查中曾表示原告之印鑑係遭被告許哲熙所盜刻，然此與101 年7 月12日許哲熙於本案中當庭陳述被告林榮祿有準備相關齊全的移轉資料云云，大相逕庭，顯見被告許哲熙從未確認何謂相關齊全的移轉資料，即逕向被告林榮祿購買系爭土地並完成移轉登記，足見被告許哲熙之主張，顯非事實，尚非可採。
㈢又依證人李建國於偵查中之陳述，原告有未依約繳納利息、
本金之情事，即不用等到借貸期限到期，被告林榮祿即有權處分系爭土地云云，然李建國身為李興國地政士事務所之員工，長年經辦不動產設定抵押或處分之業務，對於契約內容之約定，應較一般民眾之研擬更為謹慎，如兩造間確有違約時不用等到借貸期限到期即可處分財產之重要條款，為何李建國及被告林榮祿皆未於契約中明文，以防杜未來可能產生之爭議？故證人李建國於偵查中之證述，顯與契約約定之文義不符，顯不足採。又其亦於102 年4 月17日當庭證稱，其擬定契約內容時，並未向原告與被告林榮祿解釋系爭契約第
3 條之約定內容為何？且亦未向兩方確認該約定中僅需兩個條件之一成就，即符合系爭契約第3 條之規定，又其亦自承倘單從系爭契約第3 條文句來看，是本金及利息皆到期未清償時，被告林榮祿始取得處分不動產之權利。準此，本件借貸契約之本金清償期為101 年4 月7 日，然被告林榮祿明知於清償日前（即101 年2 月9 日），尚未取得處分系爭土地之權利，而與被告許哲熙出於共同侵害原告所有權之故意，將系爭賤價出售造成原告之損失，依最高法院67年台上第1737號判例，被告二人自應負起共同侵權之連帶責任甚明。㈣依系爭契約第2 條規定，本件利息以每月1.5 分計算之，是
被告林榮祿貸予20萬元之本金予原告，每月利息應為3,000元（計算式：200,000 元×1.5 ％＝3,000 元），然原告於借款時已先行預扣利息18,000元，此有證人李建國於刑事另案之證述可證，是依民法第206 條及最高法院29年上字第1306號判例意旨可知，本件借貸金額之本金應為182,000 元（計算式：200,000 －18,000＝182,000 ），又依系爭契約第
2 條規定，本件利息以每月1.5 分計算之，則本件被告林榮祿既貸予182,000 元之本金予原告，每月利息應為2,730 元（計算式：200,000 元×1.5 ％＝2,730 元），而原告於10
0 年間分別匯款3,000 元、4,000 元、2,000 元、4,000 元、3,000 元及3,000 元予被告林榮祿，合計繳納之利息為37,000元，此有華南銀行對帳單可稽，復依系爭契約約定共1年之借貸期間觀之，原告應繳納之利息至多為32,760元（計算式：2,730 元×12個月＝32,760元），然原告事先預扣及事後繳納之利息已高達37,000元，遠已超過契約之約定，又依證人李建國表示原告與被告林榮祿約定之利息實為每月3分，然依民法第205 條規定，已超過法定最高利率，故仍應依最高利率20％計算，而原告應給付之利息則為每月3,033元（計算式：182,000 元×20％÷12個月＝3,033 元），而原告已繳納之利息為37,000元，已如上述，則原告亦完全繳納借貸契約所應繳付之利息（計算式：37,000元÷3,033 元＝12.1個月），綜上所述，原告並無短付利息及欠繳利息之情事甚明，從而，原告於本次借貸契約中，共已支付37,000元，並無如被告林榮祿所稱有短付利息之情事，故被告林榮祿明知其尚未取得處分系爭不動產之權利，卻盜用設定抵押當時原告所交付給其之相關證明文件，而將系爭不動產處分予知情之被告許哲熙，被告兩人縱無犯意聯絡，其行為均為原告其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為甚明。
㈤退步言之，倘原告確有未按期支付利息致被告林榮祿取得處
分系爭不動產之權利，參照留抵契約之精神，被告林榮祿賤價出售係爭不動產之行為，顯有違反誠信原則之虞，蓋民法第873 之1 條第1 、2 項及第148 條分別定有明文，本件依借貸契約書第3 條規定，原告如未依約繳付利息及本金時，准予被告林榮祿將系爭不動產過戶予被告，足證兩造間確有流抵契約之約定，是揆諸流抵契約之效力，被告林榮祿為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人，然依照斯時系爭不動產之土地謄本之資料可知，姑不論其市價為何，系爭不動產之公告現值已高達604,440元，係被告林榮祿將系爭不動產過戶後，依權利濫用及誠實信用原則，被告林榮祿亦應將抵押物之價值扣除積欠之本金20萬元後，將其差額返還予原告，始符公允。綜上所述，原告因心臟裝設導管而無法正常工作，經濟狀況窘困，為被告林榮祿、許哲熙二人所明知，其等趁原告經濟困窘及身體羸弱重病在身之際，共同侵害原告對系爭土地之所有權，並造成原告之損害1,035,504 元，並於事蹟暴露後，避不見面且惡意脫產，被告之共同侵權之行為昭然若揭。
㈥併為聲明：⒈被告應連帶給付原告1,035,504 元，及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告林榮祿則以：㈠被告林榮祿與原告雖認識，但並不熟稔，故當原告欲向被告
林榮祿借款時，被告林榮祿本不願意貸與之，嗣因原告一再拜託並表示其有系爭共有之持分土地可作為擔保，並強調如有遲延給付利息或還款，則系爭土地即任由被告林榮祿自行處理或過戶，被告林榮祿始答應貸與20萬元。未料，原告並未依約於每月8 日給付利息，且每次給付金額不一，導致金額混亂、不清楚，嗣後更避不見面，好幾次打電話均不接，多次語音留言亦不回應，被告林榮祿始於101 年2 月3 日以簡訊為最後通牒，惟原告仍置之不理，被告林榮祿不得已依雙方約定將系爭土地直接出售予他人，以減少損失，且買方即被告許哲熙僅願出價17萬元，甚至稱「不要讓他賠錢」等語，可見系爭土地因屬持分土地，市場實際價值有限，與一般完整產權之土地不同。從而，被告林榮祿將系爭土地以17萬元代價出售，實繫於系爭土地當時本身條件，殊不知何來賤價出售？違反誠信？更遑論侵權行為？況被告林榮祿只是收回自己之成本並未從中獲得暴利，被告林榮祿並未違反誠信原則甚明，原告之主張，洵非可採。
㈡另系爭借貸契結書第3 條雖有明文約定，然解釋意思表示應
探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。復以證人李建國於刑事偵查中所證稱：即借貸契結書係由伊所撰擬，第3 條係指告訴人（即原告）在借貸期限到期前，有未依約繳利息、本金之情事，不用等到借貸期限到期，被告林榮祿即有權處分設定抵押之土地，伊于雙方簽名前有解釋清楚，告訴人（即原告）也同意才簽名等情云云，有台灣板橋地方法院檢察署101 年度調偵字第2207號不起訴處分書、102 年度偵續字第87號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第5077號處分書可稽，其並於
102 年4 月17日於本案亦當庭證稱：「（問：兩造在你們簽訂的契約書，高文卿只要未依約繳定利息或是本金清償日無法全部清償任何條件成就之一，林榮祿就可以處分系爭不動產？）是的。」等語，綜上可知，原告未依約繳付利息或本金清償日無法全部清償等任一條件成就，被告林榮祿即得自由處分系爭不動產或產權過戶與自己甚明；又倘依原告所主張之須上開二條件併存時，被告林榮祿始取得上開權利，則只要原告按時給付利息，即便最後不清償本金，被告林榮祿仍不得主張權利，此乃與契結書不相符合，更與李建國所證述：我都是在他們面前蓋過戶的資料，印鑑證明他們也領了兩份過來，壹份就是要給借錢的人擔保，如果借的人無法清償，可以有保障云云，兩者之意相互違背，顯然並非契約之本旨。況前揭契約條文所載「及」字，並非斷然即為二條件併存，揆諸該條文文義，本即寓含有「原告未依約繳付利息」及「本金清償日無法全部清償時」任一情況發生，被告林榮祿即有權處分，此觀被告許哲熙於101 年7 月12日到庭表明：當初林榮祿有出示切結書，如果說高文卿未依他們所定的契約沒有按時繳付利息，或違反契約，林榮祿有權利可以將高文卿所有權移轉，所以我才買等語，亦可得知。從而，原告之主張，尚非可採。
㈢又兩造約定之利息為每月3 分即每月6,000 元，且原告已遲
延給付利息甚明，即雖系爭借貸契結書上記載利息每月1.5分，然依據台灣板橋地方法院檢察署101 年度調偵字第2207號不起訴處分書記載：「告訴人（即原告）與被告林榮祿約定之利息，實際上為每月3 分，契約書上記載1.5 分，目的是為避免重利之嫌等情，業據證人李建國於本署偵查中證述屬實，而告訴人（即原告）於100 年4 月8 日借款時，先行預扣3 個月利息1 萬8,000 元後，僅於同年7 月13日、同年
9 月19日、同年9 月29日、同年10月26日、同年12月20日及
101 年1 月2 日分別匯款至被告林榮祿所有之華南商業銀行帳號0000000000 00 號帳戶之方式，繳付3,000 元、4,000元、2,000 元、4,000 元、3,000 元及3,000 元等情，業據告訴人（即原告）於偵查中所自承，並有華南商業銀行股份有限公司總行101 年4 月3 日營清字第00000000000 號函及所附被告林榮祿持有之上開華南銀行帳戶開戶資料及存款往來明細表暨對帳單等件各1 份在卷可稽，是告訴人（即原告）向被告林榮祿之借款，約定每月應付之利息倘如告訴人（即原告）所述僅為3,000 元，告訴人（即原告）豈有於借款之初同意被告林榮祿預扣相當於每月6,000 元之3 個月利息共計1 萬8,000 元，且於100 年9 月19日及10月26日分別匯款超出約定利息之4,000 元予被告林榮祿之理？」等語，此外臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵續字第87號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第5077號處分書亦有相同之意旨。且證人李建國於102 年4 月17日亦到庭作證稱：「（問：利息如何約定？）他們約定應該是三分。」、「（問：三分利每月支付六千元？）是的。」等語；另依辦理借貸簽約之李興國地政士事務所交付被告林榮祿之信封，其上亦載有李建國親寫「4/12撥款，利息已扣3 個月」之文句，可見前揭兩造不爭執之預扣利息1 萬8,000 元，確屬3 個月份，亦即每月6,000 元。是基於當事人之真意，兩造約定之利息確為每月3 分即每月6,000 元，惟原告並未按月8 日給付利息，已如前述，構成給付遲延甚明。退步言言，即便兩造約定之利息為每月1.5 分即3,000 元，然依據前開不起訴處分書所揭之原告匯款記錄所示，原告仍有未依約於每月8 日繳息之情事，亦無法免除給付遲延之責任，綜上，原告之主張，並無理由。
㈣被告林榮祿係依約定處分系爭土地並無侵權行為，蓋依系爭
借貸契結書第3 條之約定，乃原告未依約繳付利息或本金清償日無法全部清償等任一條件成就，被告林榮祿即得自由處分係爭不動產或產權過戶與自己，已如上述，況證人李建國於台灣板橋地方法院檢察署101 年度調偵字第2207號案件到庭具結證稱：該「借貸契結書」係由伊所撰擬，第3 條係指告訴人（即原告）在借貸期限到期前，有未依約繳利息、本金之情事，不用等到借貸期限到期，被告林榮祿即有權處分設定抵押之土地，伊于雙方簽名前有解釋清楚，告訴人（即原告）也同意才簽名，告訴人（即原告）並於簽約時將印鑑證明書、土地所有權狀正本、身份證及印章交付被告林榮祿，其目的係給告訴人（即原告）還款壓力，辦理借貸時，地政士李興國也在場，抵押權設定書及土地登記申請書關於告訴人（即原告）及被告林榮祿之用印，都是告訴人（即原告）及被告林榮祿本人於100 年4 月8 日交予伊于事務所內當場用印等語，又其於102 年4 月17日亦當庭證稱：「（問：
原告交付給林榮祿的文件有哪些？）土地所有權狀、空白書表、土地登記過戶聲請書壹張、買賣契約書兩張、增值稅申報書我忘記是有幾筆。」、「（問：當時為何需要交付這些文件？）要加強貸方會準時繳納利息，不然買方依照契約內容可以自由處分。」等語云云，綜上，被告林榮祿係依借貸契結書約定於原告遲延給付利息時，逕以原告所交付之印鑑證明書、土地所有權狀正本、身份證等，將其名下系爭土地予以處分，係屬依約行使權利，自無由構成侵權行為甚明。至於被告許哲熙嗣後又將系爭土地出售他人，被告林榮祿完全不知悉，更遑論有何意思聯絡或行為關連共同，故原告所謂共同侵權行為，亦無理由。資為答辯。
㈤併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告許哲熙則以：被告許哲熙與被告林榮祿並不認識，而被告林榮祿係將系爭買賣契約書正本、所有權狀正本、身份證影本及印鑑證明正本交付予訴外人陳麗明，再由陳麗明介紹被告許哲熙購買系爭土地，經被告許哲熙審視前揭文件認屬真實後始為購買，而被告林榮祿與原告間之約定如何、原告是否依約還款與被告林榮祿等情並非被告許哲熙所可置喙，被告林榮祿既執有真實之過戶文件，且在地政機關亦得辦理系爭土地所有權過戶事宜，被告許哲熙亦給付土地價金與被告林榮祿，故對於買受系爭土地而言，被告許哲熙係屬善意第三人，並非原告所稱係為侵害原告之權益而為買受云云。嗣因系爭土地上尚有被告林榮祿設定之抵押權，故由其先將對土地所有權人即原告之債權移轉予被告許哲熙，再由被告許哲熙辦理抵押權塗銷並移轉過戶，有被告許哲熙與被告林榮祿所訂立之土地抵押權讓與產權移轉契約書可稽，並給付價金17萬元予被告林榮祿，則被告許哲熙係屬真實買受系爭土地，並非欲侵害原告之所有權方為移轉登記該土地於自己之名下，原告主張被告許哲熙為故意侵害原告之權益顯屬無據。再者，被告許哲熙100 年10月買受新北市○○區○○○街○○ 號5樓之房屋供母親居住，然因該屋有漏水之情形，故於101 年3 月12日出售與訴外人王光仁，有不動產買賣契約書可茲為證，並非原告所稱以假買賣行惡意脫產之實，而被告許哲熙取得系爭土地再出售與訴外人郭文吉，亦屬被告許哲熙處分自己之財產，概與原告無關，又原告曾對被告許哲熙提出刑事偽造私文書罪、使公務員登載不實罪、侵占罪等告訴，此業經台灣新北地方法院檢察署不起訴處分在案，是原告起訴實屬無理由，本件確為真實之買賣，並非原告所稱係侵害原告之權益甚明等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：㈠原告於100 年4 月8 日向林榮祿借款20萬元，並由林榮祿先
行預扣利息1 萬8 千元，且原告提供其名下所有座落於新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ 號土地三筆設定抵押權予林榮祿，以供作前揭借款之擔保，此事並委由李興國地政士事務所人員李建國撰寫「借貸契結書」。
㈡林榮祿於101 年1 月29日與被告許哲熙訂立「土地抵押讓與
產權移轉契約書」並將前揭土地之抵押權及所有權以17萬元出售予被告許哲熙，被告許哲熙並交付林榮祿陽信商業銀行，支票號碼：AD0000000 號，金額17萬元之支票以為支付，林榮祿並授權許哲熙備妥高文卿債務清償證明書，由許哲熙以清償為登記原因辦理抵押權塗銷登記。
㈢原告有於100 年4 月8 日將所有權狀正本、身分證影本、印鑑證明等交付予李建國，被告林榮祿有在場。
㈣被告許哲熙於101 年3 月22日將系爭土地以買賣方式移轉登記予第三人郭文吉。
六、兩造爭執之事項：㈠原告於100 年4 月8 日交付前開證件予被告林榮祿之緣由為
何？㈡依借貸契結書第3 條之約定，是否於原告屆期未繳本金及利
息時，被告林榮祿始取得處分系爭不動產之權利？㈢兩造約定之利息究竟為何？原告有無遲延給付利息？㈣被告許哲熙是否知悉原告與林榮祿間之債權債務關係，進而
與林榮祿基於共同侵害原告之財產權之意思，而為系爭土地之過戶？㈤本件兩造約定若原告屆期未清償由被告林榮祿取得處分系爭
不動產之權利是否為流抵之約定？
七、本院得心證之理由：㈠被告林榮祿得否以原告未依約繳付系爭20萬元借款之利息，
依系爭借貸契結書第3 條之約定，取得處分系爭不動產之權利？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號著有判例參照）。
⒉查依系爭「借貸契結書」第3 條約定：「逾期處理：借貸期
限至民國101 年4 月7 日到期，乙方（即原告）如未依約繳付利息及本金清償日無法全部清償時，願無條件將上列抵押設定之不動產，准許甲方（即被告林榮祿）自由處分該不動產權或產權過戶予甲方，乙方（即債務人）不得異議並願放棄法律先訴抗辯權。」，此有「借貸契結書」1 紙在卷可稽。參諸前開說明，前揭契約文字已明確載明被告林榮祿取得處分系爭不動產之權利之條件為：①原告未依約繳付利息，及②原告於本金清償日無法全部清償。堪認系爭契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求，自不得反捨契約文字而更為曲解，是應於上開2 條件均具備時，被告林榮祿始能取得處分系爭不動產之權利。至證人即擬訂上開契約文字之代書李建國在本院審理時雖證稱：伊認為是2 個條件其中1個符合即可，但伊並沒有跟雙方特別強調云云，然系爭契約文字既已臻明確，自不容擬訂契約文字者依其內心意思恣意解釋，是自無法僅憑證人李建國之前開證述，即認於原告未依約繳付系爭20萬元之借款利息時，被告林榮祿即能取得處分系爭不動產之權利。
⒊再按民法第873 條規定：「抵押權人，於債權已屆清償期，
而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」、第873 條之1 規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人」。又修正前民法第873 條第2 項規定：
「約定於債權已屆清償期間，而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效」，此即所謂「流質契約之禁止」，其立法意旨為保護債務人，使其不至因一時之急迫而蒙受重大之不利，故於抵押權設定時，為流押之約定，該約定為無效。而依修正後之民法第873 條之1 規定，流質契約之禁止，雖已修改為流質契約有效，惟係採登記對抗主義，且於當事人間僅其債權效力，即於擔保債權清償期屆至後，債權果未受清償時，依流質契約抵押物亦非當然移轉抵押權人所有，僅係由抵押權人取得抵押物所有權之移轉登記請求權，此觀同條第3 項規定即明，蓋若係抵押權人不待移轉登記當然取得抵押物所有權，則於抵押物代物清償範圍內，擔保物權應歸於消滅，債務人或抵押人要無再為清償之權，則將使該第3 項規定形同具文。易言之，依修正後民法第873 條之1 規定，流質契約固屬有效，惟仍須以債權已屆清償期而未為清償時，始得為債權人取得抵押物所有權之約定，且僅具債權效力之性質，債權人並非即逕自取得抵押物之所有權。至若係約定於在清償期未屆滿前，即以有違反契約情事，而為債權人取得抵押物所有權之約定，已足使債務人因一時之急迫而蒙受重大之不利，是該等流質之約定仍應為無效。
⒋查本件原告與被告林榮祿所訂「借貸契結書」，乃擔保借款
契約，係設定抵押權登記，而抵押權人為受清償，並與抵押人約定取得抵押物所有權之要件，是自屬民法第873 條之1規定所指流質（流抵）契約，自應適用民法之相關規定以為規範。被告林榮祿雖抗辯：原告未依約繳付利息或本金清償日無法全部清償等任一條件成就，被告林榮祿即得自由處分系爭不動產或產權過戶與自己甚明；又倘依原告所主張之須上開二條件併存時，被告林榮祿始取得上開權利，則只要原告按時給付利息，即便最後不清償本金，被告林榮祿仍不得主張權利，此乃與契結書不相符合。況前揭契約條文所載「及」字，並非斷然即為二條件併存，揆諸該條文文義，本即寓含有「原告未依約繳付利息」及「本金清償日無法全部清償時」任一情況發生，被告林榮祿即有權處分云云。然關於流質之約定，其要件須債權已屆清償期而未為清償，此觀民法第873 條之1 規定甚明，是系爭「借貸契結書」第3 條所載「原告未依約繳付利息」及「本金清償日無法全部清償時」之條件，不論係2 條件併存或2 條件擇一，被告林榮祿均不得於債權清償期未屆至前，即行使其抵押物之所有權移轉登記請求權，而縱有約定於債權清償期未屆至前，得因債務人未依約繳付利息，抵押物之所有權移屬於抵押權人，其約定亦屬無效。況依系爭契約文字須同時具備2 條件，對被告林榮祿亦無不利之處，蓋系爭抵押物本有設定抵押權，原告不論係未按時繳付利息抑或係未清償本金，被告林榮祿均得拍賣抵押物以為受償，而約定由抵押之債權人取得抵押物之所有權，本非常態，要難謂非屬條件擇一，契約文字即有矛盾之處。是以，本件原告與被告林榮祿間之借款債權既係於
101 年4 月7 日清償期始屆至，關於渠等間流質之約定，被告林榮祿須於101 年4 月7 日之後始得行使系爭抵押物之所有權移轉登記請求權，詎被告林榮祿於101 年1 月29日即與被告許哲熙簽訂「土地抵押讓與與產權移轉契約書」，並於
101 年2 月9 日將系爭抵押物所有權移轉登記予被告許哲熙，有上開土地抵押讓與與產權移轉契約書、新北市新莊地政事務所異動索引、土地所有權狀等件影本在卷可稽，參諸前揭說明，被告林榮祿上開行為，自屬無據。
⒌從而，原告與被告林榮祿間系爭20萬元借款之清償期既係於
101 年4 月7 日始屆至，其債權即無已屆清償期而未獲清償之情事，被告林榮祿自無從於101 年1 、2 月間即以原告未依約繳付系爭20萬元借款之利息，依系爭借貸契結書第3 條之約定，而取得處分系爭不動產之權利，是被告林榮祿將原告所有之系爭新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號土地（權利範圍均各三分之一）移轉登記予被告許哲熙，自屬無權處分之行為，非經原告承認，對原告不生效力。
㈡被告許哲熙向林榮祿買受原告所有系爭抵押之不動產，是否
非屬善意第三人？⒈查被告林榮祿於101 年1 月29日出售予被告許哲熙之系爭抵
押物即新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號土地（權利範圍均各三分之一），其所有權登記名義人乃係原告，而非出賣人林榮祿，此有新北市樹林地政事務所101 年9 月27日函所附土地登記申請書、土地所有權狀等件影本在卷可稽（參見本院卷第59 -70頁），是本件自無土地法第43條所謂登記有絕對效力，信賴登記效力之適用，而被告許哲熙雖辯稱：被告林榮祿既執有真實之過戶文件，且在地政機關亦得辦理系爭土地所有權過戶事宜，被告許哲熙係屬善意第三人云云，然縱使被告林榮祿執有真實之過戶文件，然其既非系爭土地之登記名義人，而得以取得過戶文件之原因實有多端，究係合法或非法亦有不明，自不能單憑被告林榮祿持有系爭土地之真實過戶文件，即遽認被告林榮祿已合法取得權利，而屬有權處分。
⒉又被告許哲熙於本院101 年7 月12日言詞辯論期日固抗辯稱
：當初林榮祿有出示切結書說，如果高文卿未依他們所定的契約，沒有按時繳付利息，或違反契約，林榮祿有權利可以將高文卿所有權移轉，所以伊才買云云，然觀諸原告與被告林榮祿所簽訂之系爭「借貸契結書」第3 條約定，契約文字即已載明：借貸期限至101 年4 月7 日到期，須原告未依約繳付利息「及」本金清償日無法全部清償時，亦即2 條件俱備時，被告林榮祿始得處分系爭不動產之請求權，已如前述，而被告林榮祿出售系爭不動產予被告許哲熙時，系爭借款之清償期既尚未屆至，被告林榮祿所告知者既與系爭契約文字不符，自應以系爭契約文字為準，是被告許哲熙自無從因被告林榮祿出示前揭「借貸契結書」，而信賴被告林榮祿已取得處分系爭不動產之權利，自非善意受讓，故被告許哲熙非屬善意之第三人。
⒊再者，系爭3 筆土地之101 年度公告現值共計為604,440 元
，且經本院送請中華不動產估價師聯合事務所鑑價結果，認系爭3 筆土地之價值為1,035,504 元，有土地登記謄本、不動產估價報告書在卷可稽，詎被告林榮祿竟僅以17萬元出售予被告許哲熙，顯遠低於市價，若系爭土地果無行情，被告許哲熙焉有可能於一個月內之期間即復行出售予第三人郭文吉，益足證被告許榮祿非屬善意之第三人。
⒋從而，被告許哲熙向林榮祿買受原告所有系爭抵押之不動產，參諸前揭說明，被告許哲熙非屬善意第三人甚明。
㈢被告林榮祿、許哲熙對原告是否構成共同侵權行為？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項、第185 條第1 項分別定有明文。
⒉承上，原告因被告林榮祿無權處分將系爭土地移轉登記予非
屬善意之被告許哲熙，許哲熙復無權處分移轉予善意之第三人郭明吉，致原告無法再行取得系爭土地。則被告林榮祿、許哲熙無權處分系爭土地之行為，不法侵害原告之所有權，自應依上開規定填補原告之損害。是以原告主張被告林榮祿、許哲熙應對其等之共同侵權行為負連帶損害賠償責任，即屬有據。
⒊再按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213 條第1 項、第215 條分別定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。而民法第216 條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，最高法院48年台上字第1934號判例意旨可資參照。
⒋本件被告林榮祿、許哲熙應依共同侵權行為負連帶損害賠償
責任，已如上述，而系爭土地業經被告許哲熙出售予善意第三人郭文吉，致原告無法再行取得系爭土地，是原告所受之損害顯已不能回復原狀，揆諸上開規定，被告林榮祿、許哲熙應以金錢賠償原告之損害，原告所受損害即其無法取得系爭3 筆土地之價值損失。而查，系爭3 筆土地之價格，經依原告聲請送中華不動產估價師聯合事務所鑑價，由該事務所具有不動產估價師資格之估價師考量系爭土地之位置及里鄰環境、交通情況、發展遠景及針對政策面、經濟面、市場面、不動產市場概況等因素分析，並審酌系爭土地之產權登記、土地使用法定管制及其他管制事項，並至現場實地勘估後，認系爭3 筆土地之價值為1,035,504 元，有不動產估價報告書在卷可稽，上開鑑定價格既經專業估價師衡量系爭土地各項客觀交易與市場條件後所酌定，其鑑定價格應堪採信，是原告因無法再行取得系爭土地所受損失即為1,035,504 元。
⒌從而，原告因被告林榮祿無權處分將系爭土地移轉登記予被
告許哲熙，許哲熙復無權處分移轉予善意之第三人郭明吉，致原告無法再行取得系爭土地，是原告得請求被告林榮祿、許哲熙因無權處分系爭土地之賠償金額為1,035,504 元。
八、綜上所述，原告本於共同侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付1,035,504 元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告林榮祿自101 年6 月12日起，被告許哲熙自101 年6 月27日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，洵屬有據，自應准許。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，至原告所交付相關證件予被告林榮祿之緣由為何，原告已否給付足額利息、有無遲延給付利息，及兩造其餘主張陳述與所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為與本案判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項、第390 條、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
民事第三庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
書記官 尤朝松