臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第252號原 告 游陳愛卿訴訟代理人 翁顯杰律師被 告 林義山訴訟代理人 謝岳龍律師
曹珮怡律師上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國101 年8 月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文臺灣板橋地方法院一百年度司執字第一二二四五二號清償票款事件之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告前持原告簽發之本票聲請准許強制執行，經本院以100
年度司票字第2084號民事裁定命為原告於民國98年2 月24日簽發本票內載憑票交付聲請人新臺幣（下同）200 萬元，其中之1,353,740 元及自99年8 月4 日起至清償日止，按年息
6 ％計算之利息，得為強制執行確定。嗣被告執以聲請強制執行，因未獲受償而由本院核發100 年11月14日板院清100司執菊字第98370 號債權憑證。其後被告再執上開債權憑證為執行名義，向本院聲請就原告所有坐落於新北市○○區○○○段○○○○○號土地上門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○ 巷○○號之未登記建物為強制執行，經本院以100 年度司執字第122452號受理後，已完成查封鑑價程序，待進行拍賣之中。惟系爭本票上業經本院記載已於99年8 月3 日因99年度司執衷字第15842 號執行受償2,894,273 元（其中執行費部分為22,632元），已逾系爭本票應受償本利金額2,185,000 元〔200 萬元×6 ％×（98.2.24 ～99.8.3）+200萬元〕，故上開強制執行執行名義所請求之債權已獲清償，爰請求撤銷本院100 年度司執字第122452號強制執行程序。
㈡對於被告抗辯主張之意見：
⒈本件係以本票為執行名義，而非以借貸關係為執行名義，
是以本票上所記載之金額及利息業已受償完畢，縱被告主張債權仍有未受清償，亦需另行取得執行名義，始得據以聲請強制執行，而非以本件已受清償之本票代之。
⒉本件原告並未向被告借貸，而是其子即訴外人游順安向被
告借貸200 萬元，由原告擔任物上保證人，提供所有座落新北市○○區○○○段○○○○號之土地設定最高限額抵押權
360 萬元，借貸關係實係存在於游順安與被告間。⒊訴外人游安順只收到現款354,472 元，及由被告代償二筆
分別為1,010,000 元及312,164 元之債務，合計為1,676,636 元。借款時被告預扣利息180,000 元，代書仲介費120,000 元及辦理抵押設定費用23,364元，則被告假借名義，巧取利益，有違民法第206 條之規定，故上述預扣利息、代書仲介費、辦理抵押設定費用皆不屬於借貸債務範圍內。另游順安復分別於98年6 月2 日及同年6 月11日各分別清償3 萬元，合計6 萬元，均依指示匯至與被告共同貸放的業主余宗旭，是以該借貸債務賸餘本金應僅有1,616,636 元。
⒋系爭借款並無違約金之約定，被告實係利用原告不識字之
情形，未知會原告即私自在抵押權設定書上加註抵押權擔保範圍包括每萬元30元計算之違約金，及每月利率為0.3％之利息。
⒌縱認有違約金之約定，然被告於99年2 月26日本院99年度
司執字第15842 號聲請拍賣上述抵押物，已受償2,894,273 元，其中包括利息及違約金，然該違約金經換算年利率高達109.5 ％，200 萬元之借款一年需支付違約金高達2,190,000 元，已逾本金數額，顯然過高，應予酌減，參酌房地銷售定型化契約條款，違約金最高不得逾總價之15 ％ 及年利率最高不得逾年息20% ，則本件利息及違約金二者合計，應不得逾每年利率20％才合理（即票據年息6 ％，違約金年利率14％）。若依此計算利息及違約金，期間351 日（即98.8.18 ～99.8.9），其金額為310,926 元（1,616,636 元×20％×351 ／365 ），加上本金1,616,636 元，合計1,927,562 元；而被告經強制執行程序已受償2,894,273 元，已逾本金加利息及違約金之數額，故本件債務實際上業已清償完畢。另被告於臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第28216 號案件偵查中，亦聲明放棄違約金及利息之請求。
㈢為此聲明：臺灣板橋地方法院100 年度司執字第122452號強制執行事件程序，應予撤銷。
二、被告抗辯主張：㈠原告與游順安於98年2 月24日向被告借款200 萬元，原告除
與游順安共同簽發面額200 萬元本票交付被告外，同時亦將原告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○號土地設定擔保債權金額為360 萬元之最高限額抵押權予被告，作為借款之擔保。其後原告屆期未返還上開借款，被告乃行使抵押權依法聲請拍賣前揭土地，並由本院98年度司拍字第1441號裁定，裁定准予拍賣系爭土地在案，經被告持上開裁定為執行名義聲請為強制執行，經本院99年度司執字第15842 號拍賣抵押物強制執行程序執行後，受償2,894,273 元（其中22,632元為執行費) 在案。惟在上開拍賣抵押物執行程序終結後，被告所有之200 萬元借款債權，仍有部分債權計1,353,740元未受償，是被告乃繼續持原告所簽發之系爭本票，向本院聲請為本票強制執行之裁定，並由本院以100 年度司票字第2084號裁定准予本票強制執行在案，被告再持上開本票裁定為執行名義，聲請就原告之財產為強制執行，復經本院以
100 年度司執字第98370 號強制執行程序進行執行，惟因當時查無原告財產可供執行，遂由本院於100 年11月14日發給
100 年度司執字第98370 號債權憑證，嗣被告再執為聲請本件強制執行之執行名義。故原告主張被告債權已因清償而消滅云云，顯然與事實不符。
㈡原告係授權其子游順安簽立借據向被告林義山借貸200 萬元
，故為消費借貸法律關係之借款人，且經原告簽收如數金額無誤。被告因原告屆期未返還上開200 萬元借款，聲請拍賣抵押物後，尚有1,353,740 元之債權未受償，乃繼續持原告為擔保200 萬元債權所簽發之系爭本票，聲請本票強制執行，並在取得債權憑證後，另查報原告游陳愛卿其他財產，聲請再予強制執行，於法並無不合。而兩造既為系爭本票之直接前後手，原告即應受基礎借貸法律關係所拘束。
㈢本件原告與被告就上開200 萬元借款，約定利息為每月6 萬
元，原告在辦完抵押設定手續之7 、8 天後，方由代書轉交被告三個月的利息18萬元，此乃原告出於還款誠意始交付3個月即18萬元利息，而非被告在交付款向之初即預扣利息，是以本件借款本金自不應扣除上開18萬元利息。另代辦費12萬元係原告委託他人即代書陳宏宇尋覓金主的服務費用，而設定抵押費用23,364元，則為代書協助原告設定抵押權所需繳納之地政規費、契稅、塗銷設等費用，屬原告與游順安與第三人即代書陳宏宇間的債權債務關係。是以縱使證人陳宏宇有收受上開143,364 元費用，亦與被告無涉。
㈣兩造確有違約金之約定，並記載於所簽立的抵押權設定契約
書，原告主張本件並無違約金的約定云云，顯然與事實不合。
㈤原告分別於98年6 月2 日及同年6 月11日各匯款3萬 元予余宗旭之款項，為利息之給付而非本金之清償。
㈥被告未於另案刑事偵查中放棄違約金及利息之請求權。而本
件原告雖主張本件有違約金過高的情事，然原告並未於「訴之聲明中」表明本件應為如何之違約金酌減，或請求鈞院確認何部份之違約金債權不存在，其主張已有不足之處。又法院既應受原告聲明所拘束，而無法為訴外之裁判，是本件原告縱使有主張違約金酌減之攻擊，法院亦無法在得出心證後於主文顯示，因此原告請求違約金酌減部分，法院實無從予以審理。再者本件被告與原告所約定的借貸期間為3 個月，性質屬短期借貸，而原告所有之系爭土地面積只有45.95 平方公尺面積狹小價值不高，且作為抵押物之土地上尚有未辦理保存登記建物（即系爭建物）而非單純之空地，是原告所提供作為200 萬元借款擔保之不動產，其經濟價值並不高，且依據一般社會生活經驗，為促使債務人遵期清償，債權人自將約定較高額之違約金計算，應為已有多次借貸經驗之原告及游順安所能預見。再者，原告亦未證明被告有趁其用錢孔急，或有對其施以強暴、脅迫等不法情事，而原告之子游順安先前對被告林義山所提出之詐欺與重利罪告訴乙案，復為臺灣板橋地方法院檢察署對被告林義山為不起訴處分確定在案（見臺灣板橋地方法院檢察署99他字4892號卷、99偵字28216 號卷），顯見原告是在充分考量其自身財務狀況、還款能力下所為之自由意志決定，基於契約自由原則，不應過渡干涉當事人私經濟生活之安排。故兩造違約金約定本為促使原告依約誠實履行，倘若原告依約履行，即不致有違約金發生之情事，茲原告借得款項在前，嗣後違約並抗辯違約金過高，而請求酌減，實有違兩造基於契約自由原則締結系爭契約之精神，並將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。是衡酌兩造經濟能力、違約時所受損害之程度等主、以及自由意識及平等地位自主決定主、客觀因素，並參酌上開最高法院說明，應認該違約金之約定並無過高之情形。
㈦為此聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張被告執以聲請本件強制執行之本票，其上前經本院
記載已於99年8 月3 日因99年度司執衷字第15842 號執行受償2,894,273 元（其中執行費部分為22,632元）乙節，業經本院依職權調取本院100 年度司執字第122452號清償票款事件執行卷（下系爭執行事件）內所附發票人為原告及訴外人游安順、發票日為98年2 月24日、未記載到期日、金額200萬元之本票乙紙可稽，並為被告所不爭執，堪認屬實。而被告則抗辯主張系爭本票係訴外人游順安偕同原告向其借款
200 萬元所簽發之擔保票據，前雖經強制執行然未獲完全清償，而再執以聲請為本件強制執行云云。
㈡經查：
⒈被告主張原告與游順安於98年2 月24日向伊借款200 萬元
，其2 人除共同簽系爭本票交付被告外，同時亦將原告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○號土地設定擔保債權金額為360 萬元之最高限額抵押權予被告作為之擔保乙節，業據被告提出借據、本票各乙份為據（以上均影本，參本院卷第19頁、第31頁），並有原告提出之抵押權設定契約書節印本可證（參本院卷第12頁、第13頁）。雖原告辯稱其僅係擔任游順安向被告借款之物上保證人，並未向被告借貸云云；惟原告因不識字，故上開借據及本票上原告之簽名，均係游順安於原告在場之時經原告之授權所代簽，並由原告本人自蓋指印，此經證人游順安到庭證述明確（參本院卷第44頁至第45頁），而證人游順安為原告之子，諒無故為不利原告證述之理，自堪認此部分不利原告之證述屬實。且原告所提出之抵押權設定契約書亦記載原告為「義務人兼連帶債務人」、游順安為「連帶債務人」，核與上開借據及本票記載之情形吻合，是以原告陳稱僅為物上保證人而非借款人，系爭借貸關係僅存在於被告與游順安之間云云，顯無可採，則被告主張被告與游順安均為本件借款之借用人乙節，足認屬實而可為認定。
⒉又被告以原告屆期未返還上開借款，乃提出系爭本票而行
使抵押權向本院聲請拍賣前揭土地，經本院以98年度司拍字第1441號裁定准予拍賣抵押物，被告遂持上開裁定為執行名義聲請為強制執行，經本院99年度司執字第15842 號拍賣抵押物強制執行程序執行後，受償2,894,273 元（其中22,632元為執行費），尚有1,353,740 元之債權尚未受償，並由本院於系爭本票上記載已於99年8 月3 日因99年度司執衷字第15842 號執行受償2,894,273 元（其中執行費部分為22,632元）之內容；嗣被告再持系爭本票向本院聲請為本票強制執行之裁定，並由本院以100 年度司票字第2084號裁定准予本票強制執行在案，被告再持上開本票裁定為執行名義聲請就原告之財產為強制執行，復經本院以100 年度司執字第98370 號強制執行程序進行執行，惟因當時查無原告財產可供執行，遂由本院於100 年11月14日發給100 年度司執字第98370 號債權憑證，嗣被告再執為聲請本件強制執行之執行名義等情，亦經被告提出系爭本票、本院99年度司執衷字第15842 號99年9 月27日強制執行金額計算書分配表為證（以上均影本，參本院卷第20頁、第21頁），復經本院依職權調取本院99年度司執字第15842 號拍賣抵押物執行卷宗及系爭執行事件卷宗查證屬實，亦堪認為真正。從而被告對原告之系爭本票債權，是否業因本院99年度司執字第15842 號之執行受償而清償完畢，端為本件審認之關鍵。
⒊查被告主張系爭本票係原告為擔保其與游順安對被告之借
款債務而簽發乙節，為原告所不爭執（參本院卷第10頁），核亦與證人游順安之證述相符，堪認屬實。則系爭本票雖經本院於99年度司執字第15842 號執行後加註已於99年8 月3 日受償2,894,273 元（其中執行費部分為22,632元）之內容，然兩造既為系爭本票之直接前後手，原告自應受其票據原因關係之金錢消費借貸關係所拘束，是以原告所負系爭本票票款債務是否業因執行而清償完畢，仍需視系爭本票所擔保之原告與游順安對被告之金錢消費借貸債權是否已清償完畢而定。
⒋證人即受游順安委託辦理本件借款與抵押權設定事宜代書
陳宏宇，到場證稱原告與游順安借款之金額為200 萬元，該筆款項係由被告交予伊，伊按游順安之指示為其代償積欠他人之101 萬元及312,164 元債務，另游順安與被告約定先扣除3 個月利息180,000 元，伊乃連同游順安應付之代書服務費及相關規費143,364 元扣除後，將餘款354,472 元交付予游順安等語明確（參本院卷第54頁至第56頁），核與證人游順安證陳向被告借款金額為200 萬元，扣除代償其積欠他人之債務101 萬元及312,164 元、代書服務費及相關規費143,364 元及3 個月利息18 萬 元後，由代書陳宏宇將餘款354,472 元交付予伊等情合致（參本院卷第45頁至第46頁），復與原告所提出代書服務費及相關規費明細表及陳宏宇代書事務所人員手寫之扣除明細相符（參本院卷第14頁、第15頁），堪認屬實。上開經扣除之代償債務、利息與代書服務費及相關規費等款項金額，雖未實際交付予游順安及原告，惟此既係經借款人游順安同意用以代償債務、繳付應負擔之費用及支付利息，自為依借款人之指示為其利益而為處分，仍應屬被告交付之借款範圍。是以原告主張上開扣除金額不屬於借貸債務範圍內云云，容非可採；被告主張原告及游順安向其借得款項之金額為200 萬元乙節，堪為採信而足認屬實。
⒌又原告雖主張分別於98年6 月2 日及同年6 月11日各清償
3 萬元，合計6 萬元云云，惟證人游順安到庭明確證稱此
6 萬元係支付第4 個月之利息等語（參本院卷第44頁背面），核與被告之主張相符，足見原告所為上開清償主張並非真實，自委無可採。再者被告主張本件借款清償期約定為借款後三、四個月，惟伊同意屆期如被告無法清償，只要按月繳付利息即可延後清償等情，核與證人陳宏宇證述兩造約定清償期為3 個月大抵合致（參本院卷第55頁背面）；而被告雖主張兩造未約定清償期云云，然衡諸兩造原素不相識，苟謂被告出借200 萬元之鉅款卻未約定清償期，徵諸社會一般情況實有違事理，已難遽信，而原告就此復未能舉證以實其說，自無足採信。是以被告主張本件借款清償期約定為借款後三、四個月，惟如被告無法清償，可以按月繳付利息方式展延清償期等情，堪信屬實而足可認定。而原告及游順安於98年6 月11日以後即未再繳付利息，此為兩造不爭執之事實，雖兩造均未明確主張交付借款日期，然參酌被告於本院99 年 度司執字第15842 號執行事件中，主張對原告之利息債權自98年8 月18日起算之情形（參上開執行卷宗第109 頁債權計算書，及同卷第
119 頁分配表），堪認系爭借款之清償期應至原告與游順安不再支付利息後之98 年8月17日屆至。從而原告與游順安既於清償期屆至未為依約還款，則被告所主張原告屆期未清償之違約事實自堪認定。
⒍而系爭抵押權設定契約書上，確有違約金每萬元每日新臺
幣30元之記載，此有原告提出之土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（參本院卷13頁）。原告雖主張借款之時兩造並無違約金之約定，上開抵押權設定契約書於伊與游順安簽名時，其上違約金欄係屬空白，而為被告未經知會即擅自加註云云，證人游順安亦附和其詞而為相同內容之證述（參本院卷第45頁）。惟證人游順安與原告為母子，具直系血親之密切親誼，並同為借款人而為本件之利害關係人，其所為有利原告之證述是否屬實，自難予以遽信。且證人陳宏宇於本院審理時，明確證稱兩造於借款時確有違約金之約定，上開抵押權設定契約書上違約金欄之記載係以電腦事先繕打完成後，再由原告及游順安簽名等語（參本院卷第54頁至第55頁），與原告之主張相左，而與被告之抗辯主張合致。又系爭抵押權設定契約書原本核與原告所提出上開抵押權設定契約書節本（參本院卷第12頁、第13頁）相符，該契約書原本表格內有關文字之記載，除簽名及蓋章部分外，均為電腦列印，全份列印墨色一致，未見有以空白表格套印之明顯情形，此經本院依職權向新北市三重地政事務調取系爭抵押權設定契約書勘驗明確，並製有筆錄在卷可稽（參本院卷第56頁），核亦與證人陳宏宇證述該契約書係係以電腦事先繕打完成後再交原告與游順安簽名蓋章，且不可能在簽名後再為套印，蓋如此無法列印等語相符（參本院卷第54頁背面），且原告就此亦未提出其他積極事證以為證明，自難認其此項主張為真實。是以兩造間確有上開違約金條款之約定，應堪認定，從而被告以原告屆期未清償之違約事由，依其於前述拍賣抵押物執行事件之主張原告應自本件借款清償期屆至後之
98 年8月18日起給付違約金乙節，於法自屬有據。又原告主張被告於臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第28216號案件偵查中已聲明放棄違約金及利息之請求云云，為被告所否認，經本院調取上開偵查卷宗查證結果，亦無被告表示放棄違約金及利息請求之事證資料，是以原告此項主張即乏所據而難認為真實，自不足採取。
⒎按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250 條第1 項、第2 項及第252條分別定有明文。次按約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準，最高法院著有79年台上字第1612號判例可循。是以被告辯稱兩造應受違約金約定之拘束，不得酌減云云，尚不足取。又債務人異議之訴，係債務人在實體上有所主張，而請求排除執行名義執行力之救濟方法；本件原告主張兩造約定之違約金過高，而請求依第252 條之規定酌減，係於實體上就兩造間債權債務關係有所主張，並據以請求排除系爭本票裁定執行名義之執行力，縱未於其訴之聲明中表明請求酌減之旨，依前開之說明仍得據此提起債務人異議之訴，本院並應依法為實體上之審理。是以被告抗辯主張原告就違約金酌減主張不足，及未於訴之聲明中表明酌減之旨，法院如予以審理即為訴外裁判云云，非有理由而無可採。
⒏查依系爭抵押權設定約定書記載，違約金為每萬元每日30
元，已如前述，依此換算，其週年利率為109.5 ％（計算式為30×200 ×365 ÷2,000,000 ＝1.095 ），相較民法第205 條所定最高利率之限制20％，顯為過高，且於不足
1 年之期間，其違約金累積金額即已逾本金，益見並非合理，原告請求酌減核屬有據。本院審酌被告自承上開借款為其與訴外人余宗旭合資貸放（見本院卷43頁），且未主張上開借款如能按期受償時，有何具體運用收益規劃，而原告之違約情事係借款屆期未為清償，是被告因被原告遲延給付所受損害額，除受有利息損失外，尚難認有其他損害，另參酌國內貨幣市場利率已大幅調降，應認被告就上開借款如期取回所得享有之利益，為相當於借款金額利息之收益。而衡諸一般銀行尚以約定利息之10％或20％計付違約金，縱以法定最高利率20％計算，亦僅約定年息2 ％或4 ％之違約金。又兩造就系爭借款固約定利息為每月6萬元，預扣3 個月18萬元，已如前述，惟依上開抵押權設定契約書內容，其上利息欄之記載為「無」，參酌證人陳宏宇證稱其於承辦系爭借款業務時，向游順安及原告說明一般貸款都會約定不繳利息或本金就要有違約金之約定，本件約定違約金每萬元每日30元，換算結果為原利息之3倍，經游順安及原告同意後即據以辦理等語（參本院卷第55頁），足認兩造就系爭借款係約定於原告不再支付利息後，即應給付違約金而無庸再支付利息。本院綜合上開情形，參酌於原告逾期未為清償後，被告依兩造間約定雖已不得請求給付借款利息，然就原告為擔保本件借款所簽發之系爭本票部分仍得依票據法第28條第2 項之規定請求給付以週年利率6 ％計算利息，及本件借款債權設定有抵押權之物上擔保，其承擔之借款風險尚可侷限在一定程度之情形，認系爭債權約定以週年利率109.5 ％計算違約金，應屬過高，應比照原約定利息之利率即週年利率36％（計算式：60,000元×12÷2,000,000 元＝0.36），加計比照民法第203 條所定法定利率5 ％，再扣除被告於逾期未為清償後得依擔保本票請求以週年利率6 ％計算之票款利息利率，即以本金之週年利率35％為違約金之金額屬合理（計算式：36％＋5 ％－6 ％＝35％）。循此計算，被告於本院99年度司執字第15842 號執行事件中，所主張自98年
8 月18日起至99年8 月3 日止之351 日期間之違約金應為673,151 元（計算式：2,000,000 元×35％÷365 ×351＝673,151 元，元以下四捨五入）。而被告於上開執行事件中，就借款債權部分分配受償金額為2,871,657 元，此有分配表及本院99年12月9 日板院輔99司執衷字第15842號函可稽（參本院99年度司執字第15842 號執行卷第119頁、第138 頁），已逾當時未受償之債權本金2,000,000元、票款利息115,397 元（參本院99 年 度司執字第15842 號執行卷宗第109 頁之債權計算書，及同卷第119頁之分配表）與如上認定違約金673,151 元之合計總金額2,788,548 元（計算式：2,000,000 元＋673,151 ＋115,397 元＝2,788,548 元），是以被告對於原告及游順安之借款債權，已因上開強制執行完全受償而歸於不存在。則其基礎原因法律關係之借款債權既已不存在，作為擔保之系爭本票債權自亦因清償而同歸於消滅。
㈢綜上所述，被告對於原告之系爭本票債權，業因本院99年度
司執字第15842 號執行程序全部受償而不存在。從而作為本件執行名義之本票債權於執行名義成立後，已因全部清償而有消滅債權人請求之事由發生，原告據以提起債務人異議之訴，求為判決本院100 年度司執字第112452號清償票款事件之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。
四、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法並所援用之證據，經斟酌後核與判決結果已無影響，爰無再予一一論述之必要，併予指明。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
書記官 林瓐姍