臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第1239號原 告 陳英欽訴訟代理人 陳建瑜律師
許家偉律師周逸濱律師被 告 葉惠蓮訴訟代理人 徐士斌律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國84年間與被告交往，被告即唆使原告將其農會提款卡交被告保管，並稱倘被告需向原告借款，原告無須一再匯款，且動用款項前均會徵得原告同意，原告毋須擔心等語，原告乃將所有之六腳鄉農會帳號0000000000000000金融提款卡（下稱系爭提款卡）交付被告保管。
被告於取得系爭提款卡後，便巧立各式名目甚至逕行提領原告農會戶頭之存款，分述如下：⑴自94年8月起被告向原告稱有兩個合會十分穩當，均有2、30個會腳，每個會每月會費僅新台幣（下同）2萬元，稱以原告之名義幫原告跟會，原告因信賴被告不疑有他，便同意委託被告代為跟會。被告每月提領4萬元至100年初返還系爭提款卡為止，共提領264萬元（66個月×每月4萬元＝264萬元），然原告每次詢問標會結果，被告均稱將標會取得之合會金拿去對外放款，主要對象有前板橋婦女會會長以及被告之朋友等，以額外取得孳息，惟迄今本金及利息被告均未償還。⑵98年間被告稱女婿因挪用公款遭公司開除，適逢女兒開設補習班需錢孔急，遂向原告商借1萬美金，原告即於98年11月19日請嘉義會首將原告標得之合會金38萬4,400元直接匯至系爭農會帳戶，被告於同月23日至30日後連續提領共35萬元借款，迄今仍未償還。⑶其餘部分即94年8月22日迄100年1月被告共提領538萬2,094元，扣除前述264萬元及35萬元後，其餘部分合計239萬2,094元均為被告未得原告同意擅自提領之部分。原告針對前述共538萬2,094元款項，僅一部請求其中之300萬元，即借款35萬元、合會金及孳息264萬元、擅自提領之239萬2,094元。㈢上開合會係原告委任被告所為，被告基於處理委任事務所取得之利益，包含合會金及孳息，依民法第541條規定，均應交付原告。故原告自得據以請求被告移轉前述金錢。㈣上述35萬元係基於兩造間消費借貸關係而貸予被告，雖當初未定有期限，惟100年間原告欲添購運輸用卡車需要現金，曾於當時催告被告返還，被告竟置之不理，原告自得依民法第478條規定請求被告返還該筆借款。㈤系爭提款卡係原告交由被告保管之事實，業經被告自認已無爭執，故兩造間成立寄託契約當無疑義，是被告須經原告同意始得使用系爭提款卡。惟除前述合會會款與借款外，原告並未同意被告提領戶頭內之金錢；被告既已明白承認系爭農會戶頭現金提款係伊所為，卻不能證明原告有贈與之行為以圓其說，足認被告確實在未經原告同意下使用寄託物即該提款卡，自應賠償擅自領取之部分。又原告既未同意被告提領上開金額，被告就擅自提領部分並無保有之法律上原因，另構成不當得利，亦構成侵權行為，原告自得依民法第591條第2項、第179條、第184條規定請求返還。㈥爰依民法第541條、第478條、第591條、第179條、第184條規定即委任、消費借貸、寄託、不當得利及侵權行為法律關係，提起本件訴訟，請求被告返還上開538萬2,094元其中之300萬元等語。並聲明：
被告應給付原告300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：㈠被告於16、17歲時任職於被告二姐開設於嘉義縣太保市新碑里之理髮廳，原告剛退伍不久前來理髮，2人因此相識，約半年後被告離開理髮廳至台北工作，而與丈夫認識結婚並育有子女嗣定居台中，原告於84年間打聽到被告居住地方，而與被告相約見面聊天，嗣後為原告之妻獲悉，原告之妻即電告被告之夫，致被告遭夫毆傷住院，被告嗣於85年2月14日離婚。被告於離婚後至台北工作，原告又多方探聽找到被告，被告深受感動，2人方開始約會交往，當時原告稱現在沒什麼錢，以後有錢一定會好好彌補妳等語，被告亦始終未與其他男人交往，並未再嫁，被告以妾般侍奉原告，平日以手機噓寒問暖，關懷備至，並在相處時，照顧原告起居生活無微不至，並一起遊玩、逛街、吃飯、購物等，形同學說上所稱「事實上夫妻」或最高法院判例所稱「類似夫妻之結合關係」，原告也一再自認兩造有同居關係，直到94年間原告經濟較寬裕，表示要彌補被告，乃將其所有系爭提款卡及手機1支交予被告，並稱要什麼錢跟原告講，原告會將錢存入帳戶給被告領取花用，並以此手機作為相互間連絡之用等語，惟系爭農會存摺及印鑑章仍由原告保管使用，因此被告若需用錢，會電告原告，原告始將現金存入帳戶，供被告以提款卡領取花用，惟原告每週1、2次前來台北與被告約會，或被告前往嘉義與原告約會時，2人會一起去提款機以系爭提款卡領錢，購買男性名牌衣服及內衣褲、男性化粧保養品、保健食品等給原告或共同花費。數年後，被告發現原告劈腿，2人因而吵架，原告竟對被告拳腳相加，並恐嚇要打死被告，被告傷心之餘，乃搬家並不再與原告連絡。豈料約半年後，原告竟向警謊稱其有重要物品遺落在被告車上，因此警方依原告所提供被告所有之汽車牌照號碼查到被告住址，原告又找徵信社埋伏、跟蹤，獲悉被告確實住在板橋，原告即在被告住處守候，突然從背後抱住被告，兩造又繼續約會，但數年後，被告又發現原告劈腿，2人又為此吵架，原告並毆打被告，且揚言要打死被告等語，被告傷心之餘，乃不再與原告連絡，並再次搬家，大約1年後，原告竟又透過警方及徵信社查知被告住在林口，並在被告林口住處等候，見到被告，兩造又繼續約會交往，迨100年5月4日原告又劈腿，兩造發生劇烈爭吵後，原告眼見被告即行離去，遂簽立悔過書交付被告，保證以後絕不再犯等語。事隔半年多，原告又故態復萌，兩造於約會時，竟有1女打電話給原告，2人在電話中交談親暱曖昧，兩造因此吵架，原告竟又對被告拳腳相加，致被告傷痛、心痛之餘，下定決心與原告斷絕往來，乃於100年12月28日將原告交給被告之系爭提款卡及手機寄還原告。㈡原告起訴稱被告向原告稱因朋友有急用，及在外有跟第三人互助會需要匯款，自94年8月22日起，以金融提款卡領款，共計538萬2,094元，即存摺影本中記載「IC現」部分，其中借他人之金額至少300萬元云云。嗣改稱被告以原告之名義幫原告跟會，每月4萬元共計66個月，總計264萬元；向原告商借1萬美金，原告於98年11月19日將自己跟會所標得合會金38萬4,400元，請會首匯入系爭農會帳戶內，由被告於同月23日至30日以提款卡提領共35萬元借款；其餘239萬2,094元均為未得原告同意擅自提領云云，原告所述，前後不一，自難憑信。㈢原告自己有參加合會，並標得合會金38萬4,400元，則其對於參加合會之情形，知之甚稔，則原告既稱被告係以原告之名義跟會，豈有不向被告索取會單之理，又參加合會，除非係已得標會員外，豈有每月均為4萬元之理，且一般合會亦無長達5年多（64個月）之理，更與原告所謂參加二個合會，每個合會有2、30會腳不合，原告豈有毫不懷疑之理，足徵原告所述，純屬臨訟虛構不實之詞。再者原告稱自94年8月起二個合會，每個合會每月2萬元，被告每月提領4萬元至100年初返還農會提款卡為止。惟據其提出民事準備㈡暨聲請調查證據狀所載提款繳納合會會款4萬元有每月分2次、3次、4次、5次提款。而分2次提款者，為每次提領2萬元，但提款日期，除有同日提款者外，有相隔7天、9天、11天、14天、15天、21天、22天、28天者，甚至有隔月者；且除同日提款者外，其餘提款日期亦均不一致。其分3次、4次、5次提款者，其提款之日期、金額亦均不一致，顯與合會通常應於開標日3天內繳納會款之情形相悖，故被告所提領者並非繳納會款，乃原告承諾照顧被告每月給付被告生活費等，至為明顯。㈣被告之女兒與女婿早在97年6月16日即已離婚，原告稱被告之女婿挪用公款遭公司開除，女兒開設補習班需錢孔急，純屬原告臨訟虛構之詞，且假設需錢開設補習班亦只有商借新臺幣，根本不可能商借美金，原告所述，純屬臨訟杜撰，不攻自破。其實係原告於98年11月間向被告稱其參加合會標得30多萬元會款，願意將該款購買珠寶贈送被告，2人即多次前往珠寶店觀看珠寶，最後被告看中珍珠1串及鑽戒1只共30多萬元，經原告同意後，原告才請其會首將其標得合會款38萬4,400元匯入系爭農會帳戶內，供被告以系爭提款卡領取支付上開珠寶價金，原告於二人分手後，始臨訟誣稱係借款云云，顯非可採。㈤原告當時向被告稱其每個月會多存入一些錢供被告領取使用，並叫被告零存整付儲蓄存款，等到被告存到可以領取1百萬元存款時，原告竟要被告依其所述購買股票，並稱如果股票賠錢，原告會賠給被告，結果購買股票慘賠，原告亦始終未賠給被告分文，諸如此類不勝枚舉。㈥行政院主計處公佈「平均每人每月消費支出」，只是全體國民每人每月消費支出之平均金額而已，有如行政院公佈最低工資標準一般，並非每人月消費或工資的實際金額。況兩造間不但屬故交亦有男女私情，亦即原告所稱兩造同居當時係婚外情，且因原告導致被告於85年間離婚，而被告於離婚後與原告約會來往，當時原告年約50歲，正值盛年，惟家境並不寬裕，至94年間原告經濟較寬裕，始欲彌補被告多年來不離不棄之真情，且被告亦從未與其他男人交往，並未再嫁，才給付被告較多的金錢以彌補其多年來在經濟上未能照顧被告之內咎，而給被告較多的生活費、儲蓄及購買珠寶等，如今原告竟以行政院主計處統計「平均每人每月消費支出」為依據，指出其當時給付被告的金錢超過該「平均每人月消費支出」為違背常理云云，顯屬引喻失當。又原告當時與被告係婚外情，恐其妻發覺始未將款項直接匯入原告之郵局帳戶，而且原告為防範被告變心，僅將系爭提款卡交付被告領款使用，由自己保管系爭農會存摺及印鑑，原告只要不將款項存入系爭農會帳戶，被告縱使持有系爭提款卡，亦無法領款，萬無一失。且原告隨時可以向系爭農會查詢其帳戶內提款情形，如果被告有未經其同意盜領存款或領款花用違背其意思之情事，原告早已斷絕存款興師問罪，並訴諸法律，豈有數年來連續不斷以現金或轉帳存入後由被告以系爭提款卡領款之理，足徵原告所述，純屬兩造分手後，捏詞誣衊，至為明顯。且原告之請求，亦違反誠信原則，自非法之所許等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張於84年間與被告交往，將系爭提款卡交付被告保管，被告自94年8月22起至100年1月共提領538萬2,094元之事實，業據提出其所有六腳鄉農會帳號0000000000000000存摺影本為證（嘉義地院101年度訴字第178號卷第7至29頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告復主張被告於94年8月向原告稱有兩個合會十分穩當，均有2、30個會員，每月會費均為2萬元，稱欲以原告名義幫原告跟會，原告不疑有他而同意委託被告代為跟會，被告每月提領4萬元至100年初返還系爭提款卡為止，總計264萬元，當原告詢問標會結果，被告均稱將標會取得之合會金拿去放款，迄今本金及利息均未返還；被告於98年間稱女婿因挪用公款遭公司開除，適逢女兒開設補習班需錢孔急而向原告商借1萬美金，原告遂於98年11月19日將自己另於嘉義跟會標得之合會金38萬4,400元，請會首直接匯至系爭農會帳戶，被告並於同年月23至30日連續提領共35萬元借款，迄今仍未償還；又94年8月22日迄100年1月被告以系爭提款卡共提領538萬2,094元，扣除前述264萬元及35萬元外，尚有239萬2,094元均為被告未得原告同意擅自提領之部分，原告自得依民法第541條、第478條、第591條、第179條、第184條規定即委任、消費借貸、寄託、不當得利及侵權行為法律關係，就上開被告所提領之538萬2,094元款項，一部請求被告返還其中之300萬元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。
經查：
㈠264萬元合會部分：
⑴按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。是委任契約之成立，須於雙方當事人就委託人之一方委託受託人之他方處理事務，相互意思表示一致，其契約始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有委任關係存在，自應就委任契約確已成立之事實，負舉證責任。
⑵原告主張委託被告代為跟會乙事，既為被告所否認，自應由
原告就該事實負舉證之責。經查，原告雖提出系爭帳號存摺及被告代理原告跟會提領金額明細為證（嘉義地院101訴字第178號卷第7至29頁、本院卷第40至42頁），惟觀諸上開存摺及明細所載，其日期及金額零散不一，無一定之週期性，與合會定期標會與標會後3日內付款之本質不符，原告復未提出其餘積極證據以實其說，則上開主張，尚難採信。
㈡借款35萬元部分：
⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。準此，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。
⑵原告復主張被告因女兒欲開設補習班需錢孔急，向其商借1
萬美金，原告即於98年11月19日請嘉義會首將原告得標會款38萬4,400元匯至系爭帳戶，被告於同年月23至30日連續提領共35萬元云云，被告就其前後共提領35萬元乙事不爭執，堪認被告有受領原告35萬元匯款之事實，惟被告另抗辯實係原告參加合會得標30多萬元會款，欲購買珠寶贈送原告，並非借貸等語。而交付金錢之原因或為借貸、或為清償借務、或為贈與，不只一端，原告未再提出其他得以證明其與被告間借貸35萬元意思表示合致，暨該35萬元確係原告本於借貸意思交付之證據，自無從認定其與被告間存有35萬元消費借貸契約關係。準此，原告與被告間既不能證明存有消費借貸契約合意，即無成立消費借貸契約可能，則原告據消費借貸法律關係請求被告返還35萬元借款，即屬無據。
㈢其餘擅自提領部分：
⑴再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⑵原告另主張伊將系爭提款卡交被告保管，被告未經原告同意
即擅自以系爭提款卡提領系爭帳戶內存款239萬2,094元云云。被告則抗辯兩造係婚外情，原告始終未與其他男人交往，亦未再嫁，原告於94年間經濟較寬裕時，為補償被告多年來不離不棄之真情，欲給予被告較多之生活費、儲蓄及購買珠寶等，始將系爭提款卡交被告使用等語。經查，原、被告為同居關係，系爭提款卡及密碼係原告交付被告等情，為兩造所不爭執；參以原告曾書立悔過書，上載：「我陳英欽害葉惠蓮離婚家破人亡，我陳英欽承諾要照顧葉惠蓮，之前每月給生活費是我心甘情願，毫無怨言，是我不懂事，連續劈腿三女，辜負葉惠蓮，甚至還恐嚇對方，要毀掉葉惠蓮、打死葉惠蓮，讓她身心精神受創，我陳英欽深感後悔，今承蒙葉惠蓮寬恕，我陳英欽將痛改前非下不為例，若有再犯（恐嚇、劈腿），本人願意無條件分手，再賠償葉惠蓮參佰萬元正，恐口無憑，特立此悔過書。立書人陳英欽（蓋手印）」等語（本院卷第23頁）；況原告將系爭提款卡交付被告後，被告自94年8月22日起至100年1月止約6年期間共計提領538萬2,094元，其間原告換摺數本（同上開嘉義地院卷及頁數），不可能不知悉被告以系爭提款卡提領龐大金額，兩造間若為寄託關係，原告應會要求取回提款卡或請求被告賠償，不可能6年間均不過問，實與常情不合，故被告上開抗辯，尚非無據。原告復未能提出其餘具體證據證明自己主張之事實為真實，揆諸上開說明，自應駁回原告此部分之請求。
五、從而，原告依民法第541條、第478條、第591條、第179條、第184條規定即委任、消費借貸、寄託、不當得利及侵權行為法律關係，請求被告給付300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第二庭法 官 連士綱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
書記官 鍾惠萍