臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第1240號原 告 林靜宜訴訟代理人 蘇美玲律師被 告 葉林月桂特別代理人 葉添瑞被 告 謝秋芬
陳明珠謝鴻基陳鴻輝陳麗月謝麗卿謝麗惠前六人共同訴訟代理人 陳俊文律師
洪貴叁律師被 告 鄭耀興
許進光前一人訴訟代理人 許成麒被 告 高郁潔被 告 鄭罔腰前三人共同訴訟代理人 董子祺律師被 告 葉淑娟
葉宜君上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於102 年11 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同
意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第7 款分別定有明文。查本件原告起訴原請求：1.被告葉林月桂應將起訴狀附表編號1 之地上權登記塗銷。2.被告葉林月桂應自新北市○○區○○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭15巷16號房屋）遷出，將該房屋拆除，並將土地返還原告及共有人全體。3.被告謝彭桂蘭、謝東霖、謝東龍、謝明華、謝秋芬應將起訴狀附表編號2 之地上權登記塗銷。4.被告謝彭桂蘭、謝東霖、謝東龍、謝明華、謝秋芬應自新北市○○區○○○路○○巷○ 號房屋（下稱系爭15巷8 號房屋）遷出，將該房屋拆除，並將土地返還原告及共有人全體。5.被告陳明珠、謝鴻基、陳鴻輝、陳麗月、謝麗卿、謝麗惠應將起訴狀附表編號3 之地上權登記塗銷。6.被告陳明珠、謝鴻基、謝鴻輝、陳麗月、謝麗卿、謝麗惠應自新北市○○區○○○路○○巷○ 號房屋（下稱系爭15巷4 號房屋）遷出，並將該房屋拆除，將土地返還原告及共有人全體。7.被告鄭耀興應將附表編號4 之地上權登記塗銷。8.被告鄭耀興應自新北市○○區○○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭15巷22號房屋）遷出，並將該房屋拆除，將土地返還原告及共有人全體。嗣於10
1 年11月7 日原告以書狀撤回被告謝彭桂蘭、謝東霖、謝東龍、謝明華（系爭15巷8 號建物及地上權已辦理繼承登記與被告謝秋芬，故將謝祖祥其餘繼承人撤回，見本院卷二第12
8 頁，原告民事準備㈠暨聲請狀），原告復於102 年1 月 3日以書狀追加被告高郁潔、許進光、鄭罔腰、葉淑娟、葉宜君，並變更聲明如後述訴聲明所載（追加居住系爭15巷16號房屋之被告高郁潔；居住15巷8 號房屋之被告許進光；居住系爭15巷22號房屋之被告鄭罔腰、葉淑娟、葉宜君，見本院卷二第191 頁，原告民事準備㈡暨聲請追加狀），經核原告係於言詞辯論前撤回對謝彭桂蘭、謝東霖、謝東龍、謝明華等人之起訴，且原告所為係本於主張地上權登記無效及被告無權占用土地之同一請求基礎事實，而為擴張應受判決事項之聲明者，故原告上開所為訴之變更、追加及撤回，核與前開規定相符，均應准許，先予敘明。
㈡本件被告謝秋芬、葉淑娟、葉宜君經合法通知，均未於言詞
辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為
原告與訴外人張文鋒共43人共有，原告之應有部分為704480分之194093，系爭土地之地上權登記為無效，登記地上權始末茲分述如下：
1.系爭土地於地上權登記時為李瑞軟、楊泉共有，惟楊泉早已於37年4 月20日歿，其繼承人楊丕儀、楊金木、楊維新及楊省三遲至65年6 月24日始辦理繼承登記。
2.被告葉林月桂係於40年11月17日購買系爭15巷16號房屋，由當時之里長許溪裕、鄰長杜兩傳二人擔任保證人，提出建物登記保證書辦理建物保存登記，並於40年12月1 日提出他項權利登記聲請書及建築改良物情形填報表聲請辦理系爭地上權設定，義務人欄填載為「李瑞軟等2 名」，僅有李瑞軟一人之印文，並無楊泉之印文；他項權利登記聲請書上填載：「地上權存續期間自民國40年11月17日起，無定，地租為每年白米一百台斤，依照時價計算」，據以辦理地上權設定登記。
3.被告謝秋芬之被繼承人謝祖祥，於40年11月17日購買系爭15巷8 號房屋並辦理建物保存登記，並於40年12月1 日設定地上權，義務人欄填載為「李瑞軟等2 名」，僅有李瑞軟一人之印文，並無楊泉之印文；他項權利登記聲請書上記載：「自民國40年11月17日起，無定」，地租為「每年蓬來米一百台斤」。
4.林天財於40年11月17日購買系爭15巷4 號房屋後辦理建物保存登記並辦理地上權登記。於他項權利登記聲請書填載地上權存續期間「自民國40年11月17日起，無定」，地租為「每年蓬來米十二坪一百台斤，依照時價計算」據以辦理地上權設定登記，惟僅有李瑞軟一人之印文；嗣於42年4 月28日再由林天財將該地上權讓渡予陳黃阿好，並於42年6 月19日向地政機關辦妥地上權之移轉登記；最終於46年4 月7 日由陳黃阿好再將該地上權讓渡予被告等人之被繼承人陳緞，並於
51 年8月25日辦妥地上權移轉登記。
5.被告鄭耀興之被繼承人鄭新琛於40年12月1 日購買系爭15巷22號房屋，同樣辦理建物保存登記。他項權利登記聲請書填載地上權存續期間「自民國40年12月1 日起，無定」，地租為「每年地租白米一百斤」，據以辦理地上權設定，僅有李瑞軟一人之印文。
㈡上開他項利登記聲請書之申請人欄，雖填載「義務人李瑞軟
等貳名」，並填寫李瑞軟年籍資料，蓋有「李瑞軟」之印文，惟另名共有人「楊泉」之年籍資料，付之闕如，亦無「楊泉」之簽名或蓋章，甚至楊泉37年已死亡，其所有權應由其
4 名繼承人繼承等情，顯見系爭地上權登記，係李瑞軟與地上權人葉林月桂、謝祖祥、林天財、鄭新琛等人私下所為，並未獲得土地所有權人即楊泉之全體繼承人同意，故上開地上權登記，違反民法第819 條第2 項規定，應屬無效，故請求被告應將系爭土地之地上權塗銷。再被告葉林月桂所有系爭15巷16號房屋（現由被告高郁潔居住）；被告謝秋芬所有系爭15巷8 號房屋（現由被告許進光居住）；被告陳明珠、謝鴻基、陳鴻輝、陳麗月、謝麗卿、謝麗惠所有系爭15巷 4號房屋；被告鄭耀興所有系爭15巷22號房屋（現由被告被告鄭罔腰、葉淑娟、葉宜君居住），均無使用系爭土地之合法權源，係屬無權占有，為此，原告爰依民法第767 條第1 項、第821 條提起本訴，請求被告將前述房屋拆除，將該部分土地返還原告及其他共有人。
㈢對被告抗辯之陳述：
1.原告否認被證1 買賣契約書形式及實質真正。縱認其形式為真正，被告既主張該買賣契約書為「陳緞」與出賣人呂陳甜於48年9 月15日所簽立，顯見與土地謄本所示，於51年8 月25日地上權移轉登記予「陳縀」係屬兩事，「陳緞」與「陳縀」究竟是否為同一人，實有令被告陳明之必要。又上開買賣契約書訂立於48年9 月15日，系爭地上權讓與係51年8 月25日，上開買賣契約書縱屬真正，其買受當時亦無地上權之合法受讓。
2.土地法第34條之1 係64年7 月24日始公布施行，系爭各筆地上權設定時並無該規定適用，而應適用民法第819 條第2 項，各地上權登記未經全體共有人同意，自非有效。
3.楊泉之繼承人長期未主張權利，或因權利意識欠缺，或礙於處置能力不足，或出於對法律誤解，均有可能，充其量為單純沉默，依最高法院29年度上字第762 號判例意旨，不得認為有默示同意之意思。
4.否認被告所提地稅簿之形式、實質真正，因楊泉於37年4 月20日已死亡，地稅簿是41年及47年，楊泉不可能在該地稅簿上蓋印同意收租，可證該地稅簿係遭人偽造。
㈣併為聲明：1.被告葉林月桂應將附表編號1 之地上權登記塗
銷。2.被告葉林月桂應將坐落系爭土地上，系爭15巷16號之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體。3.被告高郁潔應自前項土地上，系爭15巷16號之建物遷出，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體。4.被告謝秋芬應將附表編號2 之地上權登記塗銷。5.被告謝秋芬應將坐落系爭土地上，系爭15巷8 號之建物拆除，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體。6.被告許進光應自前項土地上，系爭15巷8 號之建物遷出，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體。7.被告陳明珠、謝鴻基、陳鴻輝、陳麗月、謝麗卿、謝麗惠應將附表編號3 之地上權辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。8.被告陳明珠、謝鴻基、陳鴻輝、陳麗月、謝麗卿、謝麗惠應將坐落系爭土地上，系爭15巷 4號之建物拆除，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體。9.被告鄭耀興應將附表編號4 之地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。10. 被告鄭耀興應將坐落系爭土地上，系爭15巷22號之建物拆除，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體。11. 被告鄭罔腰、葉淑娟、葉宜君應自前項土地上，系爭15巷22 號 之建物遷出，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體。12. 前述第2 項、第3 項、第
5 項、第6 項、第8 項、第10項及第11項之聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠被告葉林月桂部分：系爭15項16號房屋是40年間葉林月桂向
李瑞軟購買，當時就已辦妥地上權登記，迄今時間已久，當初購買時相信有此權利，主張地上權之設定有效等語。
㈡被告高郁潔部分：葉林月桂於56年2 月24日與邱不訂立買賣
契約，將系爭15巷16號房屋出賣與邱不，邱不旋辦妥房屋納稅義務人變更，居住期間取得臺北縣政府建設局修建證，64年5 月31日邱不將該屋出賣與高彭寶珠，並訂立買賣契約，高彭寶珠自斯時起繳納房屋稅、地價稅，高彭寶珠於100 年
1 月10日過世，高郁潔為高彭寶珠之繼承人，基於繼承取得該屋所有權，並變更為納稅義務人。系爭15巷16號房屋於40年間辦理土地總登記時，葉林月桂已檢具相關文件辦理建物登記及地上權登記，經地政機關審查無誤後登記在案，依土地法第43條規定有絕對效力，不容原告於登記後60餘年無端興訟否認，且60餘年期間未嘗聽聞土地所有權人李瑞軟、楊泉或楊泉之繼承人就系爭地上權存在有任何爭執，足見其等已明示或默示同意系爭地上權存在；再觀諸葉林月桂與邱不知買賣契約書內容，記載地租繳納約定，可件葉林月桂於40年至56年2 月出賣系爭房屋前有繳納地租事實，原告既非李瑞軟或楊泉之繼承人，對於當初設定地上權過程亦無參與，豈有容任原告單憑臆測而恣意否認地上權合法存在之理。再原告係於100 年12月16日依強制執行法所為之拍賣，於 101年1 月16日登記為系爭土地所有權人，權利範圍194093/704
480 ，拍賣亦屬私法上之買賣，葉林月桂既為地上權人，原告未依土地法第104 條通知葉林月桂優先購買，原告自不得對抗葉林月桂。縱令40年間地上權設定有瑕疵，亦應類推適用民法第838 條之1 規定視為有地上權設定；系爭土地共43人共有，共有情形複雜，然從未有土地共有人對系爭地上權提出異議或提出拆屋還地訴訟，原告依拍賣取得土地時，既知悉系爭15巷16號房屋存在有60餘年，對於地上權及建物存在自有容忍義務。
㈢被告謝秋芬部分：主張系爭15巷8 號房屋坐落之土地原先設定之地上權為有效。
㈣被告許進光部分：被告謝秋芬之被繼承人謝祖祥於55年10月
6 日與陳勝美訂立買賣契約，將系爭15巷8 號房屋出賣與陳勝美，並將表彰地上權之他項權利證明書正本、地稅簿交付陳勝美，嗣陳勝美將系爭房屋出賣與被告許進光之父許錦松，訂有買賣契約，自此依法繳納房屋稅，嗣許錦松於72年 3月29日過世，被告許進光依繼承取得系爭房屋所有權。又被告謝秋芬之被繼承人謝祖祥於40年間辦理土地總登記已檢具相關文件辦理建物及地上權登記在案，依土地法第43條規定有絕對效力，且60餘年期間未嘗聽聞土地所有權人李瑞軟、楊泉或楊泉之繼承人就系爭地上權存在有任何爭執，足見其等已明示或默示同意系爭地上權存在；再觀諸地稅簿載明謝祖祥自41年至53年繳納地租記錄，亦有楊泉印文證明每期收訖地租之事實，系爭土地既經土地共有人李瑞軟同意辦理地上權登記，復有另一土地共有人楊泉或其繼承人收取地租之事實，足見土地所有權人全體已同意地上權之設定。再原告係拍賣取得系爭土地謝祖祥既為地上權人，原告未依土地法第104 條通知優先購買，原告自不得對抗謝祖祥及其繼承人。縱令40年間地上權設定有瑕疵，亦應類推適用民法第 838條之1 規定視為有地上權設定。
㈤被告陳明珠、謝鴻基、陳鴻輝、陳麗月、謝麗卿、謝麗惠部分：
1.如附表編號3 所示系爭土地地上權之設定，原由林天財於40年11月17日取得地上權並設定登記在案，42年4 月28日再由林天財將該地上權讓與陳黃阿好，並於42年6 月19日辦妥地上權移轉登記；46年4 月7 日由陳黃阿好將該地上權讓與被告陳明珠等人之被繼承人陳緞，並於51年8 月25日辦妥地上權移轉登記，林天財、陳黃阿好於地政機關所為之地上權登記，依土地法第43條規定登記有絕對效力，該登記即足以表彰陳黃阿好為地上權之合法權利人，基於不動產物權登記之公示外觀及公信原則，陳緞基於善意信賴該地上權登記外觀，自陳黃阿好受讓該地上權，依民法第759 條之1 規定已合法取得該地上權，不因法規變動或其他前手間之債權債務關係是否生效而受影響，使已合法取得之權利轉變為不合法。
2.又系爭土地之土地登記簿上載明，李瑞軟於39年9 月27日取得系爭土地所有權權利範圍29/40 ，依土地法第34條之1 規定，其持分已逾2/3 ，李瑞軟與林天財間所為之地上權設定登記實屬有效，若謂該地上權設定登記無效，系爭土地共有人楊泉之繼承人楊丕儀、楊金木、楊維新及楊省三，於辦理繼承登記時，應即知悉系爭土地上存有陳緞之地上權登記，其等未主張權利，在在足徵其等已默示同意該地上權登記，陳緞基於善意信賴登記，受讓取得該地上權，自應受保障。
3.系爭15巷4 號房屋係由陳緞於48年9 月15日向呂陳甜購得，雙方買賣契約書載明基地租金繳納、移轉範圍包括房屋基地之租權，可見陳緞已合法取得系爭房屋所有權及房屋坐落土地之地上權，且陳緞顯有給付地主租金，否則原地主豈會讓陳緞繼續使用系爭房屋及土地。
4.被告陳明珠等人善意信賴登記而合法取得系爭土地地上權，原告於100 年年底因拍賣陸續取得系爭土地持分，其取得持分前，明知系爭土地有系爭房屋及地上權之登記存在，仍予以標買，對被告陳明珠等人占有使用系爭房屋及地上權之登記應有容忍義務。原告因權利行使所能取得之利益極少，而被告陳明珠等人因其權利行使所受損失甚大，原告違反民法第148 條規定，屬權利濫用，其權利行使應受限制。
㈥被告鄭耀興部分：系爭15巷22號房屋係其父鄭新琛購買，購
屋時即有登記地上權，當初是地主李瑞軟蓋了2 排房屋，就是伊左鄰右舍，一起出賣，鄭新琛是向李瑞軟購得房屋，當初有以白米繳地租給地主，主張地上權之設定有效等語。
㈦被告鄭罔腰部分：被告鄭罔腰於76年3 月11日向鄭丁財購得
系爭15巷22號房屋，之後由鄭罔腰及其女兒葉淑娟、葉宜君君住迄今。又被告鄭新琛於40年間辦理土地總登記已檢具相關文件辦理建物及地上權登記在案，依土地法第43條規定有絕對效力，且60餘年期間未嘗聽聞土地所有權人李瑞軟、楊泉或楊泉之繼承人就系爭地上權存在有任何爭執，足見其等已明示或默示同意系爭地上權存在；再縱令40年間地上權設定有瑕疵，亦應類推適用民法第838 條之1 規定視為有地上權設定。
㈧前述被告併為答辯聲明：1.原告之訴暨假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈨被告葉淑娟、葉宜君均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第32、33頁）：㈠系爭土地為原告與訴外人張文鋒共43人共有，原告應有部分為194093/704480 。現況如下：
1.其上同區段697 建號建物，即系爭15巷16號房屋，為葉林月桂於40年12月1 日辦理建物第1 次登記，並辦理系爭土地之地上權登記，現占有使用人為被告高郁潔。
2.其上同區段699 建號建物，即系爭15巷8 號房屋，為被繼承人謝祖祥辦理建物第1 次登記，於40年12月10日以菜寮字第
723 號辦理系爭土地之地上權登記，嗣由謝祖祥之繼承人謝秋芬辦理分割繼承登記為系爭土地之地上權人，現占有使用人為被告許進光。
3.其上同區段696 建號建物，即系爭15巷4 號房屋，林天財辦理建物第1 次登記，另被繼承人陳緞於51年8 月25日以買賣為原因，登記為所有權人，並受讓登記為系爭土地之地上權人，陳緞之繼承人被告陳明珠、謝鴻基、陳鴻輝、陳麗月、謝麗卿、謝麗惠6 人尚未辦理繼承登記，現占有使用人為被告陳明珠等6 人。
4.其上同區段702 建號建物，即系爭15巷22號房屋，為被繼承人鄭新琛辦理建物第1 次登記，於40年12月20日辦理系爭土地之地上權登記，鄭新琛之繼承人鄭耀興尚未辦理繼承登記，現占有使用人為被告鄭罔腰、葉淑娟、葉宜君。
㈡登記地上權之過程：
1.系爭土地於40年間辦理地上權登記時為李瑞軟、楊泉共有，但楊泉早於37年4 月20日死亡，其繼承人直到65年6 月24日始辦理繼承登記。
2.40 年12月1 日葉月桂提出他項權利登記聲請書，存續期間記載「自民國40年11月17日起，無定」，地租「每年白米一百台斤，依照時價計算」以辦理地上權登記，義務人填載「李瑞軟等2 名」，但僅有李瑞軟印文，並無楊泉印文。
3.40年11月17日謝祖祥提出他項權利登記聲請書，存續期間記載「自民國40年11月17日起，無定」，地租「每年蓬萊米一百台斤」以辦理地上權登記，聲請書上僅有李瑞軟印文，並無楊泉印文。
4.40年11月17日林天財提出他項權利登記聲請書，存續期間記載「自民國40年11月17日起，無定」，地租「每年蓬萊米十二坪一百台斤，依照時價計算」以辦理地上權登記，聲請書上僅有李瑞軟印文，並無楊泉印文；42年4 月28日林天財讓渡地上權與陳黃阿好；46年4 月7 日陳黃阿好再將地上權讓渡與陳緞，並辦理移轉登記。
5.40年12月20日鄭新琛提出他項權利登記聲請書，存續期間記載「自民國40年12月1 日起，無定」，地租「每年地租白米一百斤」辦理地上權登記，聲請書上僅有李瑞軟印文，並無楊泉印文。
四、原告主張：如附表所示葉林月桂、謝祖祥、林天財、鄭新琛於40年間辦理地上權登記時，明知系爭土地所有權人並非僅李瑞軟1 人，未取得另名共有人楊泉之繼承人同意，他項權利登記聲請書並無楊泉之簽名或蓋章，即辦理地上權登記，依38年施行有效之民法第819 條第2 項規定，共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，地上權設定當時，共有人楊泉早於37年間死亡，其繼承人為楊丕儀、楊金木、楊維新及楊省三4 人至65年6 月24日始辯理繼承登記，故前開地上權設定違反民法第819 條第2 項規定無效，爰依民法第767 條、第821 條規定，本於所有人地位請求塗銷如附表所示地上權云云。被告則以：地政機關所為之地上權登記，依土地法第43條規定登記有絕對效力，被告基於不動產物權登記之公示外觀及公信原則，善意信賴該地上權登記第三人，依民法第759 條之1 規定，不因原登記之物權不實而受影響等語置辯。茲將本院得心證之理由說明如下：
㈠按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。又35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條、第26條第1 項規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」；「聲請登記，應提出左列文件：一聲請書。二證明登記原因文件。三土地所有權狀或土地他項權利證明書。四依法應提出之書據圖式」。查附表編號1 所示地上權登記，係由被告葉林月桂提出建物登記保證書、建築改良物情形填報表，由李瑞軟與被告葉林月桂一同提出他項權利登記聲請書辦理地上權登記，其上已載明地上權之存續期間、地租計算等情（以上見本院卷一第13至16頁）；附表編號2 所示地上權登記，係由謝祖祥提出建物登記保證書、建築改良物情形填報表，由李瑞軟與謝祖祥一同提出他項權利登記聲請書辦理地上權登記，已載明地上權之存續期間、地租計算等情（以上見本院卷一第49至49頁）；附表編號3 所示地上權登記，係由林天財提出建物登記保證書、建築改良物情形填報表，由李瑞軟與林天財一同提出他項權利登記聲請書辦理地上權登記，已載明地上權之存續期間、地租計算等情（以上見本院卷一第50至53頁）；附表編號4 所示地上權登記，係由鄭新琛提出建物登記保證書、建築改良物情形填報表，由李瑞軟與鄭新琛一同提出他項權利登記聲請書辦理地上權登記，已載明地上權之存續期間、地租計算等情（以上見本院卷一第54 至57頁），前開地上權登記經地政機關審核通過，均合法登記於土地登記謄本他項權利部，現各地上權人分別為葉林月桂、謝祖祥、陳緞、鄭新琛等情，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第73、74、77頁），堪信為真實。又不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力，此觀98年
1 月23日修正公布同年7 月23日施行之民法第759 條之1 第
1 項已明文規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任。查原告主張如附表所示地上權登記有無效之原因，自應負舉證之責。
㈡原告以前述他項權利登記聲請書上僅有李瑞軟之印鑑，未經
其他共有人同意，附表所示地上權設定為無效云云。被告鄭耀興則抗辯：伊小時候就住在那裏，系爭15巷22號房屋係其父鄭新琛向李瑞軟購買，購屋時即有登記地上權，當初是地主李瑞軟蓋了2 排房屋，就是伊左鄰右舍，一起出賣，當初有以白米繳地租給地主等語。本院至現場履勘發現，新北市○○區○○○路○○巷確實為兩排相互對應之建物，有照片、新北市三重地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷三第74、77頁）。再依卷附手抄土地謄本、土地登記謄本所示（見本院卷一第20、58頁），系爭土地原為楊丕儀等6 人共有，嗣38年間楊丕儀、楊金木、楊維新、楊省三將其等所有應有部分110/160 之權利移轉與陳塗樹，39年間陳塗樹將其所有應有部分29/40 之權利移轉與李瑞軟。再新北市○○區○○段○○○ ○號即系爭15巷16號房屋、同區段699 建號即系爭15巷8 號房屋、同區段696 建號即系爭15巷4 號房屋、同區段702 建號即系爭15巷22號房屋均為40年間完成建築，該15巷16號、8 號、22號房屋均以買賣為原因，分別登記與被告葉林月桂、謝祖祥、鄭新琛，有建物登記謄本在卷可參（見本院卷一第216 至222 頁），參酌建物登記時間與系爭土地上權登記時間、登記地上權人均相合一致（見本院卷一第73、74、77頁），則被告主張係李瑞軟建設2 排房屋出售，並同時設定地上權與購屋之人乙節，堪信為真實。
㈢又按各共有人，得自由處分其應有部分，民法第819 條第1
項定有明文，因應有部分乃各共有人對於共有物所有權之比例，共有人處分自己之應有部分，他共有人之應有部分仍然存在，權利不受影響，自無不許各共有人自由處分之理。再共有財產固非得全體共有人之同意，不得私擅處分，惟同意與否，不僅以處分該財產之約據形式上曾否表示為斷，苟有其他明確之事實，足以證明他共有人已經為明示或默示之同意者，則共有人中一人或數人之處分行為，仍不能不認為有效（最高法院19年上字第981 號判例參照）。查系爭土地面積共1839.16 ㎡，共有人眾多，已登記之地上權人亦有24人，以40年間登記之地上權人及其繼受人地上權設定權利範圍均為39.67 ㎡，存續期間均自登記原因發生時起，未定終期，地租均為每年100 臺斤白米計算，可見各地上權人確實係因向李瑞軟購屋，為擔保建物坐落之基地使用安定性而設定地上權至明。又當初李瑞軟取得系爭土地之應有部分，亦是源自楊泉之繼承人楊丕儀、楊金木、楊維新及楊省三4 人，其等對於李瑞軟以其應有部分29/40 系爭土地建築房屋出售他人，應知之甚明。再觀諸被告提出之地稅簿，縱使在楊泉過世37年之後，均蓋有楊泉印鑑、簽名，於53年至55年契約條件下方則有楊維新之印章表示同意等情，此有謝祖祥自41年起至52年繳交地稅之地稅簿可證（見本院卷二第220 至22
1 頁反面），縱楊泉於37年間已過世，其繼承人對於系爭土地設定地上權與購屋之人，並逐年收取地租，足以證明系爭土地共有人或其繼承人明示或默示同意如附表所示最初地上權之設定，殆無疑義。衡諸常情，在土地上興建房屋，工程浩大，土地所有人豈有不知之理，倘非李瑞軟與其他土地共有人間達成分管協議抑或同意交換使用，自不可能任由李瑞軟於共有土地建屋出售，且同時設定地上權之可能。由上述事實相互勾稽，堪認葉林月桂、謝祖祥、林天財、鄭新琛於40年間向李瑞軟購屋後，其等或其等之繼受人陸續居住在系爭土地上如附表所示建物，長達60年以上，本件訴訟之前均無人提出異議，足認葉林月桂、謝祖祥、林天財、鄭新琛確與系爭土地所有權人間就地上權設定之意思表示合致而生效，且如附表所示之地上權設定既經其他土地共有人明示或默示同意，形式上由李瑞軟出面協同辦理登記，亦無不法，原告主張地上權登記有無效原因，請求塗銷登記，自非可採。㈣如附表所示之最初地上權登記均為有效，已認定如前，無論
是房屋繼受人或地上權人之繼承人，或基於買賣、或基於繼承，如附表所示之建物基於合法之地上權設定，為有權使用系爭土地，原告依民法第767 條、第821 條請求被告拆屋還地，亦非有據。
五、綜上所述，原告主張如附表所示之地上權登記有無效之原因，並非可採。從而，原告依民法第767 條、第821 條請求：
1.被告葉林月桂應將附表編號1 之地上權登記塗銷；2.被告葉林月桂應將坐落系爭土地上系爭15巷16號之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體；3.被告高郁潔應自前項土地上系爭15巷16號之建物遷出，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體；4.被告謝秋芬應將附表編號2 之地上權登記塗銷；5.被告謝秋芬應將坐落系爭土地上系爭15巷8 號之建物拆除，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體；6.被告許進光應自前項土地上系爭15巷8 號之建物遷出，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體；7.被告陳明珠、謝鴻基、陳鴻輝、陳麗月、謝麗卿、謝麗惠應將附表編號3 之地上權辦理繼承登記後塗銷該地上權登記；8.被告陳明珠、謝鴻基、陳鴻輝、陳麗月、謝麗卿、謝麗惠應將坐落系爭土地上，系爭15巷4 號之建物拆除，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體；9.被告鄭耀興應將附表編號4 之地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記；10. 被告鄭耀興應將坐落系爭土地上，系爭15巷22號之建物拆除，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體。11. 被告鄭罔腰、葉淑娟、葉宜君應自前項土地上，系爭15巷22號之建物遷出，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第 1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 23 日
民事第三庭 法 官 張瓊華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 23 日
書記官 洪來慧附表：
┌──┬────┬───┬─────┬─────┬────┬────┬───────┬──────┬────┐│編號│登記地上│繼承人│其上建物/ │登記地上權│登記原因│收件年期│收件字號 │登記日期 │登記次序││ │權人 │ │現占有使用│權利範圍 │ │（民國）│ │ │ ││ │ │ │人 │（㎡） │ │ │ │ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤│ 1 │葉林月桂│ │15巷16 號/│39.67 │設定 │40年 │菜寮字第722 號│40年12月10日│0002 ││ │ │ │高郁潔 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤│ 2 │謝秋芬（│ │15巷8 號/ │39.67 │分割繼承│101年 │重登字第118220│101 年6 月14│0000-000││ │原40年間│ │許進光 │ │ │ │號 │日 │ ││ │登記地上│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │權人為謝│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │祖祥） │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤│ 3 │陳縀（原│陳明珠│15巷4 號/ │39.67 │讓與 │51年 │三重字第2446號│51年8 月25日│0007 ││ │40年間登│陳鴻基│陳明珠 │ │ │ │ │ │ ││ │記地上權│謝鴻輝│陳鴻基 │ │ │ │ │ │ ││ │人為林天│陳麗月│謝鴻輝 │ │ │ │ │ │ ││ │財） │謝麗卿│陳麗月 │ │ │ │ │ │ ││ │ │謝麗惠│謝麗卿 │ │ │ │ │ │ ││ │ │（未辦│謝麗惠 │ │ │ │ │ │ ││ │ │繼承登│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤│ 4 │鄭新琛 │鄭耀興│15巷22號/ │39.67 │設定 │40年 │菜寮字第724 號│40年12月10日│0009 ││ │ │（未辦│鄭罔腰 │ │ │ │ │ │ ││ │ │繼承登│葉淑娟 │ │ │ │ │ │ ││ │ │） │葉宜君 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴────┴───┴─────┴─────┴────┴────┴───────┴──────┴────┘