臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第2029號原 告 周燕訴訟代理人 朱俊雄律師複 代理人 陳韻鸚被 告 陳偉松訴訟代理人 陳韋霖律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國101年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告依民法第360條物之瑕疵及同法第227條不完全給付等規定，訴請被告賠償新台幣（下同）296萬3,546元及法定遲延利息。訴訟中，又於民國101年11月14日具狀追加民法第353條權利瑕疵擔保請求權為訴訟標的，合併前開訴訟標的請求法院擇一而為審判（見本院卷第62頁背面），上開追加請求與原訴請求之基礎事實同一，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理程序之進行，在相當程度內具有一體性，對被告防禦及訴訟終結亦無重大不利益，合於前開訴之追加規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告之主張：
一、原告於96年8月8日經由房屋仲介公司居間仲介與被告簽立不動產買賣契約書，由原告以800萬元之價格，購買被告所有門牌新北市○○區○○路○○巷○○號6樓（建號：1299號）所有權全部（共同使用部分第1316號、第1318號及地下2 層升降式停車位編號19號）、及6 樓頂增建部分，暨其基地所有權應有部分。原告在購屋時曾一再詢問被告，上開頂樓增建部分，相對於同棟其他住戶，原告購買後是否有權使用？其他住戶是否會要求拆除？經被告向原告一再說明，並該頂樓增建物，係被告最初向建商購買時，即由建商一併興建，且該棟集合住宅之頂樓同樣有此建商原始增建之情形，不只系爭房地一戶，故被告乃向原告稱該頂樓增建物，屬系爭6樓住戶有權單獨使用，此有系爭不動產買賣契約附表之標的物現況說明書，其中「是否有增建部份」欄位，被告勾選「有」；在「房地為頂樓，樓頂平台是否為自己單獨使用」欄位，被告勾選「有」，且此欄在被告就使用權有無爭議一欄，被告並未勾選（即使用權無爭議）；在「增建部分是否有拆除重建，禁建或糾紛之情事」欄位，被告勾選「否」；在「是否有界地糾紛」欄位，被告勾選「否」；「增建部分是否曾經區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」欄位，被告勾選「否」；「重要事項（針對屋況、產權、使用權等有任何補充）」欄位，被告亦勾選「否」等情，且依系爭買賣契約第2 條，有關增建部分始有被拆除之虞，業經告知買受人，出賣人就此不負任何瑕疵擔保之特約後，留有買賣雙方確認之簽名欄位，然原告與被告簽約當時均無在該欄位簽名，足證被告確有向原告保證系爭頂樓增建不會被拆除。
二、嗣原告入住並完成裝潢後，訴外人即同棟建物3樓住戶張國文，於99年間以上開建物頂樓平台遭原告無權占用為由，訴請原告拆除系爭增建物並將6樓屋頂返還於伊及其他共有人，案經鈞院以99年度訴字第445號及臺灣高等法院以99年度上易字第765號均判決張國文勝訴，其繼而持上開確定判決為執行名義，聲請對原告執行拆除系爭頂樓增建物。張國文於該拆屋還地訴訟中，曾表示在原告購買受系爭房地前，與被告就系爭頂樓增建物未得其他區分所有權人之同意乙節發生爭執，然被告卻於系爭買賣交易中卻隱瞞此情，未告知原告。
三、被告明知系爭頂樓增建物，係未獲同一集合住宅之其他住戶同意而興建，卻於出售於原告時，消極隱瞞上開事實，甚而積極地向原告保證可有權單獨使用該增建物，被告明知系爭建物有物及權利之瑕疵，同時亦構成可歸責於被告之故意事由而為不完全給付，致原告遭張國文拆屋還地之訴而拆除增建物，受有房價及裝潢費用之損害如下：
㈠房價之損害：
原告以800萬元購買系爭房地，以目前辦有保存登記之合法建物與該建物頂樓未辦保存登記增建物價值約2比1計算，原告當初購買系爭頂樓增建物之價格應為215萬8,326元，此即原告受有系爭頂樓增建物房價之損害額。
㈡裝潢費之損害：
原告購入系爭房地後，就該增建物支出80萬5,220元裝潢費，有裝潢費單據可證（原證5）。
四、上開損害合計296萬3,546元（計算式：215萬8,326+80萬5,220元=296萬3,546），爰依民法第360條物之瑕疵擔保、第353條權利瑕疵擔保及第227條不完全給付損害賠償等規定，訴請被告賠償，並聲明：
㈠被告應給付原告296萬3,546元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡訴訟費用由告負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告之抗辯：被告聲明駁回原告之訴及其假執行之聲請，並抗辯：
一、依系爭不動產買賣契約書第1條，有關被告出賣不動產之標示範圍，並未約定包括系爭頂樓增建物，且有關該契約第2條之確認欄位簽名處，因仲介未予說明故被告並未在該處簽名，然此並非即表示被告有對原告保證系爭頂樓有單獨使用權限。
二、被告從未向原告保證，就系爭大樓屋頂平台擁有使用權，並得以興建系爭增建物，此觀之本件「標的物現況說明書」第1項有關「是否有其他分管協議」欄，被告勾選「否」即明。又在該說明書第11項「是否有增建部份」欄位，被告勾選「有」，被告並於備註說明欄之「頂樓增建」、「天井增建」處加註勾選，其僅表示系爭增建物為被告所有而得加以處分；另在第13項有關「房地為頂樓，樓頂平台是否為自己單獨使用」欄位，被告勾選「有」，則表示該屋頂平台為被告單獨使用中，但被告在該備註欄位，並未說明係有權占有；故足徵被告從未向原告保證對該屋頂平台擁有單獨之使用權。
三、被告於96年8月將系爭房地出售原告後，迄至99年間長達3年後，始經由同棟3樓住戶張國文訴請原告拆除系爭增建物返還屋頂平台，顯見原告之損害係出自其與張國文間之恩怨而與被告無涉，原告主張被告應負出賣人權利及物之瑕疵擔保責任及不完全給付損害賠償責任，顯無理由。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告於96年8月8日經由威富不動產經紀有限公司居間仲介，與被告簽立系爭不動產買賣契約（含現況說明書），由原告以800萬元之價格，購買被告所有系爭不動產，有該不動產買賣契約影本附卷可稽（見本院卷第5頁至第9頁），原告已支付全部價金並由被告於96年9月5日將所有權（系爭頂樓增建物除外）移轉登記於原告所有，原告並於96年10月間搬入居住。
二、被告出售系爭不動產時，該6 樓房屋頂樓有被告自行出資興建之系爭頂樓增建物，兩造間系爭不動產買賣契約書第1條關於不動產標示及買賣權利範圍，係以地政機關之登記記載為準，並未記載另包括該頂樓增建物。
三、訴外人即上開同棟建物3樓住戶張國文，於99年間以周燕（即本件原告）為被告提起拆屋還地之訴，主張周燕於96年8月間向前手（即本件被告）買受台北縣蘆洲市○○路○○巷○○號6樓及6樓之頂增建物，非原始建築人，但為事實上處分權人，依據土地所有權狀（85北重地字第21932號）及建築改良物所有權狀（85北重建字第23486號），周燕買受之未經其他共有人同意加蓋6樓頂混凝土建築物已侵犯張國文建築物所有權，且對於大樓（即蘆洲市○○路○○巷○○號及8號）之12戶住戶公共安全消防逃生有重大阻礙，為此依民法第
767 條及第821條之無權占有法律關係提起該件訴訟，並聲明拆除上開6樓頂樓增建，經本院於99年5月26日以99訴字第
445 號判決：「周燕應將座落台北縣蘆洲市○○段○○○號土地上，門牌編號台北縣蘆洲市○○路○○巷○○號6樓所增建平台面積69.66平方公尺，如台北縣三重地政事務所複丈成果圖附圖所示之建物拆除，並於拆除後，將六樓屋頂返還張國文及其他共有人」（見本院卷第11頁：原證3所示判決書影本）；上開訴訟經周燕提出上訴後，由臺灣高等法院於99年10月12日以99上易字第765號判決駁回上訴而告確定（見本院卷第14頁：原證3所示判決影本）。
四、張國文持上開確定判決為執行名義，聲請對於原告執行拆除系爭頂樓增建物，經本院民事執行處以101年度司執蘭字第36956號受理，並於101年5月16日核發自動履行命令進行執行程序中（見本院卷第36頁）。
五、系爭不動產買賣契約書第2條有關增建或占用部分約定：本買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務經雙方約定如下：其中第1項就增建及占用範圍欄，被告於「頂樓」處打勾（見法院卷第5頁原證1所示），該「頂樓」增建物即張國文訴請拆除之增建物。又同條第
3 點並記載：「前開增建或占用部分無所有權並有拆除之虞，若於交屋後始被通知被拆除者，甲方（即原告）同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉，惟下方兩造簽名確認欄處均未簽名。
六、原告買受系爭不動產時，已知悉系爭頂樓增建物為未辦保存登記建物，並無房屋所有權狀，且兩造就系爭不動產買賣價金800萬元，並未就系爭不動產之土地、6樓建物、系爭頂樓增建物、及地下室停車位，約定或區分各項價金之計算比例與單項金額。
七、依據兩造簽署之不動產買賣契約書所附現況說明書（見本院卷第10頁原證2 、第83、84頁所示），其中關於：
㈠在「是否有其他分管協議欄」，被告勾選「否」。
㈡在「是否有增建部份」欄位，被告勾選「有」；被告並於備註說明欄之「頂樓增建」、「天井增建」加註勾選。
㈢在「房地為頂樓，樓頂平台是否為自己單獨使用」欄位，被告勾選「有」。
㈣在「是否有占用他人土地之情形」欄位，被告勾選「否」。
㈤「是否有界址糾紛」欄位，被告勾選「否」。
㈥在「增建部分是否有拆除重建，禁建或糾紛之情事」欄位，被告勾選「否」。
㈦在「增建部分是否曾經區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」欄位，被告勾選「否」。
㈧在「重要事項（針對屋況、產權、使用權等有任何補充）」欄位，被告亦勾選「否」。
肆、兩造爭執之要旨：
一、被告於出賣系爭不動產時，是否有向原告保證或說明或承諾原告有權使用系爭增建物？及系爭增建物不會被同棟集合住宅之其他共有人訴請拆除？
二、系爭增建物遭同棟3樓住戶張國文訴請拆除，是否可歸責於被告？是否構成兩造間96年8月8日買賣契約物或權利之瑕疵或不完全給付，而應由被告負損害賠償責任？
三、原告主張該增建物遭拆除而受有296萬3,546元損害，有無理由？
伍、法院之判斷：
一、被告於出賣系爭不動產時，並未向原告保證或說明或承諾原告有權使用系爭增建物及系爭增建物不會被同棟集合住宅之其他共有人拆除：
㈠按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意；但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院98年台上字第1925號判決、17年上字第1118號判例要旨參照）。
㈡經查：
⒈按本件不動產買賣契約關於不動產標示及買賣權利範圍，雖
未約定包括系爭頂樓增建物部分，且兩造約定價金800萬元，亦未就系爭不動產之土地、6樓房屋、系爭增建物、及地下室停車位等部分，分別約定或區分各項價金之計算比例與單項金額，惟仍應認系爭增建物屬於本件買賣標的範圍內，合先敘明。
⒉次按數人區分一建築築物，而各有一部者，該建築物及其附
屬物之共同部分，推定為各所有人共有，民法第799條定有明文。所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言，屋頂平台為大樓之屋頂，係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟建物之共同使用部分，縱實務上未為所有權登記，仍不失其共有之性質。次按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，惟本諸契約自由原則，各共有人間仍非不得就共有物之使用、收益或管理約定其方法，此即為共有物之分管契約。本件不動產買賣現況說明書第1項，有關「是否有其他分管協議」欄，被告既已勾選「否」，即表示原告應已知悉其所購買系爭不動產之共有部分（包括屋頂平台），相對於於其他共有人間，並不存在排他之單獨使用權利。
⒊再按原告自認其買受系爭不動產時，已知悉系爭頂樓增建物
為未辦保存登記房屋，並無房屋所有權狀（見本院卷第80頁本院101年11月28日言詞辯論筆錄），然依一般社會經驗，在房地交易實務慣例上，將頂樓與頂樓增建物一併出售者，俗稱為「頂加」，而頂樓增建物亦因往往涉及他共有人之利益、公共安全及城市美觀等因素，無法辦理保存登記；是買方對屋頂增建物僅能取得事實上處分權，固應知此類頂樓增建物係坐落於集合住宅之屋頂平台，屬區分所有人共同使用之空間，故賣方如於買賣標的現況說明書中明示未有任何分管協議時，即於區分所有建物之共有部分應一體適用之，亦即除關於不動產之其他共用部分外，亦應涵括頂樓增建物坐落之屋頂平台在內，是本件被告既已於標的物現況說明書第1項明確告知並無分管協議存在，原告當知系爭增建物占用屋頂平台並未經其他共有人同意分管使用，自無合法權源存在，原告空言爭執現況說明書第11條以下才是關於系爭增建物之具體狀況設定問題云云，顯不足取。
⒋末按兩造簽訂系爭不動產買賣契約條款內容，亦不見被告有
何積極強調或保證該頂樓增建物為合法使用，或絕無拆除危險之相類文字，縱被告於現況說明書之其他欄位「是否有增建部份」、「房地為頂樓，樓頂平台是否為自己單獨使用」均勾選「有」，然衡酌上開文字說明，應係被告於買賣交易時，對其使用中之系爭頂樓增建物所為之現況說明，表明該增建物係由賣方單獨使用中，並無他人參與共同使用，參酌前揭㈠所示有關契約解釋之法則，尚難認構成被告對原告有何保證、說明或承諾，系爭增建物有排他分管之使用權，或保證不會遭同棟集合住宅其他共有人訴請拆除之意思。又於現況說明書其他欄位，諸如「增建部分是否有拆除重建，禁建或糾紛之情事」、「增建部分是否曾經區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」、「重要事項（針對屋況、產權、使用權等有任何補充）」等，被告均勾選「否」，亦僅為針對系爭增建物過去是否曾遭他人主張拆除之歷史性陳述，該增建物既屬違章建築，不特不能辦理所有權移轉登記，更有隨時拆除之危險，應為社會上具有一般理性之人所週知，故系爭增建物過去縱未發生拆屋還地之爭議，然並不必然於交屋後即不會發生，復參以系爭不動產買賣契約書第2條有關增建或占用部分約定：本買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務經雙方約定如下：
其中第1項就增建及占用範圍欄，被告於「頂樓」處打勾。又同條第3點並記載：「前開增建或占用部分無所有權並有拆除之虞，若於交屋後始被通知被拆除者，甲方（即原告）同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉。」惟於其下記載「本條款所約定之權利義務業經雙方充分瞭解。」之約定，核屬賣方之免責約定，雖該條款後方買賣雙方簽名確認欄處為空白（見本院卷第6頁），惟兩造並未予簽名落款，或為簽約時遺漏、或就條文內容仍有爭議、不明瞭處尚待雙方協調，其原因或有多端，不能執此即遽指被告對原告有何積極之承諾或保證行為存在。
⒌綜上，被告既已明確告知原告伊所出售之系爭不動產（包括
增建物）與其他住戶間並無分管協議，且檢視兩造所簽立之不動產買賣契約書暨現況說明書之通篇內容及客觀文義，均不足推認被告曾向原告承諾、保證或說明對於系爭增建物有排他使用權，更無任何條款足認該增建物不會被同棟集合住宅其他共有人拆除之意思，故原告前開主張，並不可採。至於，原告雖於本案101年11月28日言詞辯論終結當日，聲請本院傳喚居間仲介兩造簽立系爭不動產買賣契約之房屋仲介人員為證人，藉以證明當時被告就系爭頂樓增建物確有承諾有權使用乙事，然查本案自原告101年7月18日起訴，起訴狀中除記載兩造經由「永慶房屋仲介公司」居間（實則依兩造不動產買賣契約書記載為「威富不動產經紀有限公司」）外，其於同年10月14日、11月14日另分別提出之民事準備書㈠㈡狀中（見本院卷第54至56頁、62至75頁），均從未聲請傳喚房屋仲介為證人，嗣經本院先後於同年10月14日、同年11月28日二次言詞辯論，亦未見原告提及該證人即仲介人員之姓名、年籍及住址及其就兩造簽約之見聞程度，並列為重要證據方法；原告遲至起訴後歷經4個月後，至本院言詞辯論終結時始遽然提出該項證據聲明，本院認原告顯有意圖延滯訴訟，而為無益證據聲明之虞，並參酌前述說明，當無捨契約文義、兩造真意於不顧而另行傳訊第三人即房屋仲介人員之必要，併予敘明。
二、系爭增建物遭張國文訴請拆除，並不構成兩造間系爭不動產買賣契約物或權利之瑕疵，亦非可歸責於被告之不完全給付情事，被告自不負損害賠償之責：
㈠物之瑕疵擔保部分：
⒈按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受
負擔，但契約另有訂定者，不在此限；物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限；又買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；民法第373條、354條、第355條、第360條前段，分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照），復參酌最高法院84年度台上字第2320號判決意旨謂：
「上訴人於訂約之初，即已明知買賣標的物中之系爭違建樓房有興建在公有土地上之瑕疵，而仍買受，且未能舉證被上訴人有為該部分樓房不會被拆除之保證，依民法第355條第1項規定，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。上訴人以本件買賣標的物中，如系爭違建樓房被拆除，可使用面積每層僅23.93平方公尺，不堪居住，已失契約預定之效用，因物有瑕疵，而主張解除契約，殊無可取」；準此以言，買受人如明知違章建築有遭拆除之危險而仍買受，即無物之瑕疵擔保請求權。
⒉經查：
⑴兩造於系爭不動產買賣中並無任何關於危險負擔之特約，故
應以被告將系爭不動產交付原告之時，為危險負擔移轉之時點。又兩造簽立系爭不動產買賣契約為96年8月8日，原告於96年10月間搬入居住，是系爭不動產之交付時點約在同年8月至10月間，故在此時點後，關於系爭增建物之危險應由原告承擔甚明。
⑵又購買頂樓暨其增建物即「頂加」者，因就房屋之實際使用
面積較大，類此產品之成交價通常亦較高，而實際使用面積攸關房屋買受人對於空間之配置，是以增建部分倘遭拆除，將肇致頂樓區分所有人實際使用面積大幅縮減，依通常交易觀念確有影響買賣標的物之價值及效用時，雖可構成物之瑕疵；惟於本案情形，原告向被告購買房屋時，已知該屋頂平台上房屋屬增建物，係未保存登記之違章建築，常有遭其他區分所有權人主張權利或為政府機關必須拆除之列，又被告於出賣系爭不動產時，並未向原告保證系爭增建物不會被同棟集合住宅之其他共有人拆除，且亦已明確告知未有任何分管協議存在，已如前述，故被告應係明知或可得而知有此物之瑕疵存在，則依民法第355條第2項規定，被告自不負擔保責任；從而，原告以物之瑕疵擔保請求權，訴請被告損害賠償，即屬無據。
㈡權利瑕疵擔保部分：
⒈次按所謂買賣標的物權利瑕疵擔保責任，係指出賣人應擔保
第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利所負之責任（最高法院72年度台上字第4265號判決意旨參照），惟買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第351條定有明文；而違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠決議意旨參照）。
⒉系爭增建物係由被告自行增建起造，嗣出賣予原告，由原告
取得該部分事實上處分權，其權利並未有何缺陷之處。至於原告主張系爭增建物因占用區分所有權人共用之屋頂平台，而有屋頂使用權之瑕疵云云，惟屋頂平台之單獨使用權並非兩造間買賣之標的，自應與出賣人權利瑕疵擔保之觀念無涉，況屋頂平台為大樓之屋頂，係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟建物之共同使用部分，被告售屋時已明確告知原告並無分管協議存在，則原告實難諉為不知，將來該增建所占用之屋頂平台，隨時有遭主管機關強制拆除或同棟其他住戶請求拆除返還之可能；從而，依民法第351條規定，原告自不得向被告主張權利瑕疵擔保責任。
㈢不完全給付暨是否可歸責被告部分：
⒈末按以給付特定物為標的者，出賣人就其交付之買賣標的物
有應負擔保責任之瑕疵，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，固應同時構成不完全給付之債務不履行責任。茍於契約成立時，瑕疵即已存在，出賣人倘以現狀交付之，即屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，斯時，買受人僅得依物之瑕疵擔保對出賣人有所請求（最高法院77年
4 月19日77年度第7 次民事庭會議決議㈠意旨參照）；又債務人雖為給付，惟給付之內容不合債之本旨，而為債務人債務不履行中「不完全給付」之類型，此種不完全給付，僅於可歸責於債務人之事由，即以債務人故意或過失所致者，債務人始負責任，而與債務人所負之法定瑕疵擔保為無過失責任，二者迥然不同；債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年台上字第1989號判決意旨參照）。
⒉本案情形，原告既自承於買受系爭不動產前，即知悉該頂樓
增建物為未辦保存登記之違章建築，無法取得所有權，僅能取得事實上處分權，被告復已將系爭頂樓建物之事實上處分權讓與原告並已交付原告占有，則被告即屬已依債之本旨交付，而不構成不完全給付。原告雖主張系爭增建物遭張國文訴請拆除，乃可歸責於被告，並認被告係出於主觀之「故意」，而應負不完全給付之責任云云。惟查：張國文於99年就系爭增建物主張無權占有大樓屋頂平台，對公共安全消防逃生有重大阻礙而訴請原告拆除，此涉其他區分所有權人依法行使共有人之法律上正當權利，亦非兩造締約時所能預測，且被告抗辯稱：「（系爭增建物）賣給原告時已與張國文處理好了，那時是沒有糾紛。」（見本院卷第81頁本院101年
11 月28日言詞辯論筆錄），核與本院依職權調閱本院99年度訴字第445號卷內調解卷本院簡易庭98年12月8日勘驗筆錄內容：「原告（即張國文）：該屋是86年間由前屋主增建，我本來要告他主張拆除，但前屋主說若我告他違建，他也要告我廚房部分為違建，所以我才沒有提告。現在因我房屋的違建已經超過拆除的期限，我才提告」、「我本來要告他前手，因為我房子陽台變成廚房，其前手威脅我說如果我告的話，他也要把我的廚房拆掉，現在已經超過13年，縣政府無法拆我房子了，所以我現在才告他」（該案98重簡調字第482號調解卷第25頁、該案卷第33頁）等語相符，況原告於該案中自陳：「系爭房屋有內梯，屬於樓中樓。原告（即張國文）也有當管理委員會主委時，均有跟我收管理費，他也沒有意見」（見本院99訴第445號案卷第33頁99年5月12日），顯見兩造系爭不動產買賣契約訂立之時，張國文確已與被告達成就系爭增建物與張國文增建物得以相互保存之某種合意。又被告並未向原告保證系爭增建物交屋後不受他人拆除之虞，且原告既已就無分管協議之事實明確告知被告，原告買受此類違章建築本應有隨時受拆除之風險認知已如前述，當認本案被告尚無「故意」之可歸責事由存在，故系爭增建物遭拆除之危險自應由原告負擔之。另本院既已依職權調閱前開案卷查知張國文與兩造間就系爭增建物之相關主張與陳述，作成對被告有利之判斷，本院當無再行傳訊張國文到庭證述之必要，附此敘明。
三、原告主張受有296萬3,546元損害，為無理由：揆諸前揭說明，被告既毋須就兩造不動產買賣契約負何物之瑕疵、權利瑕疵擔保或不完全給付責任，則原告主張受有296萬3,546元損害，並請求被告賠償，即無理由。
陸、結論：
一、原告依民法第360條、第353條及第227條規定，訴請被告賠償296萬3,546元損害及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其附麗，應併予駁回之。
二、本件事證已臻明確，原告聲請本院傳喚房屋仲介人員；被告聲請本院傳喚張國文到庭皆無必要，已如前述。兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決之結果，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
三、原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 涂菀君