臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第2176號原 告 李建池訴訟代理人 朱容辰律師複代理人 李明謹被 告 李淑賢訴訟代理人 黃柏承律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告主張：被告於民國（下同）101年8月因資金周轉困難，向
原告借款新台幣（下同）200萬元，兩造於101年8月2日下午於新北市土城區85度C餐廳見面，當日被告為表示其還款之誠意，除簽立借據，並提出被告所有房屋及土地所有權狀正本予原告，約定借款期限為三天，並交付房地權狀影本予原告，所有權狀正本則由被告設定第二順位抵押權，向第三人借款後以清償本件借款。原告於101年8月3日交付現金200萬元予被告簽收。
詎料被告於約定清償日屆至前即101年8月6日避不見面，經原告調閱被告提出之房地謄本後，發現被告並無依約設定第二順位抵押，原告於101年8月7日及101年8月8日收到被告寄出之簡訊，簡訊中記載：「我對不起你，我被騙了，但是我從頭都沒有要騙你，我現在身在水深火熱的地方，不只要面對你還有其他人，我先帶婆婆回南部住幾天再跟你聯絡，如果一個月沒處理，我們就法院見」，「我們都是受害者，我知道你的痛苦、我真的對不起你、下午婆婆在，電話用靜音沒接，對不起，不是故意不接：對不起我方便會打給你或傳簡訊。」，依被告之簡訊，顯然已自認無力清償借款，原告於101年8月10日再次調閱被告前開不動產，發現被告所有不動產已於101年8月6日通謀虛偽意思表示設定第二順位抵押權500萬元與第三人侯素珠，被告並無清償借款之意，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴，並聲明：被告應給付原告200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：因被告友人因沉迷賭博，積欠原告鉅額賭資，原告
要求被告當場簽立借據，被告認自己是無辜第三人，但面對原告之逼迫，遂無奈簽立該借據，依據民法第71、72條之規定，因賭博行為違反公序良俗及法令禁止規定之行為，依上開規定應屬無效，自始當然確定不生效力，故不生債之關係。故原告請求被告返還借款之原因，無非係清償賭債債務，依上開見解，原告對此應無請求權，被告否認實際上有向原告請求借款之情勢，而依據原告所提呈之借據及簡訊等資料，僅能證明兩造有借貸關係之意思表示合致，尚不能證明原告確實有交付金錢予被告之事實，依據民法第474條、277條及最高法院98年度台上字第1045號、87年度台上字第1611號判決要旨，原告並無交付金錢，顯不符消費借貸要物契約之要件，故兩造間之借貸關係不存在等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
兩造不爭執之事項（見101年12月4日筆錄，本院卷第72頁）：
㈠原告提出原證1之借據為真正。
㈡原告曾執有被告提出之原證1之土地及建物所有權狀之正本，
因被告要辦抵押，原告目前只持有影本，系爭房屋已被原告聲請假扣押，系爭房屋目前是設定給永豐銀行，如原證3，被告曾經將系爭土地設定500萬抵押權給訴外人侯素珠，如原證6所示，目前已塗銷。
㈢被告曾傳原證4之簡訊予原告。
本件爭點及本院判斷（101年12月4日筆錄，本院卷72頁背面）
原告主張被告於前開時間向被告借款，爰依據消費借貸之法律關係，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠被告簽署原證1之借據是否遭強暴脅迫？㈡原告是否交付如原證1之金錢？茲分述如下:
㈠被告簽署原證1之借據是否遭強暴脅迫？
被告抗辯其於101年8月2日簽署原證1之借據，係基於原告之強暴脅迫下所簽立云云，然被告既不否認原證1借據之真正，其對於被強暴脅迫等有利於己之事實應負舉證責任。參以證人傅淑環於本院審理時證述：當天有看到被告向原告借款，確實有看到被告親自簽署借據，當時並沒有被恐嚇或脅迫等語（見本院卷第88頁、102年2月26日筆錄），足見，被告簽署原證1之借據時，並無遭強暴或脅迫，綜觀卷內資料，被告並未舉證以實其說，故其抗辯洵無足採㈡本件債務是否因賭債而生?
查經營六合彩為刑法所禁止之賭博行為，本於經營六合彩之給付固為不法之給付，但因被上訴人賴○煌與上訴人合夥經營六合彩被簽中彩金，由被上訴人賴○煌簽發本票向上訴人借款，而由上訴人代其償還賭債，乃係賭博行為外之另一消費借貸契約，並非賭博本身之非法行為，此與純以賭博之輸贏即賭債充當買賣價金之情形，尚屬有別，自難謂其借貸契約係不法之給付（臺灣高等法院台南分院85年度上字第616號判決意旨參照）。被告抗辯本件係基於友人簽賭六合彩，因友人積欠賭債，由被告向原告借款清償組頭云云，然查，被告向原告借款清償賭債，應屬於另一消費借貸之法律關係，尚非賭博本身之行為，從而，被告抗辯賭博行為違反公序良俗及法律禁止之行為而無效，推論被告借款之行為亦屬無效云云，即非可採。且被告並未舉證系爭債務是否為賭債，被告抗辯，自無可採。
㈢原告是否交付如原證1之金錢？⒈原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係（最高法院97年度台上字第1356號判決意旨參照）。準此，成立消費借貸之法律關係，原告就成立消費借貸之合意與交付現金之事實自應先負舉證責任，合先敘明。參以證人傅淑環於本院審理時證述；被告稱有向原告借款200萬元，但並沒有看到原告交付現金等語（見本院卷第87頁背面），足見，證人傅淑環僅能證明兩造成立消費借貸之合意等情，並未證明原告確實有交付現金之事實，且參以原告訴訟代理人於101年12月4日言詞辯論期日稱：被告向原告借錢還賭債，並將借款交付被告指定之上游等語（見本院卷第72頁背面、73頁、101年12月4日筆錄），本院102年3月26日言詞辯論期日時復稱：我們不是將現金交給被告，我們是幫被告代償債務給被告的組頭等語（見本院卷第94頁，102年3月26日筆錄），核與原告起訴時主張已於100 年8月3日交付現金於被告簽收等語不符，且被告自始否認有收受現金及指示原告交付現金於第三人之事實，從而，原告均無法證明已交付現金予原告，難認原告已舉證交付現金之事實，難為有利於原告之認定。
⒉原告主張兩造成立消費借貸，無非原證1之借據、被告所有之
不動產權狀影本、原證4被告傳送予原告之簡訊為證。然查：參以原證1之借據記載「本人李淑賢於民國101年8月5日借款現金新台幣貳佰萬元整事實無誤」等語（見本院卷第6頁），並未明確記載原告已交付現金及被告簽收現金之事實。再者，被告之所有權狀影本，僅能證明被告曾交付所有權狀影本予原告之事實，亦無從證明原告已交付現金於被告。至於原證4之簡訊記載「對不起，我不甘願我被騙了，真的沒有辦法的話，你告我，我不怪你，這輩子沒還的債，下輩子也要還你，這是我的個性，我是在處在比死更痛苦，四面楚歌，我不知如何面對你，我對不起你」等語，被告抗辯因原告為六合彩之中間商，被告因介紹友人向原告簽賭六合彩須賠償賭金，因原告無法找到被告之友人，轉向被告追討等語，從而，前開簡訊僅能證明被告當時確實遭原告追討債務，然查被告所稱之債務是否即為兩造間之借款債務?或為被告抗辯係友人之債務，而遭原告追討等事實不明，揆之前開說明，原告既未就交付現金等有利於己之事實盡舉證責任，則被告自毋庸就其抗辯之事實負舉證責任，而應為有利於被告之認定。
⒊原告主張其於101 年8 月13日以電話向被告追討債務時，因原
告四處籌錢借款於被告，被告當時承認欠債等事實，並提出原證8 之錄音譯文為證。然查，被告雖陳述：「我真的很困難，... 我欠你們的錢... 」等語，被告抗辯當時係指被告欠另一個人的錢等語，參以原證8 之前後譯文亦僅能證明被告於電話中承認債務，至於被告所承認之債務究係指兩造間之借款債務，或係被告之賭債，或第三人積欠原告賭債，而遭原告追討等情，並非明確，難以認定被告於電話中承認之債務即為兩造間成立消費借貸之債務，亦無從為有利於原告之認定。
⒋按諸一般社會借款習慣，果被告係向原告借款200 萬元，被告
應當日簽署借據，交付所有權狀正本由原告設定抵押權擔保債權，約定清償期及利息，然原告自認被告當天僅交付所有權狀影本，作為被告同意還款之擔保，兩造同意被告向第三人以其不動產設定抵押權取得借款後，再清償原告等語，徵之原證1之借據簽署日期為100 年8 月5 日，借據內容亦未約定利息，原告自認交付現金日卻為100 年8 月3 日，均有違反前述之一般常情，準此，被告當時欲清償之債務，是否為消費借貸或另有其他債務，並不明確，況原告自始均未舉證已交付現金被告之事實，已如前述，從而，原告依據消費借貸之法律關係，請求被告清償借款，自屬無據。
綜上述，原告依據消費借貸之法律關係，請求被告給付200萬
元及起訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息百分之五計算之利息，應屬無據，應予駁回。
原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
民事第三庭
法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
書記官 余承佳