臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第2809號原 告 達力實業股份有限公司法定代理人 陳隆吉訴訟代理人 林興富
余志鋒被 告 山水雲集公寓大廈管理委員會法定代理人 陳玉娣訴訟代理人 林冠鏵
周龍在鄭昱廷律師陳益盛律師複代理人 陳立民律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國103 年1 月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地上，如附圖編號390 ⑴部分所示面積四一點四○平方公尺之化糞池予以拆除，將占用之土地返還予原告及其他共有人，並應將如附圖編號
390 ⑵部分所示面積一九一點六六平方公尺之花園地上物予以拆除。
被告應給付原告新臺幣參萬零肆佰壹拾元，及自民國一百零一年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自民國一百零二年八月起至為本判決第一項所命給付之日止，於每月末日給付原告新臺幣玖佰參拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰陸拾參萬參仟伍佰柒拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人適格係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言，此種資格稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決意旨參照）。本件原告主張對被告山水雲集公寓大廈管理委員會（下稱山水雲集管委會）具有民法第767 條、第821 條、第179 條所定物上請求權、不當得利請求權，而基於該法律關係而為請求被告拆除系爭花園地上物、化糞池並返還相當於租金之不當得利，則本件依其主張被告山水雲集管委會即為適格之當事人。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項，分別定有明文。又按公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人，公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會，公寓大廈管理條例第29條第1 項、第2 項亦定有明文。本件原告起訴後，被告山水雲集管委會之法定代理人由湯勤功變更為陳玉娣，有卷附新北市○○區000000000000000000號函、山水雲集公寓大廈102 年度區分所有權人會議紀錄可參，並據陳玉娣具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條、第256 條亦分別規定甚明。本件原告於民國102 年3 月11日、同年6 月25日及同年12月12日，分別以書狀、言詞為減縮原所為關於拆除水塔暨不當得利、返還花園所占有土地之請求，及按原告應有部分為減縮不當得利金額，並更正其訴之聲明如後述。原告所為上開訴之減縮及更正，合於前揭法律規定，應予准許。
四、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之；但於期日，得以言詞向法院為之；而訴經撤回，視同未起訴，民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項及第263 條第1 項前段分別定有明文。查原告嗣於102 年12月5 日以民事言詞辯論㈣狀追加起訴新北市政府，復於102 年12月12日新北市政府未為本案言詞辯論前，以言詞撤回該部分追加起訴，而更正其訴之聲明如後述。經核原告所為上開訴之撤回及聲明之更正，合於前揭法條規定，應予准許。
五、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人，民事訴訟法第65條第1 項、第66條第1 項分別定有明文。本件被告於102 年10月16日以民事答辯㈢暨告知訴訟聲請狀，聲請通知新北市政府地政局參加訴訟（參本院卷㈡第85頁），經本院嗣於102年10月23日依法送達。嗣新北市政府地政局於102 年11月8日以102 年11月8 日北地測字第0000000000號函，表明因其與本件訴訟結果無涉，對於兩造之訴訟亦無私法上不利益，故不為參加之意思（參本院卷㈡第89頁）。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於79年7 月1 日向陳啟福（時任偉峰建設股份有限公司
董事長，下稱為偉峰公司）與康德焜二人購入臺北縣土城市○○○段○○○○段000 ○00地號土地（下稱為146 之99地號，重測後新北市○○區○○○段○○○ ○號，下稱為390 地號及系爭土地）應有部分二分之一，並於79年8 月15日完成登記。被告山水雲集管委會所屬公寓大廈之基地應座落於新北市○○區○○○段○○○ ○號，惟其化糞池、花園地上物部分（下稱系爭建物）卻無權占用原告所有之系爭土地，原告自得依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告將系爭土地上之地上物拆除，並返還占用之土地，並依民法第
179 條所定不當得利之法律關係，請求被告返還依公告地價年息10％計算自86年8 月1 日起至101 年7 月31日止期間相當於租金利益之不當得利，及自102 年8 月起至返還土地之日止，按月計算相當於租金利益之不當得利。
㈡為此聲明：
⒈被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○ ○號土地上，如
新北市板橋地政事務所民國102 年5 月23日土地複丈成果圖（下稱為附圖）編號390 ⑴部分面積41.40 平方公尺之化糞池予以拆除，將占用之土地返還予原告及其他共有人，並應將編號390 ⑵部分面積191.66平方公尺之花園地上物予以拆除。
⒉被告應給付原告新臺幣（下同）131,329 元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至為第1 項給付之日止，按週年利率5 ％計算之利息。並自民國102 年8 月起至為第1 項給付之日止，於每月末日給付原告1,942 元。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯主張：㈠被告山水雲集管委會所屬之山水雲集公寓大廈（下稱系爭大
廈），係於69年間由原建商偉峰公司與當時之地主王財貴、黃迎富等人簽訂合建契約，經土地所有權人即原告之前手康德焜、陳啟福同意建造，並經臺北縣政府核發70年第22號建造執照，嗣於79年5 月3 日建造完成，並領有臺北縣政府79年土使字947 號使用執照在案。系爭土地原屬於臺北縣土城市○○○段○○○○段000 ○00地號（下稱為146 之83地號）土地之一部，於79年間始由該地分割而成為146 之99地號土地。又系爭化糞池、花園地上物於系爭土地自146 之83地號土地分割前，業已建設完竣，當時建商偉峰公司亦經當時地主同意使用系爭土地而為建造，而非無權使用占有。而原告就系爭土地之應有部分全來自康德焜與陳啟福二人，相關事證皆顯示原告於買受持分時早已知悉其上有山水雲集大廈之建物，原告復未能證明康德焜與陳啟福二人有不予山水雲集大廈繼續使用系爭146 之99地號土地之意思，此雖與民法第876 條、第425 條之1 要件不符，惟與建屋時有權使用坐落基地，而後土地與房屋所有權人相異之情形相同。而本件紛爭源自原告與偉峰公司間因資金、土地糾紛纏訟，將原本坐落同一地號之兩棟建物建案為違法之土地合併、分割、買賣，致系爭大廈附屬之花園、化糞池等系爭建物位於嗣後分割而出之系爭土地，被告管委會及全體住戶基於合理信賴建商必已取得政府合法相關建造執照、使用執照後始得出售，而無法預知附屬建物竟坐落於他人土地之情。審酌上開土地分割之時，系爭建物業已竣工，地政單位誤將所在土地自
146 之83地號土地為分割，係違法之分割，造成建物與土地所有權人相異，應類推適用民法第876 條之規定，令現任地主、屋主成立無償法定地上權關係，而使系爭建物有權占有使用於系爭土地。又縱認不成立法定地上權關係，依平等原則之法理，且為維護不動產之最大經濟利益，避免房屋因產權變更動輒拆除之立法目的，亦應類推適用民法第425 條之
1 ，而推定兩造間就系爭土地存有租賃關係，被告即基於租賃關係就系爭土地為有權使用。
㈡原告於上開土地分割前即已簽訂土地買賣契約，顯對將來土
地即將分割、分割後之地號等資訊早已知悉，且依79年土建字1518號建造執照所示，系爭大廈之起造人為原告與偉峰公司，原告既為房屋起造人，理應盡勘查建築基地、瞭解土地使用現狀之義務，豈有不知悉系爭建物座落於系爭土地上乙事之情。而縱使原告於購買土地時未獲知悉，惟遲至於其變更為起造人時，便應得知系爭土地上有系爭建物存在。原告既於購買系爭土地時已知悉系爭建物存在，惟從未主張應拆除還地或支付租金，亦未規劃取回土地後之使用計畫，顯已默示同意被告使用，卻於20餘年後始起訴請求被告拆屋還地，並請求多年高額之租金，顯違背誠實信用原則。又原告請求拆除後對系爭土地並無使用計畫，而系爭花園暨通道、化糞池卻為系爭大廈之必要設施，如遭拆除，將影響正常居住、出入逃生等功能，致喪失使用機能，影響住戶甚鉅，故原告請求拆屋還地部分，其所得之利益與被告所受之損害顯不相當，顯係以損害被告為主要目的，亦屬權利濫用之行為。再者縱使本件原告勝訴，其就該花園部分之土地仍無法騰空，根本無助達成其目的，故原告請求拆除花園地上物之部分，實欠缺訴之利益而應予駁回。
㈢又縱認被告為無權占有，原告亦僅得就起訴日起前五年即96年8 月1 日起至101 年7 月31日之不當得利請求給付。
㈣綜上所述，並為聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地為其與訴外人呂錫源所共有，其應有部分
為7942分之3971之事實，業據原告提出土地登記第二類謄本及地籍圖謄本為證（參本院卷㈠第8 頁、第9 頁、第47頁、第48頁），並為被告所不爭執，堪為認定。又系爭土地上系爭建物即如附圖編號390 ⑴部分所示化糞池、編號390 ⑵部分所示花園地上物，均為系爭大廈之公共設施，未辦理所有權第一次登記，由起造建商完成後移交予被告，系爭建物坐落之土地由被告占有等事實，亦為兩造所不爭執（參本院卷㈠第97頁至第98頁），兩造據本院依原告聲請現場勘驗及囑託會同勘驗現場之新北市板橋地政事務所人員測量繪圖在案，此有勘驗筆錄、現場相片及如附圖之土地複丈成果圖在卷可稽（參本院卷㈠第120 頁至第131 頁），復為被告所自認無訛（參本院卷㈠第120 頁）。從而原告主張被告為系爭建物所有人並占有上開土地等情，堪為採信而足認為真正。而系爭建物為未登記建物，既經原起造建商移交被告而為系爭大廈公共設施使用，亦足認被告對系爭建物確有事實上之管理處分權。
㈡按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨參照) 。本件系爭土地既為原告所有，已如前述，則被告自應就其具事實上管理處分權之系爭建物占有系爭土地之合法權源負舉證之責，原告無須舉證證明被告無權占有。
㈢被告以前開情詞抗辯主張就系爭土地為有權占有，經查：
⒈按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人
所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得聲請法院以判決定之；設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定，民法第876 條第1 項、第2 項固定有明文。次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 第1項前段亦有明文可循。則於具體個案中欲為上開法條之適用，自應以土地及房屋同屬一人所有為前提。
⒉惟查：
⑴系爭建物分別為為地下之化糞池及地面之花園地上物，
均為系爭大廈建商偉峰公司建造完成移交予被告管委會，已如前述。其中化糞池部分，原設計圖為貯水池，並與系爭大廈地下室部分於79年5 月3 日完工、79年7 月30日取得使用執照前同時建成，此經原告自陳明確，並提出設計圖與（參本院卷㈡第54頁至第55頁、第65頁），堪認該化糞池於79年5 月3 日前即已完成。又系爭花園地上物部分，原告主張係於79年6 月15日興建等語（參本院卷㈡第50頁，被告則主張係於75年8 月5 日系爭大廈竣工時即已完成等語（參本院卷㈡第81頁、第22頁）；惟無論何者主張為真正，該花園地上物於系爭土地在79年6 月27日自原146 之83地號分割而出前即已存在，且原為偉峰公司因起造而原始取得所有權，嗣移交予被告而由被告取得事實上管理處分權迄今，應無疑義。
⑵又系爭土地原屬臺北縣土城市○○○段○○○○段000
○0 地號土地之一部分，該土地於72年6 月7 日分割增加同小段146 之83地號土地，該146 之83地號土地再於79年6 月27日分割增加同小段146 之99地號土地（即系爭土地），原告及訴外人呂錫源則先後於79年8 月15日、82年5 月20日分別以買賣為原因各取得系爭土地所有權應有部分2 分之1 （即7942分之3971），嗣系爭土地經重測編定為新北市○○區○○○段○○○ ○號。又呂岳雲等57人於70年9 月7 日以起造人名義，就146 之1 地號土地申請建築地上12層、地下1 層之集合住宅2 座（分為甲、乙棟），而當時系爭土地（即分割前146 之1地號土地）為訴外人黃迎福所有，經臺北縣政府建設局核發70建字第22號建造執照，於72年9 月17日變更起造人為眾將營造有限公司，嗣又變更起造人為偉峰公司（負責人為呂岳雲），並於78年1 月30日變更設計增加地下2 層，而上開建物僅就乙棟（坐落於分割後之146 之83地號土地）建築完成（地上12層、地下2 層），由偉峰公司於78年12月28日申請變更設計，刪除甲棟建物之建築計劃，而僅就乙棟建物申請使用執照，經臺北縣政府工務局於79年7 月30日核發79土使字第947 號使用執照，該棟建物即為山水雲集社區大廈。其後偉峰公司復於79年11月29日以起造人名義，就系爭土地申請建築地上12層、地下1 層之鄉村住宅1 座，經臺北縣政府工務局核發79建字1518號建造執照，嗣於80年4 月22日變更起造人為偉峰公司（負責人為陳啟福）及原告公司，偉峰公司則於86年8 月30日經撤銷登記。上開情事，有土地登記簿謄本、土地登記第二類謄本、臺北縣政府建設局70建字第22號建造執照及該案申請卷宗、臺北縣政府工務局79土使字第947 號使用執照及其申請卷宗、臺北縣政府工務局97土建字第1518號建造執照及該案申請卷宗、建造執照變更設計申請書、原告公司變更登記表、偉峰公司之公司及分公司基本資料查詢表、新北市板橋地政事務所100 年7 月29日新北板地測字第0000000000號函可稽（參臺灣高等法院95年度上字第507 號民事卷宗，下稱為另案更審前卷，第85頁至第87頁、第139 頁、第145 頁至第149 頁、第181 頁至第183 頁、第250頁，本院卷㈠第8 頁、第38頁、第58頁、第83頁，外放臺北縣政府建設局70建字第22號建造執照申請卷宗2 份、外放臺北縣政府工務局79土使字第947 號使用執照申請卷宗、外放臺北縣政府工務局97土建字第1518號建造執照及該案申請卷宗、本院94年度訴字第491 號民事卷宗，下稱為另案一審卷，第9 頁、第46頁、第47頁、第57頁、第112 頁至第115 頁，臺灣高等法院99年度上更㈡字第37號民事卷宗，下稱為另案更二審卷，第73頁），堪認為真正。系爭建物原為建商偉峰公司起造興建而移交被告，而分割146 之1 地號土地原為訴外人黃迎福單獨所有，分割為146 之83地號土地後則輾轉由康德焜、陳啟福於77年12月9 日取得而共有（應有部分分別為7942分之6612及7942分之1330），嗣再於79年6 月27日分割增加系爭土地即重測前146 之99地號，並由原告及訴外人呂錫源先後於79年8 月15日、82年5 月20日分別以買賣為原因向前手康德焜、陳啟福取得系爭土地所有權應有部分，另偉峰公司直至系爭土地於79年6 月27日由146 之83地號土地分割而出後，方於79年11月8 日取得分割後146 之83地號土地應有部分10000 分之87，此有上開土地之土地登記簿簿謄本、土地登記謄本及不動產買賣契約書在卷可稽（參外放臺北縣政府建設局70建字第22號申請卷宗所附土地登記簿謄本、另案更審前卷第85頁至第87頁，另案一審卷第9 頁至第10頁，本院卷㈠第65頁背面、第151 頁至第154 頁），系爭建物起造人偉峰公司從未取得系爭土地所有權。是以系爭建物與系爭土地原非屬同一人所有，核與上開法定地上權之取得及推定租賃關係存在之要件均不相符，自無上開規定之適用。
⒊又未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應
先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。查民法第876 條第1 項、第2 項與第425 條之1 與關於法定地上權及推定租賃關係存在之規定，均係就土地與建物同屬一人時，因各別處分、移轉之緣故而異其所有人，為免房屋因此嗣後之處分而遭到拆除而不利於社會經濟及正義之要求，方側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則及土地效用之考量，例外賦與房屋受讓人合法使用基地之權源，藉以調和土地與建物之利用關係及所有權人間之利益。而本件系爭建物與所在基地自始至終均不存在同屬一人之情形，已如前述，顯與上開例外規定之規範目的不符，並無得類推適用上開判例及規定之類似性。
是以被告抗辯本件應適用或類推適用上開規定，其就系爭土地有法定地上權或租賃關係存在云云，容非有理而無可取。
⒋又被告雖另主張系爭大廈係由建商偉峰與原地主黃財貴及
王迎富等人簽訂合建契約後，經土地所有權人同意建造，則其繼受人即原告於取得系爭土地所有權時亦可得而知其上有系爭建物，應推斷土地所有人及其繼受人已默許系爭大廈各區分所有人免付租金而繼續使用系爭土地等語。惟按房屋所有人依其與土地所有人所訂立之合建契約，縱有使用土地之權利，其合建契約亦僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，土地所有人如已將土地出賣並移轉其所有權於他人，則房屋所有人或其承受人，即不得再執合建契約之約定對土地承買人主張其有使用土地之權利，否則即於債權相對性之民法基本原則產生根本之違反。
本件偉峰公司負責人呂岳雲與分割重測前146 之1 土地地主黃迎福及王財貴等人固簽訂有合建房屋契約書，約定提供上開土地合作興建房屋，而由呂岳雲據以申請70建字第22號建造執照，此固有上開合建房屋契約書及建造執照與其申請卷宗可稽。然依上開說明，上開土地所有權人同意提供土地建築之合意係屬債權契約，僅於呂岳雲與當時地主黃迎福等人間發生債權債務關係而已，其契約之效力並不當然及於系爭土地之受讓人。是以被告所為此部分抗辯主張，亦非可取。
⒌此外，被告就主張其為有權占有乙節，復未能提出其他積
極事證以實其說，空言主張尚難認為真正，所辯尚無可採。是以原告主張被告無權占有系爭土地之事實，堪可採信而足為認定。
㈣按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767 條、第821 條分別定有明文。查被告既無正當權源而占有原告所有系爭土地，原告自得請求具系爭建物事實上管理處分權之被告拆除，並將坐落之基地連同其他無權占有之土地返還予原告。被告雖猶主張原告已長久默示同意被告使用系爭土地，其起訴請求拆除系爭建物返還土地及不當得利，係違背誠實信用原則，且以損害被告為主要目的，亦屬權利濫用之行為云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦規定甚明。本件被告抗辯主張原告有默示同意使用土地及上述違背誠實信用原則、權利濫用之行為等節，既為原告所否認，依上開說明其自應負舉證之責。經查被告主張原告在土地分割前即已與原所有人簽訂土地買賣契約，顯對將來土地即將分割與分割後之地號等資訊早已知悉等語，僅屬推測之詞而難遽為憑信。又被告主張原告訴訟代理人與被告前任主任委員交談時，固曾言及：「（問：你們買地的時候都沒有來看？）我們那個時候總經理有道德操守的問題，我們董事長都不知道，被蒙在鼓裡。」等語，此有被告提出之錄音光碟及其譯文可證（參本院卷㈡第70頁及外放證物袋光碟），並為原告所自認無誤（參本院卷第50頁背面），惟原告主張上開內容係針對購入系爭土地後未按原計劃興建房屋所言，並非表示當時即知系爭土地上有花園及化糞池之意思等語。查上開對話內容甚為簡略，徒據其內容尚難確認係原告承認購地時知悉其上有系爭建物之意思；且依被告另陳原告訴訟代理人當時所言前後內容：「地咧，地是要在這個之前就分割好，才有這個新的地號146 之99，他是已經老早就把你們那個分割好，割錯了割好，在那邊等著買主。是我們比較倒楣去買到。是不是這樣講？所以說我們是受害人。」、「（問：你們買地的時候都沒有來看？）我們那個時候總經理有道德操守的問題，我們董事長都不知道，被蒙在鼓裡。但是齁，他可能沒有詳細去了解到，那個地方那個位置齁，竟然是你們的化糞池，如果是的話哪有人敢買。」（參本院卷㈡第84頁背面），亦可見原告向前手買受系爭土地時，確實不知所買受系爭土地上存在系爭建物，則被告據此主張原告購地時即知其上有系爭花園與化糞池存在云云，容非可採。再者系爭大廈係以70建字第22號建造執照建造，於79年5 月3 日經起造人偉峰公司申請使用執照，並經臺北縣政府工務局於79年7 月30日核發79土使字第947 號使用執照，該棟建物即為山水雲集社區大廈，至於臺北縣政府工務局核發79建字1518號建造執照，則係偉峰公司於其後之79年11月29日就系爭土地另行申請之建築執照，嗣於80年4 月22日變更起造人為偉峰公司及原告公司，已如前述。是以原告並非系爭大廈（山水雲集社區大廈）之起造人，被告誤以系爭大廈之建造執照為79建字1518號建造執照，而謂原告為系爭大廈起造人，應知系爭土地上有系爭建物存在云云，自非有理。又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。本件原告縱有知悉系爭土地為被告系爭建物占有使用而長久未為反對意思之情形，核亦僅屬單純之沈默，被告復均未主張或舉證證明原告有何特別情事而可依社會觀念推認為同意渠等或前手占有使用意思表示之事實，揆諸上開判例意旨自難遽認原告已然默示同意，被告據此主張為有權占有系爭土地云云，容無可採。再者，原告自陳系爭土地收回後，可能會處分或為建築等語（參本院卷㈡第81頁背面），則被告主張原告請求拆除後對系爭土地並無具體使用計畫等語，固堪信為真正；惟被告既無權占有使用系爭土地，原告為期排除侵害以回復其所有權之圓滿狀態而為拆除還地之請求，本即為權利之正當行使，尚不能以其就系爭土地是否已有明確之使用計劃而謂非屬正當。而系爭花園地上物主要為景觀功能，雖亦可供系爭大廈住戶出入之用，然在該花園與系爭大廈門廳之間，本即有另一具相當寬度之既存通道，可供住戶出入大廈所臨之南天母路，此經本院勘驗查明在卷，製有勘驗筆錄及拍攝相片存卷可稽（參本院卷㈠第121 頁、第122 頁、第124 頁至第
128 頁），足認系爭大廈住戶並無使用系爭花園作為出入通道之必要性。且原告起訴後，自102 年9 月15日起亦數度表達願以由被告承租系爭土地等方式和解之意見，然因被告管委會所屬社區住戶始終未能達成共識而未能成立和解（參本院102 年9 月5 日、10月16日、12月12日及103 年1 月13日言詞辯論筆錄），益徵原告本件請求實屬其維護合法權利之所需，並非以損害被告為主要目的。而系爭化糞池雖為系爭大廈住戶居住衛生之所需設備，然客觀上尚非不得於其他適當處所另行施工設置以應需求，非得據此否認原告依合法權利所為本件請求之正當性，或遽認原告所為本件請求係以損害被告為主要目的。此外，被告復未提出其他積極事證，以資證明原告本件請求確有默示同意被告使用系爭土地及其他違背誠實信用原則或權利濫用之事實，其所為此部分抗辯自非有理由。
㈤又被告主張如附圖編號390 ⑵之系爭花園，固係位在其下方
未完成建物（即臺灣高等法院99年度上更㈡字第37號民事判決附圖二編號地－Ｂ所示建物）之上乙節，為原告自承在卷（參本院卷㈡第103 頁背面），並經本院現場勘驗製有勘驗筆錄及拍攝相片存卷可稽（參本院卷㈠第121 頁、第124 頁至第128 頁），足認為真正。而上開未完成建物係訴外人呂岳雲所有，且屬無權占有系爭土地，亦經原告與訴外人呂岳雲間之臺灣高等法院99年度上更㈡字第37號請求返還無權占有土地等事件判決認定明確，並命呂岳雲應予拆除，將所占用之土地返還原告及其他共有人全體確定在案，有該判決書及最高法院以101 年度台上字第1448號民事裁定存卷可憑（參本院卷㈡第104 頁至第119 頁）。惟本件系爭花園地上物既為被告具事實上管理處分權，被告又非上開確定判決之當事人或繼受人，自非上開民事確定判決效力所及，原告欲以上開確定判決為執行名義而對上開未完成建物為強制執行時，勢將損及其上之系爭花園地上物，而於客觀上有難能執行之情形，以致無法達成原告取回土地之目的。則原告另為本件起訴請求被告拆除系爭花園地上物，就其排除系爭土地受侵害而回復圓滿狀態之權利主張，自非無其必要。是以被告主張原告本件起訴請求欠缺訴之利益而應予駁回云云，亦無理由。
㈥原告請求被告給付相當於租金之不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，土地所有人自得依不當得利之法則，請求無權占有人返還占有土地所得之利益，且僅相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件被告無權占有原告所有如附圖所示編號390 ⑴部分（面積41.4平方公尺）、編號390 ⑵部分（面積191.66平方公尺），其面積合計為233.06平方公尺之土地，堪認係消極地減免應支付使用土地之代價而受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，則原告主張依民法第179 條規定之不當得利之法律關係，請求被告就所占用土地依其所有權權利範圍給付相當於租金之不當得利，於法有據。
⒉次按租金各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法
第126條定有明文。而無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，最高法院65年6 月8 日65年度第5 次民庭庭推總會議決定㈡亦著有決議可參。本件原告就被告占用系爭土地，請求被告返還自86年8 月1 日起至101 年7 月31日止相當於租金利益之不當得利，及自102 年8 月起至履行前揭原告訴之聲明第
1 項請求給付之日止，按月計算相當於租金利益之不當得利。惟依上開判決意旨，被告抗辯其超過5 年部分之請求已罹於時效消滅等語，應屬可採，故原告請求超過起訴日回溯前5 年之部分，為無理由。而本件原告係於101 年8月1 日起訴，有起訴狀上蓋用本院收件章戳印文可稽（參本院卷㈠第3 頁），則依上開法律規定及決議意旨，原告所得請求返還不當得利之範圍，應為起訴請求前5 年內即自96年8 月1 日起至101 年7 月31日止期間相當於租金利益之不當得利，及自102 年8 月1 日起至返還土地之日止，按月計算相當於租金利益之不當得利，逾此範圍之請求即無理由。
⒊次按城市房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息10％為限，此於租用基地建築房屋，得準用之，土地法第97條第1 項、第105 條規定甚明。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，即土地所有人依土地法相關規定所申報之地價，建築物價額則依該管縣市地政機關估定之價額，而法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，此觀土地法施行法第25條、土地法第
148 條規定自明。又在平均地權條例施行區域之申報地價，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。又所謂「年息10％為限」，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情，以為決定。查系爭土地每平方公尺之公告地價，自96年1 月至98年12月為860 元，自99年1 月起至101年12月為1,300元，自102 年1 月起迄今為2,000 元，此經原告提出公告地價換算表主張在卷（參本院卷㈠第142 頁），並為被告所未加爭執，復與本院依職權查詢系爭土地歷年公告地價結果相符，堪認為真正，則系爭土地歷年之法定地價依前揭法律規定，應以上開公告地價80％計算，即自96年1 月至98年12月為688 元，自99年1 月起至101年12月為1,040元，自102 年1 月起迄今為1,600 元。爰審酌系爭土地位於新北市○○區○○○路之郊區地段，地處山坡地，路離土城區平地之車程約需3 、4 分鐘，四周散落住宅、公寓大樓，環境清幽，然附近未有店面致生活機能稍屬欠佳，使用地類別雖為丙種建築用地，然地目為林，使用分區為山坡地保育區，而與一般商業或住宅用地之經濟價值尚有所別，有原告所提土地登記第二類謄本可稽（參本院卷㈠第47頁），復據本院現場勘驗拍攝相片存卷足憑（參本院卷㈠第122 至128 頁）。綜上情形，原告因系爭土地遭被告以前開方式占用，認應以不超過系爭土地申報地價6 ％計算相當於租金之損害與不當得利為當。循此計算，被告占有如附圖編號390 ⑴、390 ⑵所示系爭土地面積合計為
233.06平方公尺之土地，自96年8 月1 日起至102 年6 月30日止期間之依相當租金計算之不當得利，以不超過60,819元為限【計算式：688 元×233.06×6 ％÷12×5（96年8 月1 日起至96年12月31日止之期間）＋688 元×
233.06×6 ％×2 （97年1 月1 日起至98年12月31日止之期間）＋1,040 元×233.06×6 ％×2 （99年1 月至100年12月期間）＋1,040 元×233.06×6 ％÷12×7 （101年1 月至7 月期間）＝60,819元，元以下四捨五入）】，原告按其應有部分得請求之金額為30,410元【60,819元×（3971/7942 ）＝30,410元】。另被告自102 年8 月1 日起至依前揭原告訴之聲明第一項請求拆除系爭建物及返還土地之日止，按月計算相當於租金利益之不當利上限為為1,864 元【計算式1,600 元×233.06×6 ％÷12＝1,864元，元以下四捨五入】，原告按其應有部分得請求之金額為932 元【1,864 元×（3971/7942 ）＝932 元】。
⒋從而，原告請求被告給付自96年8 月1 日起至101 年7 月
31日期間之不當得利及其法定遲延利息，並自102 年8 月
1 日起至返還所占用土地之日止按月計算之將來不當得利請求，於法尚非無據，應予准許如上計算金額所示，逾此部分之請求，則無理由。
㈦綜上所述，原告依據民法第767 條第1 項規定，請求被告應
將如附圖編號390 ⑴所示之化糞池、編號390 ⑵所示之花園地上物拆除，並將如附圖編號390 ⑴所示之化糞池占用之土地返還原告及其他全體共有人；及應給付原告30,410元與自起訴狀繕本送達翌日即101 年12月4 日起（參本院卷㈠第52頁附送達證書）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並應自102 年8 月起至依前述請求拆除系爭建物與返還土地之日止，按月於每月末日給付原告932 元，為有理由，應予准許，逾此範圍部分之請求，則為無理由，應予駁回。
四、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
書記官 林瓐姍