臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第214號原 告 萬鴻水電工程有限公司法定代理人 李木棋訴訟代理人 李淵聯律師複 代理 人 呂仲祐律師被 告 宏民營造股份有限公司法定代理人 邱煥然訴訟代理人 朱容辰律師複 代理 人 李明謹上列當事人間交付文件等事件，本院於民國102年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬陸仟玖佰叁拾伍元，及自民國一百零一年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾玖萬元供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣壹佰柒拾伍萬陸仟玖佰叁拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國100年6月20日簽訂工程承攬合約（下稱系爭合約
）書，由原告承攬位於臺北市○○區○○路0段00巷000號之「山水居益新建工程之機電工程」（下稱系爭工程），總價為新臺幣（下同）13,965,000元（含稅）。依系爭合約第5條付款辦法第1款：「本工程按照分期計價付款明細表，以完成之項目計價。」，經兩造計價無異者：系爭工程已計價開發票部分2,443,875元（含稅），實領金額1,005,480元（含稅）；工程保留款244,388元，100年10月4日前已完成尚未開票部分2,834,895元（含稅）。詎被告於100年10月4日未經原告同意，即向原告表示終止系爭合約，並要求「原告施作到R、F底板即中止，這14天是銜接新包商」，故原告應於14天後（即100年10月18日）退場。原告乃施作到100年10月13日為止。
㈡爰向被告請求下列款項：
⒈合約工程進度計價：
⑴無爭議部分：計價項次1至13項、19、20項、40、43、44、4
5、57、59、60、61項雙方對此並無爭議，被告應付4,259,325元，已付1,005,480元，尚欠3,253,845元。蓋：①計價項次1至10被告應付3,700,725元，已付1,005,480元，此部分兩造不爭執。②計價項次11：RF（屋頂版）的柱牆「配管」完成，本項包含東西南北四面牆及屋頂一面共五面，原告完成4面「配管」即五分之四，每層隔兩棟共八面牆，兩面屋頂牆，本可請80％即（計算式：1.8％×0.8＝1.44％），如以面積實測計算，原告可請求會更有利，因頂板必小於隔間後一個牆面，原告願請求一半，即0.9％，應領未領125,685元，計算式：251,370÷2＝125,685。③計價項次12：B2（含筏基層給排水）室內隔間給水、排水配管完成，因既已結構配管到5F版，B2當然已完成，只是計價時點移在12項次而已，應領未領209,475元。④計價項次13：B1已完工，應領未領209,475元，計算式：209,475×1＝209,475。⑤計價項次20：地下一樓及二樓照明插座及筏基水箱內污廢水管配管完成，污廢水馬達電源穿線項目完成7/8，應領款項97,755元，計算式：111,720 /8×7＝97,755。
⑵有爭議部分：
①計價項次13：B1已完工，應領未領209,475元（計算式：209,475×1＝209,475）。
②計價項次14：1樓廚房隔間給排水配管配管完成，廁所隔間給排水立管出口配管完成，因廁所隔間細部尚待使照後二工裝修時才校正尺寸定位施工，原告同意減算完成一半，應領未領139,650元（計算式：279,300÷2＝139,650 ）。
③計價項次15：1樓廚房隔間給排水配管配管完成，廁所隔間給排水立管出口配管完成，因廁所隔間細部尚待使照後二工裝修時才校正尺寸定位施工，原告同意減算完成一半，應領未領139,650元（計算式：279,300÷2＝139,650）。
④計價項次16：3樓廚房隔間給排水配管配管完成，廁所隔間給排水立管出口配管完成，因廁所隔間細部尚待使照後二工裝修時才校正尺寸定位施工，原告同意減算完成一半，應領未領139,650元（計算式：279,300÷2＝139,650）。
⑤計價項次17：4樓廚房隔間給排水配管配管完成，廁所隔間給排水立管出口配管完成，因廁所隔間細部尚待使照後二工裝修時才校正尺寸定位施工，原告同意減算完成一半，應領未領139,650元（計算式：279,300÷2＝139,650）。
⑥計價項次18：5樓廚房隔間給排水配管配管完成，廁所隔間給排水立管出口配管完成，因廁所隔間細部尚待使照後二工裝修時才校正尺寸定位施工，原告同意減算完成一半，應領未領139,650元（計算式：279,300÷2＝139,650）。
⑦計價項次21：1樓因5F版結構完成，當已完成一樓結構隔間，廚房隔間電氣弱電配管配管完成，廁所隔間電氣弱電預留立管出口配管配管完成，因廁所隔間細部尚待使照後二工裝修時才能配合校正尺寸定位施工，雖已完成一樓二工隔間電氣弱電預留出口配管，且已完成一樓照明開關，插座穿線，弱電監控穿妥尼龍線，但因被告一樓二工隔間遲遲未放樣，致細部無法定位完成。原告同意減算完成8/10，只計應領8/10，111,720元（計算式：139,650/10×8＝111,720）。
⑧計價項次22：2樓理由同上，原告同意減算完成8/10，只計應領8/10，111,720元（計算式：139,650/10×8＝111,720）。
⑨計價項次23：3樓理由同上，原告同意減算完成8/10，只計應領8/10，111,720元（計算式：139,650/10×8＝111,720）。
⑩計價項次24：4樓因5F版結構完成，當已完成四樓結構隔間，廚房隔間電氣弱電配管配管完成，廁所隔間電氣弱電預留立管出口配管配管完成，因廁所隔間細部尚待使照後二工裝修時才能配合校正尺寸定位施工，雖已完成四樓二工隔間電氣弱電預留出口配管，唯未完成四樓照明開關，插座穿線，弱電監控穿尼龍線，但因被告四樓模板未拆除清理完成，致細部無法定位穿線完成。原告同意減算完成5/10，只計應領5/10，69,825元（計算式：139,650/10×5＝69,825）。
⑪計價項次25：5樓理由同上，原告同意減算完成5/10。只計應領5/10，69,825元（計算式：139,650/10×5＝69,825）。
⑫綜上，合約工程進度計價有爭議之部分項次14、15、16、
17、18、21、22、23、24、25共計10計價項次（即②至⑪），計價比例金額共計1,173,050元，應由被告給付。
⒉非合約工程變更追加實作進度計價（即追加工程部分）：
⑴無爭議部分：第1次追加項目計價項次1至6項，對造在估價
單簽認，兩造不爭。應領未領244,217元（計算式100,601＋19,058＋11,793＋45,080＋37,422＋30,263＝244,217）。
⑵有爭議部分：第2次追加項目計價項次第1項至第37項，計價
金額共計1,554,000元。此部分被告未在估價單簽認，但現場確已按業主客變圖說指示施作，應由被告給付。
⒊被告中止合約，致原告未實現合約預期利益金額為4,863,840元，應由被告給付。
⒋合約工程款遲延給付利息409,973元：以本金4,552,590元，
依被告給付原告遠期支票後，原告貼換現金例，均以年息百分之十二計算，自100年10月4日起至101年7月3日止，即4,552,590×12%×9/12＝409,973），應由被告給付。
⒌綜上，①合約工程進度計價請款金額（共32項）：原告應領
金額5,558,070元（惟按，依原告上列主張無爭議部分被告應付4,259,325元，加上有爭議部分被告應付1,173,050元，共計5,432,375元），扣除已領金額1,005,480元，未領金額4,552,590元，應由被告給付。②非合約工程變更追加實作進度請款金額（共35項）：原告應領金額包括第1次追加項目計價項次1~6項244,217元（計算式100,601＋19,058＋11,793＋45,080＋37,422＋30,263＝244,217）及第2次追加項目計價項次第1項至第37項1,554,000元，共計1,798,217元，應由被告給付。③被告中止合約，致原告未實現合約預期利益金額為4,863,840元，應由被告給付。④合約工程款遲延給付利息409,973元，應由被告給付。以上①至④共計1,100餘萬元，原告縮減為8,170,851元。
㈢合約工程進度計價無爭議部分，其計價項次為1至13項、19
、20、40、43、44、45、59、60、61項，被告已付1,005,480元；被告已於101年9月24日匯入原告淡水第一信用合作社帳戶1,247,912元，原告同意於被告之工程款總額中扣抵之。
㈣被告所主張扣款部分，皆無理由：
⒈工程代扣款項115,289元：此為被告自行製作，其形式及實質內容之真正均甚有疑義。
⒉淞宏施工9月14日至10月21日，16萬元：此部分原告針對淞
宏施工，因被告片面解約且淞宏未應原告要求，交付施工日報表於原告辦理計價，故原告不同意施工內容及計價金額，即原告不同意被告扣款。
⒊矯正施工圖費用3F至RF、筏基至2F（層）16萬元：因被告片
面解約且被告介紹原告之橋正公司未應原告要求，如期約定交付居益公司施工審核核准簽認圖說於原告，延誤交付，故原告不同意施工內容及計價金額，即原告不同意被告扣款。⒋夏主任薪資52,000元：因被告片面解約，且被告介紹夏啟祥
未應原告要求，交付施工日報表於原告辦理計價，故原告不同意施工內容及計價金額，即原告不同意被告扣款。
⒌各戶配電盤體釘木框、各戶配電體安裝與接管，各戶主客浴
管道間排水套管應留伸縮接頭、各戶給水穿樑套管歪斜、各戶管路通暢查修、1F插座位置錯誤RC修改、1F排風套管沒留設需洗孔469,250元：因被告片面解約，且被告未告知原告會勘確認上揭缺失，且上揭事項皆經被告及居益公司查驗無誤後方得澆置混泥土，故原告不同意扣款。
⒍1F底板澆置時間延後、澆置與粉光加班費用15,000元：未依
工程進度協議，且被告及居益公司未依約定14工作天期程，預留1天供水電施工查驗缺失、修繕無誤後方得澆置混泥土，原告實已風雨無阻，日夜加班配合未有延誤，故原告不同意扣款。
⒎B1F、B2F安路通暢查修、汙水處理池人孔蓋少留設三處打石
修正121,000元：片面解約不同意扣款，是被告及居益公司，同意原告於B2F版依施工圖說施作未有異議，故原告不同意扣款。
⒏7/27日機電圖面之檢討及1F管路圖之檢討2,000元：已簽認，同意扣款。
⒐違約罰款643,500元：被告及其介紹原告之橋正公司未應原
告要求，如期交付居益公司施工審核核准簽認圖說於原告簽收施作，延誤、拒絕交付，致原告無法繼續施工因而退場，未於期限內完工並不可歸責於原告，故不同意違約扣款。
㈤原告僅於系爭工程之會議紀錄之出席欄簽名，然該決議內容
當事人雙方並未達成合意，若雙方就會議記錄內容達成合意應以如100年8月26日於決議內容最後下方雙方簽名，而非僅於開會之初由參與會議之人員簽名以示有出席即可表示同意開會後之決議內容，故從「被告提訟給付文件之訴」，可證雙方未有終止合約合意。原告亦無工程瑕疵及遲延。被告片面終止系爭合約，致原告受有相當於原告就系爭工程已施作（含非合約工程變更追加實作部分）但未領之工程款、原告未實現合約預期利益及合約工程款遲延給付利息之損害共計1,100餘萬元，原告縮減為8,170,851元。
㈥年息12%係兩造於歷次承攬工程下雙方所約定計算利息之標
準，故遲延利息部分應以年息12%計算始為公平合理。爰依民法第511條規定提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應給付原告8,170,851元及自繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告就系爭工程是否有「已」施作超過第十期工程之範圍，
就此被告否認之：蓋雙方在簽訂系爭合約時已明定各期工程進度，此乃雙方共同討論之結果，又怎容原告事後反悔？且依100年10月4日之會議紀錄顯示，原告僅有施作到R、F底板，即系爭工程第11期工項，但原告亦自承其未施作完成即已離場，合約比例為1.8%，但其自認施工完成比例僅0.9%。是此部分原告已自認，其並未「全部」完成。以系爭工程「分期計價付款明細表」即可以明白發現各層樓板配管之計價金額佔全合約較高之比例（由為3%至3.5%不等，其後各其僅為1%或2%）正是因為各樓層的配管為整棟大樓配管之「基礎工程」，所以所應得之工程價金比例較高。被告主張，就各項之進度早已分配在各期工程款中，並無原告所言有「提前施作」之情事。若其要主張此節，應由其負起舉證責任，且對於其所謂已「完成之『預先』工進」之所謂的「施工完成比例」是如何而來？對此被告否認之，依舉證責任之分配，自應由主張之一方負起「積極之舉證責任」。況當初原告退場的時候，被告根本還沒施作室內隔間，所以原告不可能有完成分隔間的水電配管。結構體的配管已經付給原告錢，本來就應該要預留管路，所為就定位的意思就是原告在結構體配管的部分，配合指定的位置，翹起一根管做後續銜接，才能夠做室內隔間的配管。被告僅承諾1到10期之工程進度，依各期進度表其已施作之工進價值為3,700,725元，逾此範圍，均否認之。
㈡原告主張有二次追加工程（即客變工程），第一次追加工程金額為244,217元，第二次追加工程則為1,554,000元部分：
⒈就原告主張的「第一次追加工程」244,217元，被告不爭執。
⒉但就其所謂的第二次追加工程部分，被告否認之。對此，原
告傳喚證人鍾國裕、李明德二人於102年1月23日到庭證，雖兩名施工人員證稱此部分確有施工，但如何能確定這是「追加之工項」而非原契約圖說所要求之工項？相關的施工圖說拿出來一比對即可查明是否有「另行追加工程」，原告卻拿不出來。況且，為此被告亦已聲請傳證人翁旭文與林冠廷到庭作證，依原告自已所聲請傳喚的證人鍾國裕證稱：「因為有些是臨時的，以後會拆掉。」，是原告主張依被告指示追加工程部分已遭證人予以否認，而依其自己所傳喚之證人也已證實，部分所謂的「追加施作工程」根本就是臨時性工程，此等工程顯然是屬於為完成工程行為之「必要前置」行為，原告如何能主張此等工項為「追加工程」？再者，依證人翁旭文所言，顯然原告是依自己所畫的施工圖施作，而非另經被告之指示而另行「追加工程」。關鍵在於原告究竟有無「依圖施作」，而依的是哪一份圖施作？原告所傳喚的證人均已證明確有圖說存在，且係依圖說施作，既原告是「依圖書施作」又何來客變（追加）工程可言？㈢被告尚得對原告主張扣款（即瑕疵扣款、代墊費用及違約罰
款）如下：⒈工程代扣款項115,289元。⒉淞宏施工9/14~10/21，160,000元。⒊矯正施工圖費用3F~RF、筏基~2F（層）160,000元。⒋夏主任薪資52,000元。⒌各戶配電盤體釘木框、各戶配電盤體安裝與接管、各戶主客浴管道間排水套管應留伸縮接頭、各戶給水穿樑套管歪斜、各戶管路通暢查修、1F插座位置錯誤RC修改、1F排風套管沒留設需洗孔469,250元。⒍1F底板澆置時間延後、澆置與粉光加班費用15,000元。⒎B1F、B2F管路通暢查修、汙水處理池人孔蓋少留設三處打石修正121,000元。⒏7/27日機電圖面之檢討及1F管路圖之檢討2,000元。⒐違約罰款643,500元：依系爭合約第8條第1項規定，經被告查核後，認定原告共計延誤16.5個工作日，以一日工程總價（1,300萬元）千分之3計算每日罰金為39,000元。被告計罰643,500元之遲延罰款。
㈣綜上，本體工程部分1到10期之工程價金為3,700,725元，另
追加工程244,215元。二者合計為3,944,940元。被告於合作期間已支付其中1,005,480元，另於訴訟中，又於101年9月24日支付1,247,912元。共計已支付2,253,392元。再扣除代為支付之費用計1,198,539元及違約扣款643,500元後，非但不需再支付其工程款，尚得請求原告給付150,491元（計算式：3,944,940－2,253,392－1,198,539－643,500＝－150,491）。
㈤原告主張給付遲延一事，顯無理由。蓋依100年10月4日之會
議紀錄顯示。雙方約定：「萬鴻提出本質請款繼續作業，不要停（B1F-2F結構體計價。）但計價同時需萬鴻『承攬權拋棄書』。交付用印。」，顯然雙方已有合意，在原告出具『承攬權拋棄書』之前，被告並無付款之義務。是在此情況下，在原告未出具『承攬權拋棄書』之前，被告並無給付義務。另原告主張遲延給付之利息年息12%，然原告請求之內容為「工程款」，並非「款借」，本件縱有遲延，亦僅得依法定利率5%計算，而不應以年息12%計算等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠兩造於100年6月20日簽訂系爭合約，由原告承攬系爭工程，
總價為13,965,000元（含稅）。依系爭合約第5條付款辦法第1款：「本工程按照分期計價付款明細表，以完成之項目計價。」。
有系爭合約附卷可稽（見本院卷一第15-21頁）。
㈡原告施作到100年10月13日為止。原告就系爭工程之施作已
完成第一階段結構體配管施工（即系爭合約附件之水電工程分期計價項次第1至10項5樓版配管完成），依各期進度表原告已施作之工進價值（即合約工程進度計價部分）為3,700,725元，及原告主張的第1次追加項目計價項次1至6項，計價金額共計244,217元（見本院卷一第128頁反面、本院卷二第101頁）。
有計價發票6張附卷可稽（見本院卷一第58-61頁）。㈢被告已付1,005,480元。另被告已於101年9月24日匯入原告
淡水第一信用合作社帳戶1,247,912元，原告均同意於被告之工程款總額中扣抵之（見本院卷一第128頁反面、本院卷二第72頁反面）。
四、原告主張被告片面終止系爭合約，致原告受有相當於原告就系爭工程已施作（含非合約工程變更追加實作部分）但未領之工程款、原告未實現合約預期利益及合約工程款遲延給付利息之損害共計1,100餘萬元，原告縮減為8,170,851元等語。被告則加以否認，而辯稱如上，是本件兩造爭執要點厥為：㈠原告就系爭工程已施作（含非合約工程變更追加實作部分）但未領之工程款金額為若干元？㈡原告是否受有未實現合約預期利益？㈢原告是否受有合約工程款遲延給付利息之損害？㈣被告是否得對原告主張扣款（即瑕疵扣款、代墊費用及違約罰款）？㈤本件原告得請求被告給付之範圍？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。
本件原告主張「被告片面終止系爭合約，致原告受有相當於原告就系爭工程已施作（含非合約工程變更追加實作部分）但未領之工程款、原告未實現合約預期利益及合約工程款遲延給付利息之損害共計1,100餘萬元」之事實，既為被告所否認，是原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。
㈡兩造於100年6月20日簽訂系爭合約，由原告承攬系爭工程，
總價為13,965,000元（含稅）等情，已如前述。又因系爭工程各層RC澆置時，萬鴻（原告）沒完成配管，澆置同時，萬鴻同時在RC配管。萬鴻功率低、錯誤多，宏民（被告）查驗告知萬鴻改善也慢等情，而由兩造（即原告萬鴻李木棋、被告宏民夏啟祥）及訴外人淞宏（林閎浚）於100年9月15日協議改善方式；嗣兩造（即原告萬鴻李木棋、被告宏民邱煥然等）於100年9月30日召開山水居益施工會議，決議內容：‧‧‧⒉萬鴻施工採分包方式，不能影響〝使照〞進度，躍進為原則。⒊萬鴻工地主任職，宏民網站徵人，請應徵人員到工地與萬鴻李′R面談，該員人事費用由萬鴻負擔。⒊材料送審，相關於使照‧‧‧以上事項請萬鴻配合於約定時間內完成，若未如期完成依合約第19條合約終止辦理；兩造（即原告萬鴻李木棋、被告宏民邱煥然等）復於100年10月4日召開山水居益施工會議，決議內容：⒈接到居益開發公司，提出更換萬鴻水電。⒉宏民邱總到工地與萬鴻李先生協商。⒊請萬鴻李先生結算（7天內提出）。⒋萬鴻提出本期請款繼續作業，不要停（B1F-2F結構體計價。）但計價同時需萬鴻『承攬權拋棄書』交付用印。⒌工程接續請萬鴻施作到R、F底板即中止，這14天是銜接新包商，與萬鴻需核算金額。⒍移交資料於10/7（五）再開會，早上10:30。⒎萬鴻結算於10/12（三）提出。⒏工程結算方式，①依日報表或萬鴻提出實付工資、②依廠商出貨材料金額、③管理費（付款證明提出）等情，亦有100年9月15日之公文（原告萬鴻李木棋、被告宏民夏啟祥及淞宏林閎浚簽名其上）、兩造於100年9月30日開會之會議紀錄（原告萬鴻李木棋、被告宏民邱煥然等簽名其上）、兩造於100年10月4日開會之會議紀錄（原告萬鴻李木棋、被告宏民邱煥然等簽名其上）附卷可稽（見本院卷一第22頁、第24-25頁）。再者，就100年6月3日、100年6月13日、100年7月7日山水居益施工會議之會議紀錄（見本院卷一第92-93頁反面）而言，形式上，其記載之格式、欄位，均與上列山水居益施工會議之會議紀錄之記載之格式、欄位相同，復據證人柳安明結證稱100年6月3日、100年6月13日、100年7月7日山水居益施工會議之會議紀錄，均僅由出席者於出席（簽名）欄簽名確認決議內容，並未在右側「擔當者」欄簽名，且係於決議內容寫出來之後，出席者都同意後才簽名在出席（簽名）欄上，出席者報到時並未簽名等語（見本院卷一第110-112頁），而依兩造於100年10月4日開會之會議紀錄所示，原告（萬鴻）對於該日會議之決議內容各項並未如100年9月15日之公文所載，於原告萬鴻李木棋簽名處註明就⒊改善方式‧‧‧之內容保留意見，應認原告有同意100年10月4日會議之決議內容。嗣原告於100年10月11日始委請律師函知被告於100年10月4日以接到居益開發公司，提出更換萬鴻水電為由解約，殊屬非是云云（見本院卷一第26頁函），應不影響兩造於100年10月4日會議之決議內容。足見兩造間就系爭工程所簽立之系爭合約已合意於100年10月18日（即100年10月4日再加14日）工程接續請萬鴻施作到R、F底板即中止（終止）。原告否認有同意100年10月4日會議之決議內容所為之上列辯解，尚乏依據，洵不足採。㈢原告就系爭工程已施作（含非合約工程變更追加實作部分）
但未領之工程款金額為若干元？⒈合約工程進度計價：
⑴計價項次第1至10部分：
原告施作到100年10月13日為止。原告就系爭工程之施作已完成第一階段結構體配管施工（即系爭合約附件之水電工程分期計價項次第1至10項5樓版配管完成），依各期進度表原告已施作之工進價值（即合約工程進度計價部分）為3,700,725元等情，既為兩造所不爭執，自堪信為真實。
⑵計價項次第11部分：
依RF相片編號1（見本院卷一第152頁）及兩造於100年10月4日召開施工會議，決議內容：‧‧‧⒌工程接續請萬鴻施作到R、F底板即中止，這14天是銜接新包商，與萬鴻需核算金額。⒍移交資料於10/7（五）再開會，早上10:30。⒎萬鴻結算於10/12（三）提出。⒏工程結算方式，①依日報表或萬鴻提出實付工資、②依廠商出貨材料金額、③管理費（付款證明提出，見本院卷一第25頁）所示，復據證人即被告的下包廠商鍾國裕證稱確有施作等語（見本院卷二第70頁反面），足見原告確係已施作到R、F底板為止，而R、F底板即為RF版（屋頂版，5F柱牆配管完成），亦即屬於系爭合約之計價項次11之工程估驗階段（即施工計價內容）為RF樓版配管完成，付款百分比1.80％，估驗工程金額（含稅）251,370（見本院卷一第20頁反面）。是原告主張計價項次11：RF（屋頂版）的柱牆「配管」完成，本項包含東西南北四面牆及屋頂一面共五面，原告完成4面「配管」即五分之四，每層隔兩棟共八面牆，兩面屋頂牆，本可請求80％即（計算式：
1.8％×0.8＝1.44％），如以面積實測計算，原告可請求會更有利，因頂板必小於隔間後一個牆面，原告願請求一半付款百分比即0.9％，則本項已完成未計價，應領未領之工程款即為125,685元（計算式：251,370÷2＝125,685）等語，即屬有據，應予准許。
⑶其餘（即計價項次第12至13、19、20、40、43、44、45、57
、59、60、61及14、15、16、17、18、21、22、23、24、25）部分：
查系爭合約計價項次第14至18之工程估驗階段為1至5F室內隔間給排水配管完成（見本院卷一第20頁反面），且附件二（見本院卷二第162-166頁）是被告畫的結構體施工圖，是否為正確的施工圖面無法確認。依照這份附件二施工圖圖號6張數6-1（見本院卷二第165頁），看得出來綠色虛線部分就是輕隔間的隔間牆，有馬桶符號的就是衛浴設備，絕非毛坯屋，足見系爭工程係有室內隔間之施作，並非毛胚交屋。是原告主張毛胚交屋等語，即非可採。又計價項次12之工程估驗階段為B2F給排水吊管完成及計價項次13之工程估驗階段為B1F給排水吊管完成（見本院卷一第20頁反面），依原告提出之施工相片編號2、3（見本院卷一第153-154頁、第220-221頁）所示，均為結構體配管或預留配管部分，難認係B2F及B1F給排水吊管完成，且其結構體配管或預留配管情形與證人鍾國裕就合約工程進度計價之計價項次第14-18部分及非合約工程變更追加實作進度計價（即追加工程部分）所稱：水電工程。第14到18項全部都有做。附件四相片編號#003下圖、#004下圖、#020上圖、#041中及下圖、#051下圖，共六張不是我施作的，其他都是我承包施作的。（法官問：證人有施作的部分，是否包含隔間配管？）衛浴部分有預留（見本院卷一第222頁之1F衛浴部分相片）等語（見本院卷一第70-71頁）相符，是原告主張計價項次12、13之B2F、B1F給排水吊管完成項目，因既已結構配管到5F版，B2、B1F當然已完成，只是計價時點移在12項次而已，即乏依據。另其餘計價項次第19、20、40、43、44、45、57、59、60、61及14、15、16、17、18、21、22、23、24、25部分，均遭被告否認，原告雖提出施工相片編號4-20（見本院卷一第222-237頁），惟仍屬結構體配管或預留配管部分，而原告提出之99年12月27月宏民、居益提供建築開工前定案隔間圖說A3×30張及100年8月3日至100年8月9日宏民提供建築隔間施工圖說A3×5張（見本院卷二第112-166頁），僅係自電腦輸出列印之文件，既經被告否認在卷，其上亦無被告簽認，難信為真。此外，復無原告之施工圖或業主之施工圖說可稽，均難認係原告所施作或原告已完成之計價項次。
⒉非合約工程變更追加實作進度計價（即追加工程部分）：
⑴第1次追加項目計價項次1至6項，計價金額共計244,217元部
分：原告主張的第1次追加項目計價項次1至6項，計價金額共計244,217元等情，既為兩造所不爭執，自堪信為真實。
⑵第2次追加項目計價項次第1項至第37項，計價金額共計1,55
4,000元部分：此部分原告提出之施工相片編號22-56雖據證人鍾國裕、李明德證稱原告大部分均有施作，惟經法官問：「證人有施作的部分，是否包含隔間配管？」，證人鍾國裕答稱：「衛浴部分有預留。」，證人鍾國裕更證稱：「（被告訴訟代理人問：請問你施作時是否照圖施作？）是。當時依照圖施作。（被告訴訟代理人問：你剛剛說除了六張照片不是你施作的以外，其他都是你施作的，請問你所施作的部分，是否照圖施作？如果有未照圖施作，請在101年10月3日附件四照片旁以鉛筆劃上圈圈表示。）照片編號#002下圖、#005中圖、#042、#043、#044、#045、#051上圖、#052二張、#055、#054，共11張圖是有做，但沒有圖。（法官問：為何沒有圖？）因為有些是做臨時的，以後會拆掉，所以不用圖。有些是原告公司的翁主任要我做的，照片編號#052二張、#054、#055，共四張標三角形符號的就是。」（見本院卷二第70-71頁）；另證人即被告之員工兼被告法代之弟李明德就第2次追加項目亦證稱：「相片編號#002上及中圖、‧‧‧#056二張，打勾的部分表示我有施作。工地都是照圖施工，臨時施作的沒有圖。其中有的是原告公司的人要我施作，但是沒有圖。如相片標號#010上圖、#015一張、‧‧‧#056二張，即是打星號的部分。被告公司的翁主任及小林要我施作的。」（見本院卷二第71-72頁）；再者，證人即被告之員工翁旭文證稱：「原告在施作時有依圖施作。沒有指示原告施作非圖說之工項。只有指示施作編號52的工項，54、
55 都沒有。#35上及#52上下圖，共三張照片所示工項是我指示原告施作。#52上下圖是臨時水電需要的工項，沒有圖。#35上圖原告自己畫的施工圖有，業主原來的水電圖中沒有。（原告法定代理人問：你所看到的相片裡面，你們公司或業主灌漿前有沒有做過查驗？）灌漿前，業主居益及我們公司都有做查驗的動作。（原告法定代理人問：證人在前面回答有關照片標號52及35號是你指示施作，除此之外有無遺漏？）沒有遺漏。現場不是全部都是我在核對，我只是幫忙一部分。35號的部分，我只是要原告照自己畫的施工圖施作，不是經過我指示原告才特別去做那個部分。」（見本院卷二第87-88頁）及證人即被告之前員工林冠廷證稱：「附件四相片編號#010上圖、#015一張、#023二張、#024二張、#025二張、#026上圖、#027二張、#028一張、#029一張、#031二張、#032二張、#033二張、#034二張、#035二張、#036二張、#040二張、#046下圖、#047二張、#049二張、#051二張、#053二張、#056二張，我都沒有指示施作。我是工程師，負責營建部分的監工。水電的部分我沒有參與。（原告法定代理人問：工地在打混凝土前是否業主居益與原告公司有會同查驗，沒問題之後才打水泥？）是的。」（見本院卷二第88-89頁），足見被告就第2次追加項目所施作的係屬結構體配管或預留配管或臨時（暫時）施作的沒有圖，另#35上圖原告自己畫的施工圖有，業主原來的水電圖中沒有，並非被告之員工翁旭文指示原告照自己畫的施工圖施作，原告才特別去做那個部分，尚難認係被告指示原告追加施作。而原告提出之99年12月27月宏民、居益提供建築開工前定案隔間圖說A3×30張及100年8月3日至100年8月9日宏民提供建築隔間施工圖說A3×5張（見本院卷二第112-166頁），僅係自電腦輸出列印之文件，既經被告否認在卷，其上亦無被告簽認，難信為真。此外，復無原告之施工圖或業主之施工圖說可稽，均難僅憑施工相片及證人鍾國裕、李明德所稱，即認係被告或業主所追加而由原告所施作完成之工程項目。
⒊基上，原告就系爭工程已施作（含非合約工程變更追加實作
部分）但未領之工程款金額為4,070,627元（3,700,725＋125,685＋244,217＝4,070,627）。
㈣兩造間就系爭工程所簽立之系爭合約已合意於100年10月18
日（即100年10月4日再加14日）工程接續請萬鴻施作到R、F底板即中止（終止），且原告就系爭工程已施作（含非合約工程變更追加實作部分）但未領之工程款金額為4,070,627元等情，既如前述，本件原告復未具體陳明因系爭合約終止，致原告未能實現之合約預期利益為何並證明之，是原告主張被告中止合約，致原告未實現合約預期利益金額為4,863,840元，應由被告給付等語，即屬無據。
㈤系爭合約為兩造合意終止，並約定於100年10月4日山水居益
施工會議，決議內容：‧‧‧⒊請萬鴻李先生結算（7天內提出）。⒋萬鴻提出本期請款繼續作業，不要停（B1F-2F結構體計價。）但計價同時需萬鴻『承攬權拋棄書』交付用印。⒌工程接續請萬鴻施作到R、F底板即中止，這14天是銜接新包商，與萬鴻需核算金額。⒍移交資料於10/7（五）再開會，早上10:30。⒎萬鴻結算於10/12（三）提出。⒏工程結算方式，①依日報表或萬鴻提出實付工資、②依廠商出貨材料金額、③管理費（付款證明提出）等情，已如前述，而原告復主張因原告未同意被告終止系爭合約，故無交付原告『承攬權拋棄書』之必要，且原告迄今亦未陳明其已依上列約定方式向被告提出計價請款及結算之請求並證明之，原告於100年10月11日僅委請律師催告被告給付工程款，而未依上列約定方式向被告提出計價請款及結算之請求，既與上列約定不符，被告即無給付之義務，自不生被告遲延之效力，故亦無原告受有合約工程款遲延給付利息之損害。是原告主張合約工程款遲延給付利息，以本金4,552,590元，依被告給付原告遠期支票後，原告貼換現金例，均以年息百分之十二計算，自100年10月4日起至101年7月3日止，即4,5 52,590×12%×9/12＝409,973），應由被告給付等語，亦乏依據。
㈥按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第334條第1項前段定有明文。茲就本件被告對原告主張扣款（即瑕疵扣款、代墊費用及違約罰款）部分（見本院卷二第17頁之附件四扣款明細），分述如下：
⒈工程代扣款項115,289元：被告主張此部分為三鼎晒圖費用
等（見本院卷二第18頁之山水居益新建工程代扣款項明細）計115,289元之請求，應與本件原告之請求互為抵銷等語，惟經原告否認在卷，且上列山水居益新建工程代扣款項明細亦未經原告簽認，是被告主張此部分應予抵銷，尚乏依據。⒉淞宏施工9/14~10/21，160,000元：被告主張此部分為兩造
（即原告萬鴻李木棋、被告宏民夏啟祥）及淞宏（林閎浚）於100年9月15日協議改善方式，原告同意支付每口500元（含稅）所生之費用，應與本件原告之請求互為抵銷等語，惟經原告否認在卷，且原告於當時有當場表示不同意，並載明保留意見於100年9月15日之公文上（見本院卷一第22頁），是被告主張此部分應予抵銷，亦乏依據。
⒊7/27日機電圖面之檢討及1F管路圖之檢討2,000元：此部分
原告同意被告扣款（見本院卷二第110頁），是被告主張此部分應予抵銷，即屬有據。
⒋B1F、B2F管路通暢查修、汙水處理池人孔蓋少留設三處打石
修正121,000元：被告主張此部分為B1F、B2F管路通暢查修10萬元、汙水處理池人孔蓋少留設三處打石修正21,000元，共計121,000元之請求，應與本件原告之請求互為抵銷等語，惟查依本院卷二第17頁之附件四扣款明細所示，原告僅就汙水處理池人孔蓋少留設三處打石修正21,000元部分同意被告扣款30％，即6,300元。另就B1F、B2F管路通暢查修10萬元部分則不同意被告扣款，且依被告提出之新委託顧工合約為被告與淞宏之合約（見本院卷二第62頁），自不能據以主張扣款。是被告主張就上列6,300元應予抵銷，核屬有據，逾此部分，即屬無據。
⒌夏主任薪資52,000元：被告主張此部分為原告僱用夏啟祥工
地主任之薪資52,000元之請求，應與本件原告之請求互為抵銷等語。經查依兩造於100年9月30日開會之會議紀錄（見本院卷一第24頁）所示，兩造（即原告萬鴻李木棋、被告宏民邱煥然等）於100年9月30日召開山水居益施工會議，決議內容：‧‧‧⒊萬鴻工地主任職，宏民網站徵人，請應徵人員到工地與萬鴻李′R面談，該員人事費用由萬鴻負擔，可見原告有同意負擔該工地主任之薪資，而夏啟祥工地主任即係依上列決議，而由原告僱用之人，自應由原告支付夏啟祥工地主任之薪資52,000元，是被告主張此部分應予抵銷，亦屬有據。
⒍違約罰款643,500元：被告主張此部分係依系爭合約第8條第
1項規定，經被告查核後，認定原告共計延誤16.5個工作日（即本院卷一第8頁之附件2工期延誤明細表），故以一日工程總價（1,300萬元）千分之3計算每日罰金為39,000元，共計643,500元之遲延罰款等語，惟經原告否認而辯稱被告及其介紹原告之橋正公司未應原告要求，如期交付居益公司施工審核核准簽認圖說於原告簽收施作，延誤、拒絕交付，致原告無法繼續施工因而退場，未於期限內完工並不可歸責於原告，故不同意違約扣款等語。查兩造間就系爭工程所簽立之系爭合約已合意於100年10月18日（即100年10月4日再加14日）工程接續請萬鴻施作到R、F底板即中止（終止），且原告確係已施作到R、F底板為止等情，已如前述，故被告主張原告於100年10月14日將材料機具載離工地退場影響之後整體進度14天，究竟如何影響之後整體進度？未據被告陳明並證明之，自屬無據。又依本院卷一第8-13頁之附件2工期延誤明細表、日報表及會議紀錄所示，僅能得知：於100年7月6日澆置RC當日原告尚在配管，於100年8月4日澆置RC當日原告尚在配管至下午17時，於100年8月21日澆置RC當日原告尚在配管，於100年9月6日澆置RC當日原告尚在配管等情，惟就如何影響進度半天或1天之具體情節及其因果關係如何認定？亦有欠缺。況被告對於原告須按圖（業主居益公司之施工圖說及被告之施工圖）施工，及被告據以繪製施工圖經業主審核後多次修改等情亦不爭執，被告復陳稱：因為原告施工圖交不出來，業主要求要補工地主任，並由原告負擔工地主任薪水，原告因此聘用夏主任。夏主任的電腦是萬鴻提供的，所以圖面現在都在萬鴻那邊等語（見本院卷二第102頁反面），足見兩造間就造成原告施作系爭工程遲延之原因，仍有爭議，且尚待進一步查證以釐清何造該負此遲延責任，是被告主張此部分應予抵銷，亦乏依據。
⒎其餘矯正施工圖費用3F至RF、筏基至2F（層）計160,000元
；各戶配電盤體釘木框、各戶配電盤體安裝與接管、各戶主客浴管道間排水套管應留伸縮接頭、各戶給水穿樑套管歪斜、各戶管路通暢查修、1F插座位置錯誤RC修改、1F排風套管沒留設需洗孔469,250元；1F底板澆置時間延後、澆置與粉光加班費用15,000元部分：此部分均經原告否認在卷，且被告亦未提出相關具體事證，是被告主張此部分應予抵銷，均無可採。
⒏基上，被告僅得主張扣除汙水處理池人孔蓋少留設三處打石
修正之6,300元、7/27日機電圖面之檢討及1F管路圖之檢討2,000元及夏主任薪資52,000元，共計60,300元。
㈦綜上所陳，原告得請求被告給付原告就系爭工程已施作（含
非合約工程變更追加實作部分）但未領之工程款金額4,070,627元，但應扣除被告已給付之1,005,480元、1,247,912元及被告主張扣款之60,300元，故本件原告得請求被告給付1,756,935元。又原告就其主張年息12%係兩造於歷次承攬工程下雙方所約定計算利息之標準等情，經被告否認而辯稱如上，原告復未能舉證證明之，自無可採。
五、按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第511條、第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依民法第511條規定，請求被告給付1,756,935元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年3月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 鄭舒方