臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第2028號原 告 賴貞惠訴訟代理人 李莉卿律師被 告 林素珠上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於原告就附表所示不動產，以新北市新莊地政事務所一○○年莊登字第二六三二七○號收件、原告為債務人，於民國一○○年八月十五日登記之本金最高限額新台幣肆佰萬元之抵押權所共同擔保之債權不存在。
被告應將原告所有前項不動產上所設定之前開抵押權登記塗銷。
被告應將原告所有前項不動產上所設定之預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告於民國100 年8 月初透過友人鄭貴娟介紹訴外人葉淑華認識，進而在100 年8 月13日向訴外人宏寶不動產融資公司商借新臺幣（下同）250 萬元，當時係由訴外人宏寶不動產融資公司人員即訴外人陳文德及林建宏出面處理，嗣於100 年8 月15日由被告將借款1,893,500 元匯入原告帳戶內，惟當時即由訴外人葉淑華拿走98萬元。嗣原告於100 年12月及100 年元月共交付訴外人林建宏12,500元，嗣因訴外人葉淑華不願還款，原告實在無法再繼續負擔之下，被告於101 年6 月即持鈞院101 年度司票字第601號本票裁定向鈞院民事執行處聲請強制執行，並經鈞院民事執行處查封登記在案。
（二）查原告年紀大又不懂法律，收受前開鈞院101 年度司票字第601 號本票裁定時，因聽信訴外人葉淑華之言而未予處理，嗣收到鈞院民事執行處查封登記函暨新北市政府警察局板橋分局通知書時，始知事態嚴重，隨即向鈞院民事執行處閱卷並與被告協商還款及塗銷抵押權設定、預告登記等事宜時，被告並未親自出面，嗣由代理人謝彼得拒絕同意，原告不得已遂於101 年7 月30日向鈞院民事執行處繳納案款2,611,233 元，並經鈞院民事執行處於101 年8 月
3 日塗銷查封登記在案。承前所述，原告既已清償款項並經鈞院塗銷查封登記在案，則本件系爭抵押權已無擔保之主債權存在，依抵押權從屬性原則，本件抵押權設定所擔保之債權實已不存在，然因被告之抵押權設定登記妨礙原告所有權之權能，為此，爰依民法第767 條中段規定之所有物妨害請求權，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。
（三）次查，茲因原告在向鈞院民事執行處閱卷後始得知，被告竟於100 年8 月9 日利用原告不知情之狀況下簽署預告登記同意書，並持以向新北市新莊地政事務所辦理預告登記在案。為此，原告遂向新北市新莊地政事務所調閱預告登記全卷暨抵押權設定全卷，嗣發現前開預告登記同意書竟載有：「……二、立同意書人同意所有上開標示不動產，依土地法第79條之1 ，預約出賣給林素珠，為保全該標的物之所有權移轉請求權，同意向主管地政事務所辦理預告登記」等語，惟原告與被告從未謀面，原告並未預約將系爭不動產出售予被告，充其量兩造間僅有前述匯款及抵押權設定關係，兩造間根本不存在任何買賣契約關係，何需使用預告登記。再者，對照該預告登記時間與系爭抵押權設定時間為同一天即100年8月9日，原告顯係在簽署系爭設定抵押權文件之際，因不知情而遭被告及代理人為預告登記之設定，已勿庸置疑。況被告僅為匯款予原告之行為，竟利用原告不黯法律、思慮欠週、急迫輕率無經驗之狀況下，同時令原告簽署本票、設定抵押權、設定預告登記，顯屬罕見之違法不當。
（四）聲明：1.確認被告對於原告就附表所示不動產，以新北市新莊地政事務所100 年莊登字第263270號收件、原告為債務人，於100 年8 月15日登記之本金最高限額400 萬元之抵押權所共同擔保之債權不存在；2.被告應將原告所有前項不動產上所設定之前開抵押權登記塗銷；3.被告應將原告所有前項不動產上所設定之預告登記塗銷。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）查原告向被告借款250 萬元，借款期限自100 年8 月10日起至100 年11月10日止，期限屆滿之日應全數清償。原告除簽發面額250 萬元之本票交予被告外，並以系爭不動產為擔保，設定400 萬元之最高限額抵押權，且記載擔保債權確定期日為100 年11月10日，違約金以每萬元每日30元計算，經登記在案。而本件原告領取系爭借貸款項時，除1,893,500 元係以匯款方式匯入原告之帳戶外，另逾款606,500 元則係領取現金，且經原告親領無訛，並簽名於領款同意書上，合計共為250 萬元。又參諸兩造借款契約書第1 項亦載明「甲方（即被告）借給乙方（即原告）250萬元，親自收迄無誤」等語，並經原告親簽其上，揆諸最高法院69年台上字第3546號判例意旨，被告就借款250 萬元交付予原告之事實，應已盡舉證之責。
（二）次查，原告於借款期限屆滿之日，竟未依約如數清償，經被告於100 年12月20日以板橋漢生郵局第248 號存證信函限期催告原告於100 年12月25日前如數清償本息，惟原告猶未清償，違約事實至為明顯，依據雙方之借款契約書及抵押權設定登記內容觀之，原告除應清償本金250 萬元外，並應自違約日起至清償日止，按每萬元每日30元計付違約金予被告。嗣被告為維護權益，以原告所簽發之本票向鈞院聲請裁定准予強制執行，並以此執行名義聲請強制執行，惟本件強制執行程序進行中，原告提出現款2,611,23
3 元清償本票債務，但關於違約金部份迄今並未全數清償。又本件抵押權設定內容就違約金部分業經登記在案，則違約金債權即屬本件抵押權所擔保之債權範圍內，被告自得就違約金債權部分主張權利。另原告既未能於約定期限清償本金，業已構成違約，被告以100年12月25日起算至原告清償本金之日，共計222日，按每萬元每日30元計付違約金，共計1,665,000元，惟上開違約金加計本金業已逾最高限額抵押權400萬元，被告就違約金債權部分於向鈞院聲請拍賣抵押務時業已自行酌減至1,450,000元，經鈞院以101年度司拍字第501號受理中。
（三）再查，原告固已於前開本票裁定強制執行程序中提出現款2,611,233 元，僅係就該執行名義之本票債務予以清償而已，對於本件抵押權擔保範圍內且已發生之違約金債務並未悉數清償，則兩造間之債權債務即未消滅，本件抵押權所擔保之債權並未消滅，原告主張塗銷系爭抵押權設定即無理由。又原告以系爭不動產為擔保向被告借款，設定第二順位抵押權，被告為避免原告借款後另行出售予第三人，可能造成日後追償之困擾，故於當初借款時，除要求設定抵押權外，並同時要求原告需將系爭不動產辦理預告登記予被告，以此作為借款條件，於原告依約還款時，被告自會塗銷預告登記，此項條件並經原告同意，始辦理預告登記，此觀原告於預告登記同意書及申請書親自簽名，自不容原告事後以不知情、不諳法律等予以否認。再者，設若被告果真意欲取得系爭不動產，只須於兩造間就抵押權設定時將流質約定予以合意即可，又何必大費周章設定預告登記，另觀諸上開預告登記同意書及申請書之內容，均未就買賣價格有所約定，足徵被告並未有買受系爭不動產之意圖，益證被告純係為避免原告借款後另行出售予第三人，可能造成日後追償之困擾，所作之借款條件。原告既未就抵押權擔保範圍內之違約金部份予以清償，即屬債務不履行，則被告就預告登記之部分自無塗銷之義務。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張如附表所示之不動產為其所有，嗣為被告以新北市新莊地政事務所100年莊登字第263270號收件、原告為債務人，於100年8月15日設定登記本金最高限額400萬元之抵押權及為預告登記，而被告於101年6月即持本院101年度司票字第601號本票裁定向本院民事執行處聲請強制執行，並經本院民事執行處查封登記在案，原告遂於101年7月30日向本院民事執行處繳納款項2,611,233元，並經本院民事執行處於101年8月3日塗銷查封登記在案等情，業據提出土地登記、建物登記第二類謄本及抵押權設定全卷、預告登記全卷、預告登記同意書、本票裁定、本院塗銷查封登記函等件為證，被告就此亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。再原告復主張其既已於101年7月30日向本院民事執行處繳納本金、利息、執行費共2,611,233元之款項，並經本院民事執行處於101年8月3日塗銷查封登記在案，則本件系爭抵押權已無擔保之主債權存在，依抵押權從屬性原則，本件抵押權設定所擔保之債權實已不存在，且原告與被告從未謀面，原告並未預約將系爭不動產出售予被告，則被告應將原告所有前項不動產上所設定之預告登記塗銷等語，被告則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為被告對原告是否尚有違約金債權存在？原告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？原告請求被告塗銷系爭預告登記，有無理由？茲分別敘述如下。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存在與否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言。本件原告所有之系爭不動產上，有被告設定本金最高限額400萬元之抵押權登記，因兩造對於該期間內所發生之債權是否清償完畢有所爭執，致原告未能因存續期間屆滿而塗銷該抵押權登記，故原告其提起本件消極確認之訴，自有其確認之利益。
五、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責。
申言之，確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟成立前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例意旨參照）。本件被告主張系爭抵押權之存續期間雖已屆滿，且對於原告業已清償本金、利息、執行費共2,591,233元並不爭執，惟仍主張對於原告尚有違約金債權存在，即自100年11月11日起至101年7月29日止，以每萬元每日30元為計算之違約金之事實既經原告否認，故被告自應就該違約金債權存在有利於己之積極事實，負舉證之責。而查：
（一）抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照、最高法院74年11月19日第第14民事庭會議決定、最高法院76年度第6次民事庭會議決定），準此，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。則查，本件抵押權設定契約書既有違約金約定之記載，揆之前開說明。原告與被告間就系爭房地抵押權所擔保之債權，應有違約金之約定，原告主張本件債權並無違約金之約定，尚非足憑。
（二）惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，又約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年度台上字第19號判例參照）。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度台上字第807號判例參照）。本件依被告所提出抵押權設定契約書所載之約定違約金，為每萬元每日30元，則借款2,500,000元，每日違約金額為7,500元，違約金約定高達年利率百分之109.5，顯然違約金之約定過高，本院斟酌原告借款時已由原告提供系爭房地設定抵押擔保，並簽發本票，其債權已獲相當之擔保，而被告其後且持上述原告所簽發之本票向本院聲請強制執行，嗣由原告於101年7月30日清償本金2,500,000元、年息6%之利息91,233元及執行費20,000元，共計2,591,233元，而清償完畢，本院因認被告縱尚有違約金債權，然因原告就本件借款，已給付本票上述年息6%之利息即91,233元，依此計算，被告自出借原告款項即100年8月間至原告還款即101年7月30日為止，已受領利息91,233元，應足以清償被告上開違約金之債權，況原告所為上述清償，亦係因被告持上述本票據向本院聲請強制執行，而經本院就被告之債權為計算而得，於原告繳納款項後，本件執行程序亦即終結，此經本院調閱101年度司執字第59654 號執行卷查明上情無誤，益徵原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚非無據。
六、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條中段定有明文。又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院83年台上字第1055號判例意旨亦足參照。本件為最高限額抵押權契約，且擔保債權確定期日為100年11月10日，有土地、建物登記第二類謄本1份在卷可按（見本院卷第52頁至54頁），而系爭抵押權所擔保之借款債權業已清償，擔保債權確定期日為100年11月10日，有如前述，則系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，已可確定不存在，故系爭抵押權已違反抵押權之從屬性甚明，且系爭抵押權形式上之登記，已對原告行使系爭不動產所有權之圓滿狀態有所妨害，亦足認定無誤，則揆諸上揭法律規定及最高法院判例意旨，原告依民法第767條規定之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
七、又聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：「一.關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二.土地權利內容或次序變更之請求權。三.附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」，土地法第79條之1第1、2項定有明文。另預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。且預告登記既旨在保全債權請求權，則如債權請求權消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，亦即預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。經查，本件被告於系爭不動產所設定者，係保全權利移轉之請求權，惟本件被告之借款債權業已清償而消滅，此預告登記之效力亦因預告登記欲保全的債權請求權消滅而消滅，從而，原告依民法第767條之規定，訴請被告應將系爭預告登記予以塗銷，亦有理由，應予准許。
八、綜上所述，原告既已清償完畢，則原告依民法第767條規定，訴請：1.確認被告對於原告就附表所示不動產，以新北市新莊地政事務所100年莊登字第263270號收件、原告為債務人，於100年8月15日登記之本金最高限額400萬元之抵押權所共同擔保之債權不存在；2.被告應將原告所有前項不動產上所設定之前開抵押權登記塗銷；3.被告應將原告所有前項不動產上所設定之預告登記塗銷，為有理由，應俱予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
書記官 張傑琦附表：
┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）： │├─┬───────────────────────────┬─┬───────┬────┬─────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├───────┤權利範圍│ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼───────┼────┼─────┤│１│新北市│新莊區 │ 全安 │ │ 63 │建│141.32 │四分之一│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴───────┴────┴─────┤│附表（建物）︰ │├─┬──┬───────┬───────┬──────┬──────────────┬───┬───┤│編│ 建 │ │ │ 建築式樣 │建 物 面 積（平方公尺） │權 利│ 備 ││ │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 │ 主要建築 ├────────┬─────┤ │ ││ │ │ │ │ 材 料 及 │樓 層 面 積 │ 附屬建物 │ │ ││號│ 號 │ │ │ 房屋層數 │合 計 │用途及面積│範 圍│ 考 │├─┼──┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────┼───┼───┤│１│58 │新北市新莊區建│新北市新莊區全│4層加強磚造 │一層：91.89 │ │全部 │ ││ │ │中街16巷31號 │安段第63地號 │ │平台；14.80 │ │ │ ││ │ │ │ │ │合計：106.69 │ │ │ │└─┴──┴───────┴───────┴──────┴────────┴─────┴───┴───┘