臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第1261號原 告 劉清鐔訴訟代理人 詹素芬律師被 告 楊海婷訴訟代理人 鄭世脩律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國101 年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院101年度司執字第10770號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
確認被告就坐落新北市○○區○○段○○○號土地，暨其上建號○○○區○○段○○○○號建物，即門牌號碼為新北市○○區○○街○號地下一樓之二八（登記日期為民國九十九年七月五日，證明書字號099莊他字第013195號）之普通抵押權所擔保新台幣貳佰萬元之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
被告應返還如附件1所示之原告印鑑及新北市○○區○○段○○○號之土地所有權狀暨坐落前揭土地、建號○○○區○○段○○○○號、門牌號碼為新北市○○區○○街○號地下一樓之二八房屋之建物改良所有權狀予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣兩造間前為婚外情關係，被告一再要求原告離婚，原告不願，被告即爭吵不休，頻頻要求原告將原告名下所有新北市○○區○○段○○○號之土地，暨坐落於前揭地號即門牌號碼為新北市○○區○○街○ 號地下一樓之28之房屋（下稱：系爭房地）設定抵押權予被告，原告受不了被告反覆糾纏，只好申請印鑑，陪同被告至地政辦理抵押權設定。當時原告將印鑑章、前揭土地及建物所有權狀均交付予被告，被告自行填寫土地、建築改良物抵押權設定契約書，實則兩造間不存有借貸關係。豈料被告竟謊稱原告對其負債新臺幣（下同）200萬元，據此聲請鈞院為100年度司拍字第602號民事裁定，現由鈞院民事執行處以101 年度司執字第10770號執行在案。
（二）按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行法第14條第2 項定有明文。查本件被告所持裁定拍賣抵押物裁定之執行名義，無確定判決同一效力，而因原告從未曾向被告借款，則被告所稱原告對被告負債200 萬元既不存在，原告自得提起本件債務人異議之訴，請求將鈞院101 年度司執字第10770 號之強制執行程序撤銷，實屬有據。
（三）次按民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之」。經查，因系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，則從屬於主債務之抵押權失所附麗，則原告依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。再者，被告取走原告所有印鑑章及系爭建物改良所有權狀，遲未歸還，則原告亦得依民法第767條規定，請求被告返還。
（四）再按最高法院98年度台上字第1265號民事判決明載：「按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。本件被上訴人既自認系爭抵押權設定登記係為擔保借款…，則系爭抵押權設定登記所擔保之債權係『借款債權』…而上訴人否認兩造間有任何借貸，提起本件消極確認之訴，求為確認被上訴人對上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上說明，被上訴人就其與上訴人間有系爭抵押權所擔保之（借款）債權存在之原因事實，自應負舉證責任」。則查，被告雖辯稱其借貸款項予原告，原告否認之，蓋在婚外情期間均為原告資助被告，原告從未曾向被告借貸任何款項。況被告在鈞院101年度司執字第10770號強制執行事件中，未曾提出任何債權證明文件，足證兩造間確無借貸關係存在。
（五）聲明：1.臺灣板橋地方法院101 年度司執字第10770 號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷；2.確認被告就坐落新北市○○區○○段○○○號土地暨其上○○○區○○段○○○○號建號建物，即門牌號碼為新北市○○區○○街○ 號地下一樓之28房地（登記日期為99年7 月5 日，證明書字號
099 莊他字第013195號）之普通200 萬元之抵押權所擔保之債權不存在；3.被告應將前項抵押權登記塗銷；4.被告應返還如附件1 所示之原告印鑑、新北市○○區○○段○○○號之土地所有權狀暨坐落前揭土地，建號○○○區○○段○○○○號，門牌號碼為新北市○○區○○街○號地下一樓之28房屋之建物改良所有權狀予原告。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）查本件係一般普通抵押權設定，並非本金最高限額抵押權設定，無庸被告舉證對於原告存有若干數額之實際債權，則被告無庸檢附任何債權憑證，僅依抵押權設定契約書上載100 年5 月25日之借貸契約即為已足。而被告係經年累月供給原告金錢，有被告於上海商業銀行楊梅分行歷次提領紀錄，總金額高於300 萬元以上。又原告親筆書明：「退休前一年簽500 萬元本票，法院公證。退休金500 萬元匯入楊海婷戶頭絕無異議」。苟原告未長期接受被告生活金援資助，原告何須書立此文書，且亦由原告庭呈於鈞院
101 年易字第1054號妨害家庭乙案供作原被告通相姦之事證。
（二）次查，本案既經法院就普通抵押權審酌相關登記事項而為裁定，豈容原告空口辯駁。至於原告所主張上開親簽文書係安撫虛偽乙節，被告試問無論任何人，對於簽立乙紙承諾書，內容略謂願意簽立積欠500 萬元之債務，試問孰願簽名其上、簽名後而後謂全係虛偽玩笑，無庸負責。況兩造尚且共同慎重至新北市新莊地政事務所辮理抵押權設定登記，就此變態事實，應由原告負舉證責任。綜上所述，本件所謂債權原本，應即抵押權設定契約書上所謂100 年
5 月25日借貸契約，條件約定：「1.清償日期無、2.利息：無、3.遲延利率：無」等將所有借貸契約之要件，具備登記於土地登記謄本之上。
（三）聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張坐落新北市○○區○○段○○○號之土地，暨其上門牌號碼為新北市○○區○○街○號地下一樓之28之房屋（下稱：系爭房地）為其所有，嗣於99年7月5日以借貸為由而設定登記抵押權為普通抵押權予被告，擔保債權金額則為200萬元，被告其後並向本院聲請拍賣系爭房地，經本院以100年度司拍字第602號裁定准予拍賣，現由被告聲請本院以101年度司執字第10770號事件強制執行等情，業據提出本院以
100 年度司拍字第602號裁定、本院民事執行處函等影本為證，並有本院101年度司執字第10770號強制執行卷影本及新北市新莊地政事務所101年4月12日新北莊地籍字第1013626258號函暨檢附登記申請書1份在卷可參，被告就此亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。再原告復主張被告對原告之系爭抵押債權並不存在，被告則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為系爭抵押債權是否存在？原告訴請確認系爭抵押債權不存在，是否有理由？原告訴請撤銷系爭強制執行程序，是否有理由？原告訴請塗銷系爭抵押權登記及請求返還印鑑、房地所有權狀，是否有理由？茲分別論述如下。
四、原告主張系爭抵押債權不存在等語，被告則辯稱系爭抵押債權存在，兩造間有借貸關係等語。則按消極確認之訴，應由被告負立證責任（最高法院19年上字第385號判例參照），是如被告欲主張兩造確有債權存在，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。次按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。準此，登記為普通抵押權，則抵押人主張抵押債權不存在或未發生，則抵押權人自負有舉證證明抵押債權存在之責任。查被告固辯稱兩造間有借貸關係存在等語，然迄至本件言詞辯論終結時，均未據被告提出兩造間借貸關係存在之相關資料以供本院審酌，其所辯已非無疑。至被告固另辯稱本件係一般普通抵押權設定，並非本金最高限額抵押權設定，無庸被告舉證對於原告存有若干數額之實際債權，則被告無庸檢附任何債權憑證，僅依抵押權設定契約書上載100年5月25日之借貸契約即為已足等語，然普通抵押權係從屬於債權之權利，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（參照最高法院89年台上字第1086號判決）。故普通抵押權人縱然得於非訟程序中聲請拍賣抵押物，惟抵押債權是否存在發生爭執時，仍應於訴訟程序中解決，尚難僅因已為普通抵押權之設定登記，遽認抵押債權存在。且衡諸社會一般交易經驗，借款款項之交付與抵押權設定之時點要無必然一致之情形，此因抵押權設定需要相當時日，且或許因為債權人並無大筆款項得於一時支付，或許因為債務人並無於一時間取用全數款項以為應急之必要，是抵押債權非謂必於設定當日全數交付如受抵押權之擔保。則舉重以明輕，既設定抵押權猶不足證明抵押債權存在，則兩造所簽立之抵押權設定契約，更不必然能做為原告借得系爭抵押債權之證明，是被告上開所辯，自不足採，故原告主張未曾積欠系爭抵押債權之事實，應可認定。
五、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1922號判例參照）。原告提起本件確認之訴，請求確認其與被告間系爭抵押債權200萬元不存在，則原告與被告間系爭抵押債權存否，確處於不明確之狀態，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，且此項危顯係得以對於被告之確認判決除去，應認原告提起本件確認之訴，請求確認其與被告間就系爭抵押債權關係不存在，有確認之利益。則查，如前所述，原告主張系爭抵押債權200萬元之債權不存在屬實，從而原告訴請確認被告就坐落新北市○○區○○段○○○號土地，及其上○○○區○○段○○○○號建號建物、即門牌號碼為新北市○○區○○街○號地下一樓之28房地（登記日期為99年7月5日，證明書字號099莊他字第013195號）之普通抵押權所擔保之200萬元債權不存在，為有理由，應予准許確認。
六、再按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查系爭強制執行事件，為被告以本院100年度司拍字第602號拍賣抵押物裁定之執行名義，據以對原告聲請系爭強制執行，則本院100年度司拍字第602號裁定係不具有與確定判決同一之效力之非訟事件裁定，是原告自得於該裁定之執行名義成立前，就債權不成立之事由，於強制執行程序終結前提起異議之訴至明。而系爭抵押債權並不存在，已如前述，且系爭強制執行程序尚未終結，則原告依強制執行法第14條第2項規定訴請撤銷系爭強制執行程序，於法有據，為有理由，應予准許。
七、又按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」。查系爭抵押債權不存在，則按抵押權之成立，以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，在抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者應屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，因未取得抵押權；就抵押人而言，自得本於所有權妨害排除請求權請求塗銷該抵押權登記，就第3人而言，因債權人無債權可資讓與，第3人無從依信賴抵押權登記，而主張受讓債權以取得該形式存在之抵押權，此為抵押權從屬性之當然結果。另抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決意旨參照）。是系爭抵押權因系爭抵押債權不存在而無從附屬成立，自屬無效，已如前述。系爭房地目前登記有系爭抵押權存在，自屬影響妨害原告系爭房地之所有權能，原告自得請求除去塗銷系爭抵押權之登記。從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。另被告既無證據證明其有何取得如附件1所示之原告印鑑，及新北市○○區○○段○○○號之土地所有權狀暨坐落前揭土地、建號○○○區○○段○○○○號、門牌號碼為新北市○○區○○街○號地下一樓之28房屋之建物改良所有權狀之合法權源，是原告請求被告應返還上述印鑑及土地所有權、建物改良所有權狀予原告，亦非無據，應俱予准許。
八、綜上所述，系爭抵押債權不存在，則系爭抵押權即無從附屬成立，自屬無效，已如前述，系爭土地目前登記有系爭抵押權存在，自屬影響妨害原告系爭土地之所有權能，原告自得請求除去塗銷系爭抵押權之登記，從而，原告依民法第767條第1項規定，請求：1.臺灣板橋地方法院101 年度司執字第10770號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷；2.確認被告就坐落新北市○○區○○段○○○號土地暨其上○○○區○○段○○○○號建號建物，即門牌號碼為新北市○○區○○街○號地下一樓之28房地（登記日期為99年7月5日，證明書字號099莊他字第013195號）之普通200萬元之抵押權所擔保之債權不存在；3.被告應將前項抵押權登記塗銷；4.被告應返還如附件1所示之原告印鑑、新北市○○區○○段○○○號之土地所有權狀暨坐落前揭土地，建號○○○區○○段○○○○號，門牌號碼為新北市○○區○○街○號地下一樓之28房屋之建物改良所有權狀予原告，為有理由，均應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
書記官 張傑琦