臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第1133號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 洪國誌律師被 告 郭武清訴訟代理人 梁淑華律師被 告 陳劉恩訴訟代理人 黃德賢律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百年度司執字第二六九○一號拍賣抵押物強制執行事件於民國一百零一年四月十一日製作之分配表上，其中所載次序編號３所示執行費用新台幣參萬捌仟貳佰元，次序編號５被告陳劉恩應受分配款新台幣參佰陸拾捌萬肆仟零肆拾參元，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。
二、經查，本院100年度司執字第26901號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處於101年4月11日作成分配表，並定期於101年4月27日為實行分配，惟執行債權人即原告對於參與分配債權人即被告陳劉恩之債權得受分配之金額有爭執，而於同年4月26日向本院民事執行處聲明異議，原告嗣於同年5月7日向本院對參與分配債權人即被告陳劉恩、執行債務人即被告郭武清提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處提出起訴證明，業據本院調閱本院100年度司執字第26901號民事執行卷宗查明無訛，是原告對被告陳劉恩、郭武清提起本件分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間；至本院民事執行處雖未將原告之聲明異議狀送達被告二人，即無被告二人反對之陳述，然本院認為聲明異議人逕為分配表異議之訴提起，且異議相對人於本件民事審判程序中，並未認諾並已提出書狀或到庭答辯，應視為異議相對人已為反對陳述，本諸訴訟經濟及紛爭解決一次性之考量下，寬認上開執行程序上之瑕疵已經補正，而認原告之起訴合法。是以，本件原告於101年4月26日就前述本院民事執行處所定101年4月27日分配期日前對上開分配表聲明異議，本院執行處雖未通知被告二人為反對之陳述，而逕命原告提出起訴證明，然被告二人於本件分配表異議之訴事件繫屬本院後，被告郭武清於101年6月22日提出答辯狀（見本院卷一第95頁），被告陳劉恩於101年7月24日到庭並提出答辯狀，均為反對原告請求之陳述（見本院卷一第129頁）。依前開說明，堪認已治癒本件分配表異議之訴之未經異議相對人為反對陳述之程序瑕疵，被告郭武清雖抗辯原告提起本件訴訟有當事人不適格之情形云云，尚非足取，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告及被告陳劉恩均為系爭執行事件之債權人，被告郭武清則為系爭執行事件之債務人。被告陳劉恩雖執其就被告郭武清所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍：
1/4 ；下稱系爭土地）設定本金最高限額4,000,000元抵押權（下稱系爭抵押權）之他項權利證明書、抵押權設定契約書及面額4,000,000元之本票（下稱系爭本票）聲明參與分配，惟被告二人間並無系爭抵押權及系爭本票所載4,000,000元之債權債務關係存在，系爭抵押權及本票債權係被告二人間基於通謀虛偽意思表示所為，被告二人間並無任何債權債務關係存在，被告陳劉恩應不得參與分配。且系爭土地之抵押權設定契約書上之抵押權設定日期為86年10月30日，斯時即為被告郭武清以連帶保證人之方式擔任訴外人林久食品有限公司（下稱林久公司）於86年6月21日至同年9月16日間向原告銀行申請開立國外遠期信用狀三紙，到期日分別為86年12月18日、87年1月7日及87年3月16日之期間，因被告郭武清明知訴外人林久公司日後無清償之可能，遂與被告陳劉恩通謀虛偽簽立面額為4,000,000之本票，並持之於系爭土地上虛偽設定最高限額抵押權。此外，被告二人另於上開國外遠期信用狀到期前，於87年2月11日亦就被告郭武清所有坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○段00000地號土地，在明知無借款關係存在之情況下，且該土地（使用分區：山坡地保育，地目：林地）依現時公告現值計算僅價值98,350元，竟仍在其上設定本金最高限額1,000,000元之債權，顯有違常理，足見被告郭武清為免日後遭原告追償，在信用狀到期前有計畫就名下所有之不動產虛構高額債權與陳劉恩為通謀虛偽之抵押權設定。
㈡、又被告陳劉恩所提出之本票，到期日為88年10月29日，依票據法第22條之規定，已罹於時效，自不得向被告郭武清請求，且被告陳劉恩迄今亦從未向被告郭武清追償或向法院聲請本票裁定以取得執行名義，即足證明被告二人間之債權係屬虛偽。尤有甚者，系爭本票之到期日為88年10月29日，惟抵押權之存續期限竟記載為89年10月29日，被告既辯稱兩者均為關於同一本金為4,000,000債權之證明文件，然清償日卻有不同，顯見上開債權應屬虛偽。
㈢、退步言，縱被告陳劉恩所提之本票4,000,000元或抵押權所擔保之債權係真正，惟迄今既未見被告陳劉恩向被告郭武清依法求償，顯見被告郭武清應已完足清償，否則該債權迄今已12年餘，被告陳劉恩既為本件執行標的物之抵押權人，卻從未見其聲請拍賣求償，顯與常理不符，由上足見，被告二人間並無任何債權債務關係存在。
㈣、聲明：本院100年司執字第26901號拍賣抵押物強制執行事件於101年4月11日製作之分配表，其中分配表次序5所示被告陳劉恩應受分配款3,684,043元、次序3所示執行費用38,200元，應予剔除，不得列入分配表，次序6所示原告應受分配款更正為3,722,243元。
二、被告郭武清之抗辯：
㈠、被告未曾於系爭執行事件中就原告對分配表所為聲明異議，為反對之陳述或表示，是原告將被告二人逕列為被告提起本件訴訟，與強制執行法第41條要件規定不符，而欠缺當事人適格及權利保護必要。
㈡、被告二人係於62年間認識，因被告郭武清經營生意虧損而有資金需求，故於86年間至89年間陸續向被告陳劉恩借款，並為同一債權，除陸續開立合計金額為7,000,000元之本票作為擔保外，並以系爭土地（權利範圍：1/4）、臺北市○○區○○段0○段000地號土地及新竹縣○○鄉○○○段○○○○段00000地號土地，分別設立4,000,000元、2, 000,000元及1,000,000元之最高限額抵押權予被告陳劉恩作為同一借款債權之物上保證，故本件被告二人間之借款債權係同時以三筆土地設定抵押權作為擔保。
㈢、原告主張被告二人通謀虛偽設定抵押權，實際無原因債權云云，應負舉證之責。又本件最高限額抵押權與林久公司信用狀債務毫無關聯，被告郭武清於擔任林久公司貸款之連帶保證人時所簽之文件並無原告所提之信用狀附表，即被告郭武清根本未看過該信用狀附表，亦未於其上為任何簽章，不知有該信用狀之欠款，復未任職林久公司而不知公司營運狀況，且該三紙信用狀之到期日皆係系爭土地設定最高限額抵押權後，益徵被告二人設定抵押權時，保證債務尚未發生，實難謂被告二人可事先預見而通謀虛偽設定最高限額抵押權。若被告二人設定抵押權之目的在於逃避信用狀保證債務，則上開信用狀本金合計高達約9,592,956元，則被告郭武清何以不於86年間即逕行移轉登記系爭土地，而須大費周章僅設定4,000,000元之最高限額抵押權，益證原告所述被告二人間為通謀虛偽設定最高限額抵押權不實。再者，被告郭武清所有坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○段00000地號土地位於北二高旁，可出租架設廣告收益，於85至86年間更有買主出價1,000,000元要求收購，而土地公告現值與市場交易價值本即有嚴重落差，原告以該土地公告現值僅為98,350元，被告二人竟就該土地設定1,000,000元最高限額抵押權，目的係逃避信用狀保證債務之推論，亦無足採。
㈣、因被告郭武清表示所欠款項尚有三筆土地作為擔保，希望被告陳劉恩暫勿將系爭本票聲請本票裁定，並保證清償債務及承諾拋棄時效利益，故被告陳劉恩迄今未將系爭本票聲請本票裁定，尚與常情無違。又被告郭武清明知系爭本票債權已罹於時效，仍積極拋棄時效利益，於被告陳劉恩就系爭土地聲請強制執行時未曾異議或提起債務人異議之訴，更於兩造於士林地方法院100年度訴字第997號分配表異議之訴案件中承認債務，依最高法院50年台上字第2868號判例意旨，不論被告郭武清或債權人，皆不得再以時效業已完成拒絕給付，遑論被告二人間之抵押權尚包含借款債權，而借款債權至今尚未逾15年之時效，故依法系爭抵押權之原因債權既未經清償或消滅，被告郭武清自無權拒絕給付。另系爭本票係為擔保被告郭武清長期以來向被告陳劉恩所為之借款，到期日雖誤載為88年10月29日，但正確日期應為89年10月29日，亦即與抵押權設定之存續期間一致。原告僅以系爭土地與士林區土地最高限額抵押權之登記及存續期間不同，且作為擔保之本票發票日及到期日亦不同，即推論該二筆土地所擔保之債權不同，依民法第881-10條之規定，顯屬無據。
㈤、被告二人間之借款有由彼此或雙方配偶互赴對方家中交付、領取現金，亦有由被告陳劉恩之配偶即訴外人陳廖滿春代伊匯款至被告郭武清配偶即訴外人郭吳秀月於新光銀行西門分行開設之支票存款帳戶，而若被告陳劉恩身邊款項不足時，則會由訴外人陳廖滿春領取差額後交付現金或電匯。再被告二人為數十年好友，且信賴系爭債權有設定抵押權及本票供擔保，遂未再書立借據。復依訴外人陳廖滿春提領現金與訴外人郭吳秀月帳戶有款項入帳間，或日期相同、相近，或金額相近，足徵被告二人間確有金錢借貸之事實。
㈥、又原告主張已清償者，與訴外人郭吳秀月所簽發面額125,40
0 元（支票號碼0000000）、400,000元（支票號碼0000000）、60,000元（支票號碼0000000 ）、200,000 元（支票號碼0000000 ）之支票，與訴外人陳廖滿春於支票兌領日期轉入其帳戶之本交金額不符，自難憑採。併聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳劉恩之抗辯：
㈠、被告二人為好友，被告郭武清於86年之前因生意需求軋票時，即陸續向被告陳劉恩借錢且有付息並償還，雙方未立有字據，至86年起被告郭武清以進貨亟需大量資金週轉，借款次數較為頻繁，且短期內無法還款，經被告陳劉恩要求，被告郭武清始提供系爭土地設定最高限額抵押予被告陳劉恩，並開立系爭本票，自86年間至89年止，被告郭武清向被告陳劉恩之借款，經對帳確認已達6,000,000元。
㈡、被告二人交付借款方式，部分現金由被告或透過配偶即訴外人陳廖滿春至被告郭武清家交付，或由被告郭武清、其配偶即訴外人郭吳秀月赴被告家中取回；亦有由訴外人陳廖滿春自存於前花蓮區中小企業銀行蘆洲分行帳戶內領取現金交予訴外人郭吳秀月，或自前開帳戶以電匯方式匯入訴外人郭吳秀月設於誠泰銀行西門分行（併入新光商業銀行）帳戶內。
㈢、被告郭武清除開立本票供擔保外，並以系爭土地（權利範圍：1/4）、臺北市○○區○○段0○段000地號土地及新竹縣○○鄉○○○段○○○○段00000地號土地，分別設立4,000,000元、2,000,000元及1,000,000元之最高限額抵押權予被告陳劉恩作為物上保證，故本件被告二人間之借款債權係同時以三筆土地設定抵押權作為擔保。
㈣、自86年11月10日至89年11月27日，由訴外人陳廖滿春設於前花蓮企銀蘆洲分行之帳戶匯入訴外人郭吳秀月設於誠泰銀行西門分行帳戶內之款項，經彙整達6,930,000 元，除經士林地方法於100 年度訴字第997 號民事判決中列入計算之650,000元外，其餘匯款仍有6,280,000元未列入計算，若合併士林地方法院認定之2,303,000元，即高達8,583,000元（計算式：6,280,000元＋0000000元），故借貸金額絕非該判決認定之2,303,000元，縱已清償1,557,700元，亦尚欠7,025,300元，被告郭武清僅分別設定4,000,000元及2,000,000元之抵押權供擔保，並無超額設定之情形。併聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、原告及被告陳劉恩均為系爭執行事件之債權人，被告郭武清則為系爭執行事件之債務人。
㈡、原告於101年4月17日接獲本院民事執行處板院清100司執協字第26901號函及系爭分配表，其中次序3、5記載被告陳劉恩受有執行費38,200元、第一順位抵押權3,684,043元之分配款。
五、本件爭執點為：被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權，為被告郭武清與被告陳劉恩自86年間起至89年間，陸續向被告陳劉恩所為之不定期借款，且擔保之債權亦包括系爭本票債權，並提出系爭抵押權登記資料、本票影本為證，是否為有理由？又原告提起本件分配表異議之訴是否有理？
六、本院得心證之理由：
㈠、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人固應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例意旨參照）。然票據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，雖不負舉證責任，惟倘原告主張執票人無借款予發票人，執票人則自承本票為其借款與發票人之憑據，而均認本票交付之原因關係為消費借貸，則應由執票人就借款債權存在之事實負舉證責任（最高法院89年度台上字第505號判決意旨參照）。原告主張被告陳劉恩聲明參與分配之系爭抵押權所擔保之本票債權屬虛偽，致伊對被告郭武清之債權無法受償，應將被告陳劉恩之分配金額自系爭分配表中剔除，不准列入分配等語，為被告二人所否認，並以系爭抵押權所擔保之債權包括系爭本票債權，該本票債權為被告郭武清自86年間起至89年間陸續向被告陳劉恩所為之借款等語置辯，則依前開說明，自應由被告二人就系爭抵押權所擔保之借款債權及系爭本票債權存在之事實負舉證責任。
㈡、次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3392號判決意旨參照）。又按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決意旨參照）。
㈢、經查，本院依職權向新北市中和地政事務所調閱兩造不爭執之系爭抵押權申請登記資料，其中有關抵押權設定契約書（詳本院卷㈠第67至68頁參照）雖載明擔保權利總金額為本金最高限額400萬元，權利存續期限為自86年10月30日起至89年10月29日止，利息無，遲延利息無，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算，債務清償日期為89年10月29日等語，然聲請登記以外之約定事項欄則全部空白。被告郭武清雖提出如被證二所示之本票一紙（詳見本院卷㈠第105頁），主張該本票債權及其原因之借款債權即為系爭抵押權所擔保債權之證明文件，惟據原告否認在卷。而如前所述，系爭抵押權設定契約書並未記載系爭本票、借貸契約為設定系爭抵押權登記之附件，不動產登記簿謄本上他項權利部設定登記之內容亦未登載此擔保之一定法律關係，揆諸前揭最高法院判決之意旨，被告所提上開本票即無據為系爭抵押權所共同擔保之債權甚明。
㈣、又主張權利者，自應先負舉證之責，若主張權利者不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難認主張者為有理由。本件被告二人應就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任，已如前述。雖本件被告主張，系爭抵押權所擔保之債權，係因被告郭武清自86年起至89年10月間，陸續向被告陳劉恩所為之借款，並為同一借款債權，陸續於系爭土地、臺北市○○區○○段0○段000地號土地及新竹縣○○鄉○○○段○○○○段00000地號土地設定最高限額抵押權400萬元、200萬元及100萬元，並開立系爭同額本票以為擔保。
惟查，被告所稱系爭同一債權擔保之以臺北市○○區○○段
0 ○段000地號土地所為之抵押權設定契約書，其中關於權利存續期間為86年10月18日起至89年10月17日止、利息無、違約金為每逾一日每萬罰20元、債務清償日為89年10月17日、聲請登記以外之約定事項為本抵押權擔保為票據借據之一切債務之擔保等語，此有原告提出之上開抵押權設定契約書影本在卷可佐（見本院卷㈡第15至16頁）。依此可知，上開土地抵押權設定登記內容，顯與系爭抵押權約定之本金、權利存續期間、違約金計算、擔保之債權內容等記載無一相符，實難逕認上開以臺北市○○區○○段0○段000地號土地所為之抵押權設定所擔保之債權，與系爭抵押權所擔保之債權係屬同一。是以，本件被告雖提出被告二人間有多次資金往來關係等證據，主張該等資金即為兩造間存在借貸關係之證明，然姑不論上開資金往來是否即屬被告間之消費借貸關係，惟如前所述，被告就系爭抵押權所擔保之債權包括被告間之借貸關係一節，既未能證明為真正；而上開以臺北市○○區○○段0○段000地號土地所為之抵押權設定所擔保之債權，其設定契約書雖記載包括票據及借據等債權，然亦難認與系爭抵押權所擔保之債權係屬同一，本院自無再為審酌被告二人間究竟是否存在借貸關係，及渠等借貸金額究為若干之必要。
㈣、另被告雖提出郭武清所簽發之系爭本票一紙為證，主張系爭抵押權所擔保之債權即為上開本票債權云云。惟同前所述，依系爭抵押權設定契約書及不動產登記簿謄本設定內容，均未見將系爭票據債權作為設定抵押權之附件，亦未見登記為系爭抵押權擔保效力所及，已難認系爭本票即為本件系爭抵押權所擔保之債權；被告雖又辯稱，上開本票即為被告二人間借款關係存在之證明。惟因本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有本票，即得證明其所主張之原因關係為存在，且交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，亦難以被告郭武清前曾簽發系爭本票予被告陳劉恩，即遽認該本票即為被告二人間借貸關係存在之證明，更遑進而推論系爭票據債權或借款債權即為本件系爭抵押權所擔保之債權。
㈤、此外，被告二人就渠等之間確實有系爭抵押權所擔保之債權存在一節，復未能提出其他積極事證以實其說，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權應不存在乙節，洵足採信而堪認屬實。則被告陳劉恩憑以參與分配，即乏所據，原告主張被告陳劉恩上開債權應自系爭分配表之分配金額中予以剔除，即屬有理。
七、綜上所述，原告依據強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件分配表異議之訴，請求本院100年度司執字第26901號清償債務強制執行事件，於101年4月11日製作之分配表次序3所列被告陳劉恩執行費分配金額38,200元，及次序5所列被告陳劉恩第一順位抵押權分配金額3,684,043元，應予剔除不列入分配，為有理由，應予准許。又被告陳劉恩上開原受分配之金額經剔除不列入分配後，攸關其他債權人受分配之權益，自應由執行法院重新計算，依法處理而為分配，尚非本件分配表異議之訴應予審認範圍，原告聲明關於被告陳劉恩受分配金額剔除後，原告受分配金額應如何更正部分，顯係贅語，本院即無論述該部分之必要，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
民事第三庭 法 官 邱育佩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
書記官 華海珍