臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第2565號原 告 趙添財訴訟代理人 黃重鋼律師
林詠嵐律師被 告 黃世良訴訟代理人 王子文律師
賴麗容律師上列當事人間請求給付合夥盈餘事件，經本院於民國102 年7 月
9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告於民國97年6 月間得知臺北縣新莊市（即改制後新北
市○○區○○○路○ 段○○號1 樓房屋之原屋主即訴外人李秉哲有意出售，經原告研判該不動產將來轉售應有獲利空間，乃與被告先初步達成口頭協議，再於97年10月6 日簽訂合夥投資協議書，兩造達成協定內容如下：①被告出資40萬元為頭期款向李秉哲購買系爭不動產，其餘價金差額則由被告向銀行申貸，②原告出資墊付為使系爭不動產增值，利於轉售交易之裝潢費、原房客提前搬遷之租金及應給付訴外人啟皓不動產公司（下稱啟皓公司）營業員之獎金。③被告出售系爭不動產之價額需經雙方同意認可。④雙方同意委由啟皓公司負責系爭不動產買進及賣出之仲介業務（即銷售管理），並以被告出售系爭不動產價額之3%~4% 作為支付啟皓公司之仲介費用。⑤被告出售系爭不動產所得之價金，扣除一切成本後所得之盈餘由雙方各得半數，如為虧損，亦由雙方平均負擔。是兩造達成上開合夥投資協定後，即由被告委任啟皓公司為仲介，於97年7 月14日向原屋主李秉哲購買系爭不動產，並於同年12月26日再出售予訴外人詹玉雲，是依約被告應給付原告合夥協議之盈餘，被告雖曾支付原告仲介費及先前所代墊之裝潢款項1,028,000 元，然依合夥投資協議書之約定，該建物售出之總價扣除購入成本及相關仲介、雜支費用後為2,797,500 元，被告尚須支付原告合夥協議盈餘1,398,700 元，是原告依兩造合夥投資協定之約定請求被告依約給付半數之獲利1,398,700 元，核屬有據。
㈡又被告買入系爭不動產後，為增加其價值及賣相，原告僱用
訴外人許明發進行裝潢及水電工程，以現金支付裝潢費用228,000 元。又被告購買系爭不動產時，尚有房客居住其內，為促請其儘快遷出以利被告轉售，原告請房客遷居至原告之二嬸黃少華住處，並代房客支付二個月租金共計50,000元予黃少華。另被告因系爭不動產應支付訴外人啟皓公司該次仲介費用276,000 元，其中啟皓公司之業務員林政緯可領得73,660元之業績獎金（即佣金），然被告根本未曾支付該筆276,000 元之仲介費，故原告代被告墊付73,660元之業績獎金予林政緯，此有林政緯之獎金計算明細表及其收受獎金之匯款單據可證。綜上，原告有實際出資共計627,660 元，尚超過被告之實際出資40萬元，衡情豈有仲介業者會代客戶墊付裝潢費用、前房客之搬遷租金費用與業務員獎金之理？足見兩造確有合夥投資關係存在，原告係以個人地位合夥投資，被告辯稱原告並無出資、兩造間無合夥關係云云，與事證不符，即無可採。
㈢原告僅為合夥人，並非系爭不動產交易之仲介，自無不動產
管理條例第19條之適用，蓋原告雖為啟皓公司之負責人，然原告個人與啟皓公司之人格各自獨立，原告以個人名義所為之法律行為與啟皓公司無關，況原告並無擔任本案不動產銷售之仲介，自不能以啟皓公司受任為系爭不動產銷售之仲介，即稱原告為系爭不動產銷售之仲介，此觀被告向原屋主李秉哲買入系爭不動產之買賣契約書等語即明，從而，兩造所簽訂之合作投資協定書自亦無前揭條例之適用，被告之主張於法無據，洵無可採。又被告固稱102 年1 月4 日內政部內授中辦地字第0000000000號函稱不動產經紀業者除仲介報酬外，不得收其他報酬，故原告與被告約定共同承擔盈虧事宜，有收取其他報酬之嫌云云，惟該函覆係出於被告函詢時以「原告為系爭不動產銷售之仲介」之錯誤前提而得出之結論，惟如前所述，原告並非系爭不動產銷售之仲介，自無上開內政部函覆之適用，至為昭然。另經原告檢附系爭合作投資協定書另函詢內政部，其以102 年3 月26日內授中辦地字0000000000號函覆可知，倘原告並非本案仲介，自無不得與被告約定合夥投資系爭不動產之理。
㈣被告辯稱原告先前所提之系爭合作投資協定書並無附上協定
書中所稱之「附件一」（即雙方簽約時所附之成本計算附件），並稱兩造間未達成系爭合作投資協定書所示之合意云云，然僅係原告呈遞起訴書狀時漏未附上，而非兩造簽約時即無此附件，否則系爭合作投資協定書內既已載明「附件一」之字樣，被告身為有相當智識及社會歷練之人，豈有可能在欠缺「附件一」之情況下即貿然簽訂係爭合作投資協定書？被告辯稱其不知「附件一」之內容、故兩造並未就系爭合作投資協定書之內容達成合意云云，實屬極度悖於常理，自無足採。況依民法第153 條之規定，系爭合作投資協定書內既已明確記載「扣除當時所購入之成本盈虧甲乙雙方各半」之字樣，並經被告簽名蓋章，足見兩造已就此一契約要素達成合意，至於「附件一」僅係雙方於簽約時所為之成本估算參考，然購入系爭不動產之實際花費成本，則有待兩造日後計算盈虧時再進行詳細之確認及調整，此觀前開合作投資協定書記載「扣除當時所購入之成本」等語即可知附件一僅供參考之用，並非契約要素，被告徒以簽約時未附有附件一而稱係爭合作投資協定書之合意不成立云云，顯無所據。且兩造曾於101 年3 月12日在啟皓公司就兩造合作投資之不動產如何分配利益進行商議，由錄音光碟譯文可知，被告亦自承包括系爭不動產在內之兩造所有合作案件均為合夥投資、扣除成本後之盈餘應除以2 等情，益徵兩造簽訂系爭合作投資協定書之真意確為合夥甚明。
㈤被告一再辯稱原告並未實際出資，或稱原告縱有事先代墊部
分費用，然其事後已有返還原告支出之費用，原告自無權再請求分配盈餘云云，然依系爭合作投資協定書之約定，兩造應於扣除一切成本後平均分配盈餘，故兩造如有出資，自應列為成本而扣除之，並由兩造取回各自之出資（即事先墊付之費用，被告之出資為購屋款460 萬元、搬遷費30萬元等，原告之出資為裝潢費228,000 元、房客提前搬遷之租金費用50,000元、應給付啟皓公司之仲介費276,000 元及啟皓公司營業員林政緯之業績獎金73,660元），再就剩餘之利潤進行平均分配。被告出售系爭不動產所得價金8,725,000 元，扣除成本即買入系爭不動產之價格4,600,000 元後，所餘利潤尚有2,797,500 元，被告自應在返還原告之出資即627,600元後，再行將所餘利潤2,797,500 元之半數即1,398,700 元給付予原告，其理至明，被告徒以其已返還原告之出資，即稱其無分配利潤之義務云云，自與系爭合作投資協定書之約定相違，顯無可採。
㈥併為聲明：被告應給付原告1,398,700 元，及自100 年7 月
1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被告則以：㈠原告前於另案刑事案件主張兩造包含系爭不動產之房屋買賣
等13件為合夥，以被告未給付合夥盈餘為由提起侵占之告訴，經臺灣士林地方法院檢察署以系爭房屋均為被告出資為由不起訴處分在案，經原告聲請再議後，臺灣高等法院檢察署再次以「系爭房屋之購入資金及各項成本均係被告所出資」為由，予不起訴處分在案，原告雖就此聲請交付審判，仍經臺灣士林地方法院以101 年度聲判字第85號刑事裁定駁回聲請在案，是系爭不動產之購入資金及各項成本均為被告所出資、原告係以仲介身分參與本案系爭不動產之買賣且已收取仲介費、原告與被告並無合夥在案，原告亦因已領取仲介費而應受不動產經紀業管理條例第19條之規範而不得再主張分配合夥盈餘，況原告於該案亦已自認「完全未出資只出力」，且於本案多次自承已收取仲介費，原告既無任何出資，迄今亦未返還已收取之仲介費，雙方根本無從成立合夥，堪可認定。
㈡原告就系爭房屋買入及賣出後均已收取仲介費，依法不得再
變相收取仲介費以外之報酬，依不動產經紀業管理條例第19條規定，仲介人員除仲介費外，依法不得變相收取任何報酬，即使約定亦屬違反民法第71條規定而無效，即使已收取，亦應加計利息返還支付人，臺灣臺北地方法院99年度訴字第1908號民事判決可資參照。再者，被告委請王子文律師於10
1 年12月26日以101 元文字第120601號函向內政部地政司函詢有關該合夥協議書約定內容是否違反不動產經紀業管理條例第19條，而依內政部102 年1 月4 日內授中辦地字第0000000000號函覆意旨可知，該合作協議書約定內容已違反不動產經紀業管理條例第19條，復依民法第71條規定，該合夥協議書顯屬無效，故原告所提合夥協議書顯係屬無效。原告雖主張其有勞務出資、出資裝潢系爭房屋及支付啟皓公司之費用云云，然原告於另案亦已自認關於系爭房屋完全未出資只出力，則同一事實原告前後主張顯有矛盾，不足採信。再者，原告主張因搜尋系爭房屋而有勞務出資，然原告業已自承於系爭房屋之買入及賣出具領仲介費在案，且迄今亦無返還，顯見原告並無出資，則豈可一方面於系爭房屋買入及賣出時收取仲介費，另一方面又再向被告無理主張合夥而要求分配出售房屋之利潤？另依原告起訴狀所載「原告先前代墊之裝潢款項」，已足徵原告自承裝潢款項係幫被告代墊，實際上係由被告支付該等裝潢費用，從而，原告上開主張顯係臨訟主張而不足採信，況迄今均未見原告提出具體證據以實其說，益徵原告之上開主張顯非事實。
㈢另原告所主張之合作投資協議書實因雙方就合夥之具體內容
尚未談妥，且未附有「附件一」根本未成立，不足為原告主張之依據，蓋原告曾仲介被告購買系爭房屋及其他房屋，惟原告仲介期間卻多有未積極協助尋找買家之情況，是被告另委請其他仲介協助出售房屋。故原告為挽回被告重新委託仲介，無所不用其極地施以各種話術，以共同分攤盈虧為幌子，利用被告對原告仲介身分之信任而騙取被告簽署合作投資協議書，然因原告過去仲介諸多房屋之買入及賣出時均已收取之仲介費，且參諸房屋購入後之開銷，包含貸款之本息、稅費、仲介費、裝修費等均甚為繁瑣，計算更甚為複雜，是被告無法決定是否同意原告所提議之方案，況原告亦未退回已收取之服務費作為出資，該協議書上並無被告之簽名亦無騎縫，以其仲介之身分經常處理契約文件，若為契約附件豈有可能不附上，益徵原告主張並非實在，是以雙方就此部分尚未完全談妥甚明，再者，原告於起訴時並未附上附件一，亦未於訴訟之初即提出以實其說，倘該協議書為真，何須再於日後與被告結算細節而為爭吵時再錄音蒐證？復以系爭協議書之簽署時間為97年10月6 日，然原告提出附件一竟有「水費97/7~97/11」之記載，焉有可能於97年10月即知97年11月之水費，顯見不實，又原告所提附件一並列載「屋主搬遷費租金2 個月50,000」之費用，假若此確係雙方簽訂系爭合作投資協議書時所附成本計算之附件，原告豈可能在起訴時未列入，原告顯係事後自行製造，不足為憑。況系爭房屋早於97年12月底售出，若雙方有合夥，原告大可於97年底或98年初即向被告主張權利以儘早獲利，豈可能迄101 年10月始主張權利，顯見原告之主張，並非可採。
㈣原告已自承為房屋仲介業者，並已收取仲介費，自不得再以
任何名目向被告變相收取仲介費以外之報酬，有內政部地政司所建置「不動產經紀業資訊系統網頁（http://pri.land.
moi.gov.tw/realestate_query/）」查詢啟皓公司之基本資料，可知原告亦為該公司之「經紀營業員」，則系爭房屋之交易自係以房仲之身分為之。又原告於102 年1 月16日庭訊時亦自承其有收取仲介費，並為啟皓公司之負責人，倘真如原告所辯其非單純仲介人員，然何以收取仲介費？復觀諸原告所提買入及賣出之合約之型式及內容，與房屋仲介業者於仲介房屋買入或賣出時所使用之合約並無不同，亦可得知原告之主張，顯無理由。另原告雖事後否認曾收到買入之仲介費，然依其所提之錄音譯文並無否認，況於刑事另案中其亦於曾引用被告陳述原告領走仲介費之譯文，益徵原告實已收取仲介費之事實，復以前開案件中，無論為不起訴處分、高檢署處分書及刑事交付審判駁回裁定均認定原告已收受仲介費用，況原告所提合作投資協議書之附件一即雙方簽約時所附之成本計算附件亦主張被告有支付276,000 元之服務費，並於將此部分列入成本扣除，然原告卻於本案改稱被告未支付該筆仲介費276,000 元，前後主張亦屬矛盾甚明，猶有進者，原告主張其個人支付林政緯業績獎金、林政緯始為本案仲介人員云云，惟查原告雖提出林政緯之獎金計算明細表並主張其「個人」支付林政緯業績費用而作為原告出資之證據，然查其所提出之匯款單上卻又記載給付單位為「啟皓不動產有限公司」，則原告已自承於本案交易過程中從無區分原告及啟皓公司，且原告為啟皓公司之唯一股東，縱原告主張並非本案仲介，然本案仲介費除前經原告自承已收取在案外，尚因原告為啟皓公司之唯一股東，是本案仲介費實際上均係由原告一人所取得，是原告主張其與啟皓公司為不同人格之主張，顯無影響原告實際上已受領本案仲介費之事實。且依據李秉哲與被告各與啟皓公司所簽訂之不動產專任委託銷售契約書之不動產說明書可知，前者所載為原告之審核章，後者則為林政緯之審核章，然原告於102 年5 月15日庭訊時表示上開說明書所載之林政緯審核章應係蓋錯而應為店長趙添財審查，足徵原告已自承參與系爭不動產之審查及仲介過程，從而，原告之主張，洵非可採。
㈤併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為啟皓公司負責人，且該公司為一人公司，無其他股東。
㈡被告於97年7 月14日、97年12月26日分別買入、賣出系爭房屋。
㈢兩造於97年10月6 日簽立合作投資協議書本文。
㈣被告於98年1 月23日支付1,028,000 元至啟皓公司帳戶，包, 括有裝潢費、購入仲介費及售出仲介費。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭房屋原告有無實際出資，是否購入資金及各項成本均為
被告所支出？㈡兩造有無成立合夥關係？合夥協議書有無附件一，如無是否
因欠缺附件一而合夥契約尚未合致？㈢原告有無收取系爭房屋之仲介費用？㈣合夥協議書是否違反不動產經紀業管理條例第19條強行規定
而無效？㈤兩造如有合夥關係，原告利潤分配，是否如原證五之計算方
式？或應依其他方法計算？
五、本院得心證之理由：㈠按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第
667 條第1 項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約，最高法院94年度台上字第1793號判決意旨參照。查本件原告主張兩造達成合夥投資協定，約定由被告出資購買系爭不動產，原告進行銷售管理，於轉售後，扣除購入成本，盈虧雙方各半等情，固據原告提出合作投資協議書1 紙為證，然酌以兩造既僅係以系爭不動產之買賣價差為投資標的，尚難認有何共同事業之經營，是兩造間至多僅係存有合作投資之無名契約之約定，尚難據此認定兩造間有合夥關係之存在，合先敘明。
㈡又按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153 條定有明文。簡言之，當事人對於契約必要之點必須意思表示一致，契約始能成立。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第
917 號判例意旨亦資參照。原告主張依兩造間之系爭合作投資協議書，被告應給付獲利之半數1,398,700 元等語，被告則以：系爭合作投資協議書，因欠缺「附件一」致契約意思表示尚未合致而未成立等語，資為抗辯。是本件自應審酌系爭合作投資之無名契約，究有無「附件一」？如欠缺「附件一」，是否因契約必要之點之意思表示未一致，致契約尚未成立？茲說明如下：
⒈依原告所提出兩造所簽訂之系爭合作投資協議書，其上記載
：「標的（地）物：台北縣新莊市○○路○ 段○○號1 樓。…甲乙雙方協議上列案件由甲方（即被告）出資購買，乙方（即原告）進行銷售管理（銷售總價須經甲乙雙方認同才可出售，且於完成銷售後另提撥總價3%~4% 做為乙方之服務費用，扣除當時所購入之成本（參考附件一）盈虧甲乙雙方各半（50% ）。」，有系爭合作投資協議書在卷可稽。而按諸常理，關於合作投資之無名契約自以出資及成本為其要素，出資及成本，自屬系爭合作投資契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。查觀諸兩造間在上開合作投資協議書既已約定關於系爭投資之成本計算須以「附件一」為據，是「附件一」自屬系爭合作投資契約之必要之點，兩造對於該契約必要之點必須意思表示一致，契約始能成立。
⒉又原告起訴時固提出上開合作投資協議書為據，惟並未附上
成本計算基準之「附件一」，嗣因被告為上開抗辯，經本院命原告補正，原告始於102 年2 月6 日具狀補正其所指「附件一」之影本（見本院卷第48頁），惟此為被告所否認，並抗辯：系爭合作投資協議書之簽署時間為97年10月6 日，然原告提出附件一竟有「水費97/7~97/11」之記載，焉有可能於97年10月即知97年11月之水費，顯見不實，又原告所提附件一並列載「屋主搬遷費租金2 個月50,000」之費用，假若此確係雙方簽訂系爭合作投資協議書時所附成本計算之附件，原告豈可能在起訴時未列入，原告顯係事後自行製造，不足為憑等語，參諸前揭說明，原告就該「附件一」之真正，自應負舉證責任。查觀諸原告所提出之「附件一」，其上並未經兩造簽名確認，且該「附件一」亦未與系爭合作投資協議書本文間有何騎縫章之蓋用，是其真正與否，已難遽予採信。再參以原告起訴時起訴狀所列成本計算除購入總價460萬元外，其餘雜項支出為：①購入仲介費276,000 元；②售出仲介費523,500 元；③支付前屋主搬遷費300,000 元；④裝潢（土水、木工、水電、油漆）228,000 元，共計1,327,
500 元，有起訴書所附原證5 在卷可參（見補字卷第22頁），惟依其嗣所提出前開「附件一」所載成本計算除460 萬元外，則為：①屋主搬遷費300,000 元；②服務費276,000 元；③屋主搬遷租金2 個月50,000元；④裝潢費228,000 元；⑤水費（97/7～97/11 ）971 元，關於成本計算之細項已有明顯之不同，而原告既未依上開「附件一」起訴請求，是上開「附件一」之真正，已難憑信，又原告並未舉證以實其說，自難信其為真正。況依兩造所簽訂之合作投資協議書，係由原告負責銷售，並於完成銷售後提撥總價3%～4%作為原告之服務費，然原告於本件則起訴主張由其成立之一人公司啟皓公司負責銷售，而所主張收取之售出仲介費523,500 元，已達售出總價8,725,000 元之6%，亦與兩造上開合作投資協議書約定之3%～4%並不相同，更甚者，原告嗣復於本件其所支出啟皓公司營業員林政緯之業績獎金73,660元，亦屬其出資額云云，然亦未見兩造於合作投資協議書，抑或係原告所提出之「附件一」為任何約定，原告既未能舉證證明兩造間就本件合作投資無名契約之必要之點即成本之計算意思表示合致之事實，自難認系爭合作投資之無名契約業已成立，原告自無從依前開契約請求獲利之分配。從而，原告上開主張，自不足採。
六、綜上所述，原告依系爭合作投資協議書之約定，請求被告給付盈餘1,398,700 元，及自100 年7 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。又本件原告並未聲請供擔保宣告假執行，是被告聲請駁回假執行並陳明願供擔保宣告免假執行，核無必要，附此敘明。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
民事第三庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
書記官 尤朝松