臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第2287號原 告即反訴被告 陳健雄訴訟代理人 李長彥律師複 代理人 湯其瑋律師
呂明修被 告即反訴原告 蔡宜靜（謝淑華之承受訴訟人）
蔡宜蓉（謝淑華之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃呈熹律師複 代理人 張耀天律師
劉佳龍被 告 金承不動產仲介經紀有限公司法定代理人 鐘家茵訴訟代理人 張俊傑律師被 告 安信建築經理股份有限公司法定代理人 高志尚訴訟代理人 張宜琪
黃立貴上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國103 年8 月
1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、原被告謝淑華於民國102 年6 月5 日死亡之事實，有其繼承系統表及死亡證明書在卷可稽（見本院卷①第204 、299 頁），其繼承人蔡宜靜、蔡宜蓉於102 年6 月26日，依民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條規定具狀聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。
貳、原告起訴時，原係請求謝淑華、被告安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）連帶給付原告新臺幣（下同）220 萬元；謝淑華、被告金承不動產仲介經紀有限公司（下稱金承公司）連帶給付原告2,233,306 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣於審理期間，先後撤回又追加安信公司為被告，且多次變更應受判決事項之聲明，最終成為如後所載（見本院卷②第156 頁），被告俱未異議而為本案言詞辯論，核與民事訴訟法第255 條第
2 項、第1 項第1 款規定相符，應予准許。
參、原告及反訴原告所主張本反訴標的之權利，係基於同一買賣關係而生，核此本反訴之標的及其防禦方法有牽連關係，復未見有其他不得提起反訴之情形，反訴原告提起反訴，與民事訴訟法第259 條、第260 條規定無違，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告方面：
一、本訴部分：
（一）陳述：原告經被告金承公司業務員張秀菊仲介，於101 年
4 月4 日向謝淑華購買門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號5 樓房屋（下稱系爭房屋）及系爭房屋坐落之新北市○○區○○段○○○○○號土地權利範圍1/5 （下與系爭房屋合稱系爭房地），總價1,100 萬元。原告於簽約時已給付簽約款及用印款110 萬元，101 年5 月15日再給付完稅款1,133,306 元（含契稅30,006元，履約保證專戶手續費3,300 元），均繳至雙方約定之被告安信公司履約保證帳戶內，餘款880 萬元則約定由原告向金融機構辦理貸款給付之。詎原告事後查知，系爭房屋頂樓加蓋部分，業經新北市政府違章建築拆除大隊依「新北市違章建築拆除優先次序表」按序辦理排拆，並有滲漏水、壁癌及磁磚掉落等問題，與謝淑華在「房地產標的現況說明書」填載之內容不符，顯有瑕疵，原告自得依法解除契約。又原告係因謝淑華未確實勾選「房地產標的現況說明書」，且購屋過程中，張秀菊佯稱屋況完美，刻意隱瞞瑕疵，才會購買系爭房地，原告亦得撤銷此受詐欺之意思表示。爰依法解除買賣契約，依契約解除後回復原狀請求權，或撤銷受詐欺之意思表示，依不當得利之法律關係，請求被告蔡宜靜、蔡宜蓉返還已給付之價金，併依侵權行為之法律關係，請求被告蔡宜靜、蔡宜蓉為損害賠償，如訴之聲明第1 項所示。又系爭房屋存有瑕疵，謝淑華即屬違約，併依「不動產買賣契約書」第10條第3 項約定，請求被告蔡宜靜、蔡宜蓉給付懲罰性違約金，如訴之聲明第5 項所示；暨依「不動產買賣契約書」第10條第3 項約定及侵權行為之法律關係，請求被告蔡宜靜、蔡宜蓉賠償原告因支出契稅及履約保證專戶手續費所受損害，如訴之聲明第6 項所示。
被告金承公司部分，則依侵權行為之法律關係及公平交易法第31條、第32條規定請求賠償，如訴之聲明第2 項所示。被告安信公司部分，原告亦得解除履約保證之契約，依契約解除後回復原狀之請求權，請求返還已付之價金，如訴之聲明第3 項所示。
（二）聲明：１被告蔡宜靜、蔡宜蓉應連帶給付原告220 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
２被告金承公司應給付原告220 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
３被告安信公司應給付原告220 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
４上開聲明，於被告其中一人清償全部或部分者，則他人就已清償之全部或部分免其責任。
５被告蔡宜靜、蔡宜蓉應連帶給付原告220 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
６被告蔡宜靜、蔡宜蓉應連帶給付原告33,306元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
７願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴部分：
（一）陳述：反訴原告於反訴被告看屋時，謊稱系爭房屋屋況完美，並於「房地產標的現況說明書」為不實勾選，隱瞞頂樓加蓋已遭新北市政府違章建築拆除大隊按序辦理排拆，及天花板嚴重漏水、壁癌、壁磚掉落之事實，嚴重影響反訴被告購屋之原定目的，系爭房屋缺少「房地產標的現況說明書」所保證之品質，自有瑕疵，且有不完全給付情事。雙方於101 年4 月4 日簽立「不動產買賣契約書」後，反訴被告已給付第1 期簽約款及第2 期完稅款共計220 萬元，並支出契稅30,006元及履約保證專戶手續費3,300 元，於第3 期尾款交付前，未見反訴原告就漏水、壁癌等重大瑕疵予以修繕，顯見反訴原告無修補瑕疵之意願，才會向反訴原告表示，於反訴原告修復瑕疵前，不願給付該第
3 期尾款880 萬元，以維護己身權利。反訴原告無修補瑕疵之誠意，將瑕疵留予反訴被告承受，若反訴被告無法以給付「買賣價金尾款」行使同時履行抗辯，終無改善修正系爭房屋瑕疵之餘地，反訴被告行使同時履行抗辯權，於法有據，應免負價金給付遲延責任，反訴原告依據買賣契約之約定，請求遲延違約金、懲罰性違約金及解除買賣契約等，均屬無據。
（二）聲明：１反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
２如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、被告蔡宜靜、蔡宜蓉方面：
一、本訴部分：
（一）陳述：原告所指頂樓違建遭報拆係屬瑕疵云云，尚屬無據，蓋雙方簽立「不動產買賣契約書」時，原告已知悉系爭房屋頂樓加蓋乃違建之事實，而系爭房屋頂樓加蓋部分斯時未遭舉報，無遭主管機關拆除之虞，謝淑華於「房地產現況說明書」上之勾選並無錯誤，自非屬瑕疵。系爭房屋頂樓加蓋所以遭新北市政府違章建築拆除大隊按序辦理排拆，係原告假借詢問主管機關有無報拆紀錄，行舉報拆除之實，以達毀約目的，依民法第101 條第2 項規定，應視為兩造解除契約之條件不成就，況且，依「不動產買賣契約書」第5 條第4 項約定：「……乙方（按：指謝淑華，下同）在交屋前已收到相關單位之查報、拆除通知而未告知者，乙方除需按上述鑑價原則減少價金外，亦需負擔鑑價費用及損害賠償之責」，原告無據此解約之權利。原告另主張系爭房屋有滲漏水、壁癌等物之瑕疵云云，惟兩造於101 年4 月4 日簽約時無此問題，縱使有，謝淑華於收受原告存證信函後，已於101 年5 月10日、16日向原告表達願於交屋前修繕，且已修補完畢。退步而言，縱系爭房屋現仍有滲漏水、壁癌等情形，原告於交屋前經3 次看屋，對屋況早已知悉，甚至對仲介表示可自行處理，並於簽約時，明確提及以現況交屋，其可重新粉刷裝潢，故原告主張被告須負瑕疵擔保責任，顯非可採。此外，原告迄未交付尾款880 萬元，依「不動產買賣契約書」第3 條約定，原告於給付尾款後，被告始應辦理交屋，系爭房地既未交付原告，危險負擔未移轉，原告無瑕疵擔保請求權，原告援引瑕疵擔保請求權，主張解除契約，在出賣人已表達願意修繕之情況下，更屬無據。又系爭房屋經鑑定後，可知僅部分區域有滲漏水、壁癌，修復費用約57,800元，未達重大而無法改善之程度，對照原告曾發函請求謝淑華給付修繕費用，簽約時更主張可自行處理，足證原告亦認系爭房屋之瑕疵非屬重大無法改善，且其所受之損害得以減少價金方式填補，應認原告請求解除契約對被告顯失公平。謝淑華在買賣過程中，未有任何故意不實欺瞞行為，原告以受詐欺締約為由撤銷買賣契約，依不當得利之法律關係請求返還價金，或依侵權行為之法律關係請求損害賠償，均屬無據。
（二）聲明：１原告之訴及假執行聲請均駁回。
２如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
（一）陳述：謝淑華前於101 年4 月14日與反訴被告簽立「不動產買賣契約書」，依據該契約第3 條第2 項、第4 條第4項、第9 條第3 項之約定，反訴被告應向金融機構辦理貸款以支付尾款，最遲應於辦理完稅前，與登記名義人共同開具與尾款同額之指定反訴原告為受款人之禁止背書轉讓商業本票作為給付尾款擔保，若有遲延，應按買賣總價金萬分之6 計算違約金。兩造間之買賣契約稅單既於101 年
4 月20日核發，反訴被告並於101 年5 月21日繳納契稅，反訴被告最遲應於101 年5 月21日給付尾款，豈料，反訴被告竟誣指謝淑華與金承公司共同製作不實「房地產標的現況說明書」，隱瞞系爭房屋滲漏水、壁癌、頂樓加蓋業經報拆云云，拒付尾款。依據前揭說明，反訴被告不得主張瑕疵擔保，縱有滲漏水之瑕疵，亦僅得請求減少價金，不得主張解除契約，反訴被告並無任何得解除買賣契約之理由，卻藉詞拒絕給付尾款，更於101 年5 月25日寄發存證信函予謝淑華表明解除買賣契約，反訴被告顯已違約。謝淑華已於101 年7 月24日發函催告反訴被告給付尾款，反訴被告仍遲未給付，謝淑華僅得於101 年8 月3 日寄發存證信函予反訴被告，依「不動產買賣契約書」第10條第
1 項之約定解除買賣契約，再依「不動產買賣契約書」第
9 條第3 項、第10條第2 項之約定，請求反訴被告給付反訴原告自101 年5 月22日起至101 年8 月3 日止之違約金488,400 元【計算式：（1,100 萬×6/10,000) ×74天＝488,400 元】，併將反訴被告業已支付之買賣價金220 萬元沒入，作為懲罰性違約金。
（二）聲明：１反訴被告應給付反訴原告488,400 元，及自101 年8 月4日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
２反訴被告應給付反訴原告220 萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
３願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告金承公司方面：
（一）陳述：「不動產買賣契約書」第1 條第1 項清楚記載，買賣之標的包括未登記之頂樓加蓋部分，原告自知悉系爭房屋頂樓加蓋為違建之事實。而依卷附新北市政府違章建築拆除大隊函文內容，可知系爭房屋頂樓加蓋於「不動產買賣契約書」簽立時，尚未遭報拆，乃原告要求謝淑華減價35萬元不成，自行發函予新北市政府違章建築拆除大隊，始經認定為違章建築，是謝淑華於填寫「房地產標的現況說明書」時，就「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事」之問題勾選「否」，與事實並無不符。又被告金承公司之業務員張秀菊於仲介時，未對原告為任何欺瞞情事，蓋「房地產標的現況說明書」係謝淑華所書立，非被告金承公司所為，堅稱無滲漏水者是謝淑華，「屋況完美」之說，則是原告自己所言，而依據現場照片所示，系爭房屋屋內牆壁掉漆或磁磚脫落，外觀上顯而易見，並無遮掩，原告經多次看屋，一再殺價，於簽約時，復表示要重新裝潢及整理，自行處理壁癌等問題，被告金承公司並無詐欺原告之情事。
（二）聲明：１原告之訴及假執行聲請均駁回。
２如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、被告安信公司方面：
（一）陳述：被告安信公司得知原告主張解除契約時，本案已進入訴訟程序，依原告與謝淑華簽立之「買賣價金履約保證申請書」第1 條第1 項約定：「保證內容依安信建經核發之『買賣價金履約保證證書』為準」，及「買賣價金履約保證證書」第2 條第4 項約定：「本公司履行保證責任前，若有關買賣之爭議已進入司法程序，則應以確定判決之結果作為本公司履行保證責任之依據」，被告安信公司應以確定判決作為履行保證責任、撥付專戶款項之依據，否則即違反約定，現訴訟仍在法院繫屬中，原告要求被告安信公司履行給付義務，並無理由。又依「買賣價金履約保證申請書」第3 條所載：「買賣雙方同意安信建經逕由第
2 條第1 項之履保專戶中代為支付下列款項：一、賣方於過戶時發生之相關稅費：如土地增值稅、地價稅、房屋稅、工程受益費等……三、買、賣雙方應付之仲介服務費……四、買賣雙方應負擔之保證手續費及其他以書面約定之應付款項」，原告匯入被告安信公司履約保證帳戶內之款項雖為220 萬元，但房屋稅6,001 元、增值稅169,158 元、仲介服務費436,700 元、履保手續費3,300 元，係由履保專戶中代為支付，自應扣除，故原告請求被告安信公司給付220 萬元，亦無理由。另「買賣價金履約保證申請書」第2 條第2 項約定：「……安信建經於給付或返還履保專戶價金時依履保專戶利率計息（扣除利息所得稅）……」，被告安信公司於給付或返還履保專戶價金時，係依履保專戶利率計息，即依約定之「玉山銀行敦南分行；帳號：00000-00-000000-0 」之牌告利息計算利息，原告起訴請求被告安信公司按年息5 ％計算利息，與原告於簽約時同意之依履保專戶利率計息，顯然不符。
（二）聲明：１原告之訴及假執行聲請均駁回。
２如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
伍、兩造不爭執事項（見本院卷②第171 頁反面）：
（一）系爭房屋於77年12月27日建築完成。
（二）原告前經被告金承公司業務員張秀菊仲介，於101 年4 月
4 日與謝淑華簽立「不動產買賣契約書」，以總價1,100萬元買受系爭房地。
（三）原告於簽約時，已給付簽約款及用印款110 萬元，101 年
5 月15日，再給付完稅款1,133,306 元（含契稅30,006元，履約保證專戶手續費3,300 元），均繳至約定之被告安信公司履約保證帳戶內，餘款880 萬元則約定由原告向金融機構辦理貸款給付之。
（四）謝淑華於「不動產買賣契約書」之附件「房地產標的現況說明書」第5 項「建物目前是否有滲漏水、壁癌之情形（含本戶漏至他戶、他戶漏至本戶或頂樓漏至本戶）」、第10項「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事（例如陽臺外推、防火巷增建、頂樓加蓋、露臺、夾層、天井、法定空地）是否接獲影響前項現況之報拆或公共工程施工通知」，均勾選「否」。
（五）依臺北市土木技師公會鑑定報告，系爭房屋「現場僅屬部分滲漏水及壁癌，尚無大規模滲漏水致積水之情況」、「造成的原因疑為邊牆外牆面之防水層經多年使用後，明顯剝落致防水效果下降所致」、「依本案系爭之事項進行編列修復項目及所需費用共計約57,800元」。
陸、本院就兩造爭執事項之判斷：
一、本訴部分：
（一）系爭房屋頂樓加蓋部分，經新北市政府違章建築拆除大隊按序排拆，是否屬於瑕疵？兩造間之「不動產買賣契約書」第1 條第1 項約定：「本約土地及建物包括未登記但可使用之部分：1.項目或範圍：頂樓加蓋。2.以上未登記部分以房地產現況為準……」，並經原告及謝淑華在旁用印，有「不動產買賣契約書」附卷可憑（見本院卷①第11頁反面），依證人即系爭房地買賣事宜之承辦代書郭菁芬所證，尚可知郭菁芬於兩造簽立「不動產買賣契約書」時，曾就頂樓加蓋是否經人報拆與雙方確認過（見本院卷②第38頁），參酌證人即金承公司前員工張欽所證：「屋主有提供住戶的分管協議書，因為這是2 次施工，每層樓住戶都有簽名，簽約時我有提供資料給原告看，原告知道是違建」等語（見本院卷②第37頁反面）及卷附「權屬同意書」記載之分管協議（見本院卷①第58至62頁），原告於簽立「不動產買賣契約書」之前，顯已知悉系爭房屋頂樓加蓋屬未經登記之違章建築。而謝淑華於101 年3 月29日填寫之「房地產標的現況說明書」第10項：「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事（例如：陽臺外推、防火巷增建、頂樓加蓋、露臺、夾層、天井、法定空地）是否接獲影響前項現況之報拆或公共工程施工通知」，固勾選「否」（見本院卷①第14頁），然對照卷附新北市政府違章建築拆除大隊101 年7 月2 日新北拆認一字第0000000000號函所載：「受文者：陳健雄」、「主旨：有關本市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號5 樓頂樓構造物涉及違章建築一案，經查屬實，本大隊業已認定在案並按序排拆，請查照。」、「說明：一、依臺端申請書辦理（本大隊101 年6 月22日機關收文）、二、經查旨揭位址業以新北拆認一字第0000000000號違章建築認定通知書認定D 類7 組在案……」等內容（見本院卷①第173頁），及新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書之發文日期「101 年7 月4 日」（見本院卷①第174 頁），可知新北市政府違章建築拆除大隊係於101 年6 月6日收受原告申請書之後，始認定系爭建物頂樓加蓋屬違章建築而辦理排拆，故謝淑華於101 年3 月29日填寫「房地產標的現況說明書」以及於101 年4 月14日簽立「不動產買賣契約書」之際，確無「接獲影響前項現況之報拆或公共工程施工通知」，難認謝淑華有填載不實之事，原告未提出相關證據，空言系爭房屋頂樓加蓋在此之前已經人多次報拆，尚屬無據。準此，原告於明知系爭房屋頂樓加蓋為違建之情況下，仍予買受，且未舉證謝淑華曾為不實之保證，依民法第355 條第1 項規定，出賣人自不負瑕疵擔保責任（最高法院84年度臺上字第2320號民事裁判要旨參照），原告以系爭房屋頂樓加蓋部分，業經新北市政府違章建築拆除大隊按序排拆為由，解除契約，請求各被告返還價金或損害賠償，抑或主張出賣人違約，請求蔡宜靜、蔡宜蓉給付懲罰性違約金220 萬元，及賠償稅捐、手續費33,306元，俱無理由。
（二）系爭房屋有無滲漏水、壁癌等情況？是否屬於瑕疵？系爭房屋經本院委請臺北市土木技師公會鑑定結果，可知：「本建築外牆僅正面貼磁磚防水效果較佳，兩側及後面僅油漆防水效果欠佳，本鑑定案綜合上述勘驗結果初步得知，鑑定標的物部分區域滲漏水及壁癌處，大部分集中於接近外牆處或上層之頂樓加蓋部分以外區域」、「由此可知5 樓房屋滲漏水及壁癌係由於屋齡老舊，外牆油漆防水效果及頂樓加蓋以外區域防水效果失效所致」、「本案除前述房屋修復費為57,800元外，建議建築物外牆油漆及頂樓防水須重新處理，房屋外之修復費為206,000 元，以維延長修復效果」、「為維護建築物安全性、合適性及使用性，建議應儘速委託專業廠商進行相關損害修繕，以確保建築安全」等情，有臺北市土木技師公會103 年6 月25日出具之鑑定報告書可資證明（見本院卷②第59頁），由前述滲漏水及壁癌之成因，堪認系爭房屋滲漏水之情況已存在一定期間，應於原告與謝淑華簽立「不動產買賣契約書」時即已存在。而系爭房屋既有滲漏水及壁癌之問題，對於使用價值、交易價值均有減損，應認屬物之瑕疵無訛。被告蔡宜靜、蔡宜蓉、金承公司雖均辯稱原告購買系爭房地之前即知悉此問題，並表示要自行處理云云，惟依證人張欽所證：「原告簽約時，有問我們有沒有漏水或壁癌問題，我們說沒有，原告說，也沒關係，他自己可以處理，因為原告是要重新整理」、「我有帶原告去看系爭房屋，原告有一一指給我看那邊有問題……可能會有漏水，原告問我要如何處理，我就說，我會跟屋主反應」、「（問：當時你有無看到系爭房屋有壁癌、滲漏水？）沒有滲漏水，但有一點壁癌」、「原告看到壁癌情況，叫我們跟屋主轉達，簽約時是表示要自己處理，最後的意思是要減少價金」等語（見本院卷②第36、37頁），及證人郭菁芬所證：「當時買方營業員表示要依現況交屋……買方營業員表示因為屋內有多處壁癌，所以要依現況。買方的回應是，因為他要重新裝潢，所以此部分他要自己處理。買方即原告反問賣方，系爭房屋有無滲漏水，謝淑華說沒有」等語（見本院卷②第38頁反面），可知原告願意自行處理之部分，應限於無滲漏水之情況下，就舊有壁癌重新粉刷、裝修，倘仍有滲漏水，其顯然甚為在意，否則不會多次詢問。證人張欽既表示其未看出系爭房屋有滲漏水之情事，謝淑華及證人張欽復向原告表示系爭房屋無滲漏水，實難認原告於簽立「不動產買賣契約書」前已知悉系爭房屋有滲漏水之事實，而願自行處理。參以證人張欽證稱事後曾受謝淑華之託處理系爭房屋滲漏水之事，且謝淑華收受原告請求貼補修繕費35萬元之存證信函（見本院卷①第26、27頁），固函覆無法同意，但仍表示同意自行修繕，未曾質疑原告要自行修補（見本院卷①第113 頁），益難認原告事前知悉系爭房屋有滲漏水之問題，被告蔡宜靜、蔡宜蓉、金承公司辯稱原告事前知情，尚屬無據。
（三）原告得否以系爭房屋有滲漏水、壁癌等物之瑕疵，解除系爭房地之買賣契約，及為相關求償？按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第35
4 條第1 項前段定有明文。又民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院91年度臺上字第1315號民事裁判要旨參照），據此，原告於系爭房地移轉所有權之前，非不得行使瑕疵擔保請求權，被告蔡宜靜、蔡宜蓉辯稱原告於此之前不得行使瑕疵擔保請求權，並無理由。然民法第359 條規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。是該瑕疵於買受人所生之損害與解除對出賣人所生之損害，有失平衡者，即不得解除契約（最高法院97年度臺上字第739 號民事裁判要旨參照）。依臺北市土木技師公會鑑定報告書所載「現場僅屬部分滲漏水及壁癌，尚無大規模滲漏水致積水之情況」、「本案除前述房屋修復費為57,800元，建議建築物外牆油漆及頂樓防水須重新處理，房屋外之修復費為206,000 元，以維延長修復效果」（見本院卷②第58、59頁），顯見系爭房屋雖有滲漏水之瑕疵，但規模不大，非不得修復。而此等修繕費用，縱加上證人張欽所言之前花費的修補費用7 萬元（見本院卷②第37頁），與買賣標的價值相較，瑕疵修繕之花費仍相差甚遠，此由原告於
101 年5 月7 日以存證信函請求謝淑華貼補之修繕費為35萬元（見本院卷①第26頁），亦可佐證。因此，原告主張解除契約，有違公平原則，不應准許。至原告另指稱因系爭房屋有瑕疵，符合「不動產買賣契約書」第10條第3 項或構成侵權行為云云，因「不動產買賣契約書」第10條第
3 項之適用，以「……致本約解除」為前提，侵權行為之成立，係以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，原告對此皆未提出證據證明，自無可採。從而，原告主張解除契約，請求返還價金及如前所述之相關損害賠償，均屬無據。此外，原告於民事言詞辯論意旨狀中，雖一度提及「退萬步言……請求減少系爭房屋之買賣價金」云云（見本院卷②第161 頁），惟未提出具體之聲明，因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，請求返還價金，與因解除契約顯失公平，僅得請求減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的，法院不得將原告基於解除契約所為返還價金之請求，依職權改為命被告減少價金之判決（最高法院67年臺上字第3898號民事判例要旨參照），且原告之價金迄未全部給付，其就反訴原告所提反訴之答辯，乃行使同時履行抗辯，拒絕續付價金，顯見其真意係從尾款中扣除可減少之價金，自無再將之從已給付之買賣價金中返還之理，併予敘明。
（四）原告主張受謝淑華、張秀菊詐欺，撤銷該受詐欺之意思表示，依不當得利之法律關係請求返還價金，併依侵權行為之法律關係或公平交易法之規定，請求被告蔡宜靜、蔡宜蓉、金承公司為賠償，有無理由？原告主張受謝淑華、張秀菊詐欺云云，無非係以謝淑華填載之「房地產標的現況說明書」內容不實為據。然如前所述，系爭房屋頂樓加蓋乃違建之事實，為原告購買系爭房地前明知，難認謝淑華或張秀菊有對原告為欺瞞之行為，系爭房屋滲漏水、壁癌部分，謝淑華於「不動產買賣契約書」之附件「房地產標的現況說明書」第5 項「建物目前是否有滲漏水、壁癌之情形（含本戶漏至他戶、他戶漏至本戶或頂樓漏至本戶）」，固勾選「否」，惟壁癌之部分，自外表一望可見，有卷附現場照片可按（見本院卷①第
114 至116 頁），依證人張欽所證，原告顯然事前即知道系爭房屋存有壁癌（本院卷②第36頁），而滲漏水部分，依據鑑定結果可知，系爭房屋並無「大規模滲漏水致積水之情況」，參酌證人張欽表示其不知系爭房屋有滲漏水等語（本院卷②第36頁反面），亦可知滲漏水尚非嚴重，謝淑華勾選之內容，縱與事後鑑定結果不符，然其事後既已表達修補之意，主觀上是否有詐欺意思，非無疑問。按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年臺上字第75號民事判例要旨參照）。且民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之（最高法院98年度臺上字第171號民事裁判要旨參照）。原告未能進一步舉證以實其說，其主張依民法第92條規定，撤銷受詐騙之意思表示，再依民法第179 條規定請求返還買賣價金，併依民法第184 條請求損害賠償，均屬無據。原告前向張秀菊提起詐欺告訴，檢察官同此認定，認為：「……質之告訴人（按：指原告，下同）自陳：伊沒見過被告鐘家茵，只有見過帶看上開房屋之被告張秀菊，伊於101 年3 月31日、同年4 月1日及4 月3 日共3 日看屋後認為該屋很完整、很完美，故即決定購買等語。而觀之告訴人所提出之所謂該屋瑕疵之照片，確可見屋內幾處牆壁有掉漆或少許剝落，以及有1塊磁磚之角落有脫落等情形，惟此等均屬外觀上得顯而易見之情，且自該等照片所拍攝之屋內牆壁，亦無有何遭以其他方式遮蔽之痕跡甚明。而依告訴人上開所述，其既已多次親自前往上址檢視該屋屋狀，則依該等如照片所示之外觀瑕疵情形，以一般正常社會人士而言，當無徒憑帶看房屋之仲介即被告張秀菊當場宣稱或保證絕無此等瑕疵之片面之詞，即率爾信以為真之理，是難認告訴人於決定購買該屋之前有何因聽信被告張秀菊片面之介紹而陷於錯誤之可言……」、「……本案系爭房屋縱有聲請人所稱之瑕疵，但俱屬外觀上明顯可見，不僅屋主難以隱匿，更遑論仲介業者可憑片面之詞能美化至無形。況聲請人自承簽約前曾3 次看屋，並由前配偶及胞姐、姐夫等人陪同看屋，顯見聲請人除自己評估購屋價格外，仍欲借重親屬間之意見始決定簽約購屋，其慎重之情實難因被告張秀菊現場之巧言即能輕易矇騙」、「且一般賣屋所給看屋時間，大抵均由購屋之消費者決定，否則消費者如看屋時間倉促，當無立即下訂之理，至聲請人簽約前欲選擇白天、夜晚、雨天或晴天看屋均非被告鐘家茵、張秀菊或屋主所能置喙，此乃買賣房屋之市場機制使然，斷無由仲介業決定看屋時間者，更遑論房屋買賣乃受薪階級之終身大事，豈有如此草率相信仲介業者保證房屋無瑕疵之理」等節，有臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第26000 號不起訴處分書（見本院卷①第252 頁），及臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第9265號處分書（見本院卷①第254 頁）可為佐證。至原告指稱被告金承公司違反公平交易法第31條、第32條云云，並未舉證證明被告金承公司如何符合各該規定之要件，同屬無據。
（五）原告請求被告安信公司給付220 萬元有無理由？原告未說明其何以得解除履約保證契約，而其主張解除「不動產買賣契約書」，並無理由，則如前述，原告依據契約解除後回復原狀之請求權，請求被告安信公司返還已給付之價金220 萬元，自無理由。
二、反訴部分：反訴原告請求反訴被告給付違約金488,400 元，及懲罰性違約金220 萬元，有無理由？反訴原告為此主張依據之事由，乃反訴被告拒不給付買賣價金之尾款。惟系爭房屋有滲漏水之瑕疵，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院91年度臺上字第1315號民事裁判要旨參照），業已論述如前，本案之出賣人雖非無補正瑕疵之意願，惟系爭房屋經臺北市土木技師公會鑑定結果有滲漏水之瑕疵，比對卷附鑑定報告所載會勘日期，分別為
102 年12月20日及103 年3 月12日（見本院卷②第55頁），顯見迄至103 年3 月12日會勘之日，系爭房屋仍有滲漏水之問題，而上揭說明中所謂之補正，應係指補正完全而言，反訴被告在此之前，自有拒絕給付相對應價金之權利。反訴被告行使同時履行抗辯權，尚非無據（王澤鑑著，物之瑕疵擔保責任、不完全給付與同時履行抗辯，民法學說與判例研究第六冊，第125 頁參照）。況且，依「不動產買賣契約書」第3 條之約定：「甲方（按：指原告，下同）須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，甲方應於完稅前，確認貸款額度及辦妥相關之對保手續，並於移轉登記完成5 日內，金融機構核撥時存匯入履保專戶，雙方並同時辦理交屋……」（見本院卷①第11頁），反訴被告應付之尾款係以貸款支付之，買賣雙方既因本案之爭執，未能繼續履約以辦理系爭房地之移轉登記，反訴被告當無從辦理貸款。反訴原告於未確認滲漏水之瑕疵情況如何，有無進一步修補可能之情況下，即於101 年8 月3 日以存證信函向反訴被告解除契約（見本院卷①第261 至263 頁），並依「不動產買賣契約書」第9 條第3 項約定，請求反訴被告給付反訴原告101 年5 月22日起至101 年8 月3 日止之違約金488,400 元，洵非有據，礙難准許。
柒、綜上所述，系爭房屋之頂樓增建屬於違建，原告於買受時已知之甚稔，既未見謝淑華曾為不實之保證，尚難認其應負瑕疵擔保責任，而系爭房屋之滲漏水及因此所致之壁癌問題，雖屬物之瑕疵，但因瑕疵情況非屬嚴重，修繕費用與系爭房地之價值相較，解除契約有失公平，應認原告僅得請求減少價金。至原告所指謝淑華、張秀菊故為詐欺之侵權行為，及被告金承公司違反公平交易法規定，未見原告舉證以實其說，洵屬無據。是原告主張解除買賣契約及履約保證契約，或主張撤銷詐欺後，所為之相關請求，暨依侵權行為之法律關係所為求償，難認有據。又系爭房屋既存有物之瑕疵，原告得拒絕給付相對應之價金，反訴原告在系爭房屋尚有瑕疵之情況下，指摘反訴被告拒絕給付價金為違約行為，進而解除系爭房地之買賣契約，同屬無據。原告及反訴原告之請求，均無理由，不應准許。其等假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不足影響判決結果，爰不另一一論述。
丙、結論：原告之訴無理由，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第二庭法 官 許炎灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 陳昭綾