臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第2331號原 告 祭祀公業彰永福法定代理人 游善吉訴訟代理人 許華雄律師被 告 林錦綢
范添全上二人共同訴訟代理人 劉祥墩律師
林翊臻律師被 告 范善樹上列當事人間請求返還土地等事件，本院於中華民國102 年4 月
2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告范善樹應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖丙.A所示一三點八五平方公尺之圍牆拆除，將土地返還原告，並自民國一○一年八月十六日起至返還上開土地之日止，按年給付原告新臺幣壹萬叁仟伍佰柒拾叁元。
被告林錦綢應自民國一○一年八月二十八日起至返還如附圖甲.B所示六點七一平方公尺圍牆所占用之新北市○○區○○段○○○○號土地予原告之日止，按年給付原告新臺幣陸仟伍佰柒拾陸元。
被告范添全應自民國一○一年八月十六日起至返還如附圖乙.B所示五點七四平方公尺圍牆所占用之新北市○○區○○段○○○地號土地予原告之日止，按年給付原告新臺幣伍仟陸佰貳拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告范善樹負擔百分之五三，被告林錦綢、范添全各負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告范善樹如以新臺幣壹佰壹拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二、三項得假執行；但被告林錦綢、范添全如分別以新臺幣陸仟伍佰柒拾陸元、伍仟陸佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠新北市○○區○○段○○○ ○號土地（重測前為台北縣中和市
○○段○○○○段00地號，下稱系爭土地）為原告所有，而被告未經原告同意，亦無其他權源，竟擅自在系爭土地上搭蓋地上物（圍牆），即：被告林錦綢無權占用系爭土地如附圖甲.B所示6.71平方公尺，被告范添全無權占用系爭土地如附圖乙.B所示5.74平方公尺，被告范善樹無權占用系爭土地如附圖丙.A所示13.85 平方公尺，原告自得依民法第767 條規定請求被告拆除地上物並返還土地。
㈡按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」此有最高法院61年台上字第1695號判例可資參酌。復依土地法第10
5 條準用同法第97條之規定，原告得請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地日止，各按所占用面積以公告現值總價年息百分之9 計算之不當得利及損害金。
㈢併為聲明：
⒈被告林錦綢應將系爭土地上如附圖甲.B所示6.71平方公尺之圍牆拆除，將土地返還原告。
⒉被告范添全應將系爭土地上如附圖乙.B所示5.74平方公尺之圍牆拆除，將土地返還原告。
⒊被告范善樹應將系爭土地上如附圖丙.A所示13.85 平方公尺之圍牆拆除，將土地遞還原告。
⒋被告應分別按如附圖占用面積（被告林錦綢6.71平方公尺
、被告范添全5.74平方公尺、被告范善樹13.85 平方公尺），給付自本件起訴狀繕本送達之翌日起至系爭土地交還之日止，按所占用面積以公告現值總價年息百分之9 計算之不當得利及損害金。
⒌原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告林錦綢、范添全則抗辯：㈠原告提起本件訴訟所主張者，無非係依民法第767 條規定請
求被告林錦綢、范添全拆屋還地。惟查，新北市○○區○○路0 段000 巷00000000000000000000號為一連棟之區分所有建築物，計有35戶；新北市○○區○○路0 段000 巷
0 00 00 000號，亦為一連棟之區分所有建築物，共計有20戶。而原告主張拆除之房屋部分，分別係上開區分所有建築物之共有部分，依民法第799 條第1 項、第2 項及同法第
819 條第2 項規定，原告所指區分所有建築物共有部分之處分，應得區分所有建築物中各區分所有權人之同意。是以，因原告主張拆除之地上物分別為上開16、18、20、22、26、
24、28號之各區分所有權人及5 、7 、9 、11號各區分所有權人所共有，非全體共有人同意不得處分，揆諸司法院28年院字第1950號解釋，上開各區分所有權人應一同被訴，然原告僅起訴部分之區分所有權人，當事人顯然不適格，應予駁回。
㈡系爭建物興建過程及越界原因簡述：
⒈查系爭土地與新北市○○區○○段○○○ ○號土地（重測前
為台北縣中和市○○段○○○○段0000地號，下稱廟美段
792 地號土地）、新北市○○區○○段○○○ ○號土地（重測前地號為台北縣中和市○○段○○○○段0000地號，下稱廟美段808 地號土地）原均為原告所有。民國74年間，現為原告代表人之游善吉與游明財等14人於取得原告廟美段792 地號土地之土地使用同意書後，興建包括新北市○○區○○路0 段000 巷00號（下稱系爭11號建物）在內之建物，並依法取得使用執照；原告當時之全體派下員（即游上、游明吉）則與江敏行等24人於取得原告廟美段808地號土地之土地使用同意書後，興建包括新北市○○區○○路0 段000 巷00號（下稱系爭28號建物）在內之建物，並依法取得使用執照。依當時之都市計畫圖及地籍套繪圖可知，廟美段792 地號土地及廟美段808 地號土地作為建築系爭建物使用，寬為8 公尺之系爭土地則依都市○○○○道路使用，即為現今之新北市○○區○○路2 段181 巷巷道之一部分。
⒉次查，依據當時唐聖白建築師事務所所繪製之竣工圖及台
北縣中和地政事務所建物測量成果圖，可知系爭28號建物之樓梯口轉角、平台轉角、主臥室轉角，及系爭11號建物之平台轉角、臥室轉角均係延廟美段808 地號、792 地號土地邊界興建，並未逾越系爭土地，且系爭土地之地界線上均設有道路邊溝，而興建建物當時使用地籍圖之比例尺為1/1200，觀新北市中和地政事務所102 年1 月7 日函文所附之土地複丈成果圖，系爭11號建物圍牆越界部分之寬約為0.35公分（依比例尺換算為70公分）、系爭28號建物圍牆越界部分寬為0.3 公分（依比例尺換算為60公分），且系爭11號建物及系爭28號建物之圍牆均係以主建物兩處之轉角為點延系爭土地邊界之興建，另自系爭11號1 樓建物與系爭28號1 樓建物出售予被告林錦綢、范添全時已有圍牆，建物圍牆外觀與現今狀況無異，被告林錦綢、范添全從未增建或變動，並未逾越邊溝（即181 巷道之道路邊溝）觀之，以一般經驗論理法則，本件系爭11號1 樓、28號1 樓建物圍牆會逾越建築之原因應與興建當時所憑地籍圖比例尺為1/1200，興建及測量時之測量誤差有關。
㈢被告林錦綢、范添全於購買系爭11號1 樓、28號1 樓建物時
已有圍牆，建物圍牆外觀與現今狀況無異，業如前述。且系爭建物建築完成後，尚經測量無誤後核發使用執照，此均有建物第一次測量圖可稽。被告林錦綢、范添全當初即因信任政府所核發之使用執照，始購買建物，生活近30年，從未聽聞有產權糾紛，今卻忽聞建物越界被要求拆除。倘若系爭11號1 樓、28號1 樓建物之圍牆需拆除，被告林錦綢、范添全尚須重新修補並設置1 樓所有門窗，損害甚大。反觀原告因行使權利所得之利益實無任何利益。蓋系爭土地已成為既成道路，作為巷道（即181 巷）使用，並鋪上柏油路面，依據最高法院101 年度台上字第728 號判決要旨，原告就該筆土地所有權之行使已受限制，不得違反供公眾通行之目的、圍堵道路或變更作為建築基地；況且，被告林錦綢、范添全占用之面積僅5.74、6.71平方公尺，寬至多僅有70公分，面積狹小，原告亦無任何土地可與越界之土地相連成一可為建築之地。是以，縱然被告林錦綢、范添全拆除房屋返還土地，原告就該筆土地亦無法做任何利用。換言之，原告並無法取得任何利益。綜上，原告行使土地返還請求權之結果無法得到任何利益，然對於被告林錦綢、范添全而言，除影響居住長達近30年之居住品質外，建物結構、穩健度將因原告行使權利而有影響，被告林錦綢、范添全尚應支付一筆為數不小之拆除費用、修補、重置費用。是以，本件原告行使權利顯然係以損害被告林錦綢、范添全為主要目的，為權利濫用，違反民法第148 條第1 項規定，應無理由。
㈣再者，系爭11號1 樓、28號1 樓建物之圍牆，均係當初建物
之起造人所蓋，被告林錦綢、范添全從未增建或改建；又系爭28號建物之起造人包括原告74年時之所有派下員即游上與游明吉，系爭11號建物之起造人游善吉、游明財則為游上與游明吉之直系血親卑親屬或旁系血親，故本件縱系爭11號、28號建物圍牆逾越土地之原因並非比例尺轉換、測量誤差所致，系爭28號建物起造人游明吉與游上於建造過程中，對於系爭28號建物圍牆越界之情形自已知悉，至於系爭11號建物圍牆既係為一同規畫興建、建築師均相同、起造人又為近親，對於系爭11號建物建築之情況自亦知悉，然上開2 人當時均未拆除越界之部分之建物及圍牆，反而與其他起造人一同將建物出售，依一般經驗法則論之，顯然對於越界部分之圍牆使用系爭土地有默示之同意。準此，當時系爭土地登記名義人為原告，而原告當時又僅有游上與游明吉2 位派下員，揆諸最高法院99年台上字第1584號及94年台上字第1817號判決要旨，游上與游明吉兩位派下員既同意系爭建物圍牆使用公同共有之系爭土地，則被告林錦綢、范添全占有原告之土地自為有權使用，原告稱被告無權占用云云，顯無理由。
㈤退萬步言之，縱然原告當時之派下員游上及游明吉對於越界
一事直至竣工時均未知悉，然系爭11號、28號建物及圍牆既為其興建，其未盡其應有之注意造成建物越界，卻於出售建物後，以原告為名義對買受建物之人行使權利、主張拆屋還地。倘若原告之主張得以成立，豈非縱容原告以此違反誠信原則、迂迴之手法損害建物買受人之利益，故原告主張均無理由。
㈥併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回：如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告范善樹則以：不知伊所有之房屋有占用系爭土地，如有占用系爭土地，願意拆除占用部分將土地返還原告等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回：如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、本件系爭土地為原告所有，廟美段792 地號土地上之系爭11號1 樓建物（建號1991號）被告林錦綢所有，廟美段808 地號土地上系爭28號1 樓建物（建號2027號）被告范添全所有，新北市○○區○○街○○號建物（下稱系爭16號建物）為被告范善樹所有；被告林錦綢所有之系爭11號1 樓建物圍牆占用系爭土地如附圖甲.B所示6.71平方公尺，被告范添全所有之系爭28號1 樓建物圍牆占用系爭土地如附圖乙.B所示5.74平方公尺，被告范善樹所有之系爭16號建物圍牆占用系爭土地如附圖丙.A所示13.85 平方公尺之事實，有土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第8 頁、第55頁、第11
0 頁），並經本院會同新北市中和地政事務所測量人員到場勘驗、測量明確，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第79至81頁、第83頁、第88頁、第93頁），復為兩造所不爭執，自堪認此部分事實為真實。
五、本院得心證之理由：㈠原告請求被告范善樹返還土地部分：
原告主張被告范善樹所有之系爭16號建物圍牆無權占用系爭土地如附圖丙.A所示13.85 平方公尺，其得依民法第767 條所有物返還請求權之規定，訴請被告范善樹將該圍牆拆除，並將土地返還一節，為被告范善樹所不爭執，並有前揭土地複丈成果圖在卷可證，則原告此部分請求於法有據，應予准許。
㈡原告請求被告林錦綢、范添全返還土地部分：
原告主張被告林錦綢、范添全所有之系爭11號1 樓、28號1樓建物圍牆分別占用系爭土地如附圖甲.B、乙.B部分並無正權源，其亦得依民法第767 條規定請求拆除各該圍牆，將土地返還原告等語，則為被告林錦綢、范添全所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈被告林錦綢、范添全雖抗辯：原告主張應拆除之建物部分
，分別係區分所有建築物之共有部分，依民法第799 條第
1 項、第2 項及同法第819 條第2 項規定，各區分所有權人應一同被訴，然原告僅起訴部分之區分所有權人，當事人顯然不適格云云。惟查，本件原告訴請被告林錦綢、范添全拆除之建物部分為其等所有之系爭11號1 樓、28號1樓建物之圍牆，各該圍牆係分屬被告林錦綢、范添全所有上開建物之一部分，並非為全體區分所有權人（即11號1至5 樓、28號1 至5 樓）所共有，此經本院勘驗明確（見前揭勘驗筆錄），並為被告林錦綢、范添全所不爭執，可見原告主張被告林錦綢、范添全之建物圍牆無權占有系爭土地，而以其等為被告訴請拆除圍牆返還土地，其當事人並非不適格，被告上開抗辯顯有誤解，不足採取。
⒉被告林錦綢、范添全又抗辯：系爭11號1 樓、28號1 樓建
物圍牆會逾越建築之原因係與興建當時所憑地籍圖比例尺為1/1200，興建及測量時之測量誤差所致云云，並提出79
2 、808 地號土地之唐聖白建築師事務所所繪製之竣工圖影本及中和地政事務所建物測量成果圖影本及系爭11號、28號建物圍牆照片為證（見本院卷第137 至143 頁）。然上開證物並無法證明系爭11號1 樓、28號1 樓建物圍牆占用系爭土地係由於「測量誤差」所導致，況被告林錦綢、范添全自承：系爭11號1 樓建物圍牆越界部分之寬約為0.35公分（依比例尺換算為70公分）、系爭28號1 樓建物圍牆越界部分寬為0.3 公分（依比例尺換算為60公分）等語，可知其等圍牆占用系爭土地之寬度並非細微，則是否會因系爭11號、28號建物興建及測量時之測量誤差所致，亦不無疑義，故被告林錦綢、范添全此部分抗辯亦非可採。⒊按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。經查，系爭11號1 樓、28號1 樓建物之圍牆雖坐落於系爭土地上，惟被告林錦綢、范添全抗辯：其等購買系爭11號1 樓、28號
1 樓建物後，生活近30年從未增建或改建一節，業經證人即新北市中和區廟美里里長曾秀美、同里3 鄰鄰長許秀英於本院言詞辯論時到庭證述屬實（見本院卷第151 至154頁），而觀諸前揭系爭11號1 樓、28號1 樓建物圍牆照片，上開建物圍牆之外側均設有道路邊溝，顯見上開圍牆已設置時間應已甚久，原告此部分主張尚非無稽；又系爭土地已為既成道路，作為新北市○○區○○路2 段181 巷道之一部分使用，亦經本院勘驗明確，並為原告所是認（見本院卷第154 頁）；再系爭11號1 樓、28號1 樓之圍牆占用系爭土地之範圍僅分別為5.74、6.71平方公尺，面積尚小（按系爭土地面積為160 平方公尺），是本件倘將坐落系爭土地上之系爭11號1 樓、28號1 樓建物之圍牆予以拆除並返還土地，非但原告不能有效利用該部分土地，且被告林錦綢、范添全須重新修補並設置其1 樓所有門窗，其等所造成之損害尚非輕微，故本件原告請求被告林錦綢、范添全拆除系爭11號1 樓、28號1 樓建物圍牆並返還土地部分應可認係以損害他人為主要目的，而有權利濫用之情形，是原告此部分請求自無從予以准許。
㈢原告請求被告返還不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。又無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。本件被告所有之系爭建物圍牆使用系爭土地，並無法律上權源，並致原告受有損害，則原告依不當得利之法律關係，請求被告給付占有系爭土地所受相當於租金利益之不當得利，於法有據。至不當得利之數額究以若干為適當，依土地法第105 條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，應參酌基地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息10% 限度內決定之，並非必達申報地價10% 之最高額。
⒉經查：系爭土地目前○○○區○○路○ 段○○○ 巷之巷道，
，兩旁為公寓住宅，系爭11號、28號建物均為5 層樓公寓、系爭16號建物為磚造房屋，目前已殘破等情，業經本院勘驗明確，有前揭勘驗筆錄在卷可憑，又系爭土地99年1月之申報地價為每平方公尺14,000元，亦有前揭土地登記謄本可佐。本院審酌系爭土地坐落之地段、經濟繁榮程度、被告使用系爭土地之經濟價值等一切狀況，認原告請求相當於租金之不當得利，以申報地價年息7%計算為適當。
再被告林錦綢所有之系爭11號1 樓圍牆占用系爭土地如附圖甲.B所示6.71平方公尺，被告范添全所有之系爭28號建物1 樓圍牆占用系爭土地如附圖乙.B所示5.74平方公尺，被告范善樹所有之系爭16號建物圍牆占有系爭土地如附圖
丙.A所示13.85 平方公尺，亦如前述，則依此計算，原告每年得請求被告給付相當於租金之不當得利數額，被告林錦綢為6,576 元（計算式：14,000×6.71×7%＝6,576 ，元以下四捨五入），被告范添全為5,625 元（計算式：14,000×5.74×7%＝5,625 ，元以下四捨五入），被告范善樹為13,573元（計算式：14,000×13.85 ×7%＝13,573）。原告主張應按被告所占用面積以公告現值總價年息百分之9 計算，尚非可採。
六、綜上所述，原告依民法第767 條所有物返還請求權之規定，請求被告范善樹將系爭土地上如附圖丙.A所示13.85 平方公尺之圍牆拆除，將土地返還原告，及依民法第179 條前段不當得利返還請求權之規定，請求被告自起訴狀繕本送達翌日，即被告范善樹自101 年8 月16日起、被告林錦綢自101 年
8 月28日起、被告范添全自101 年8 月16日起，至返還各占用之系爭土地之日止，分別按年給付原告13,573元、6,576元、5,625 元，為有理由，應予准許，其逾上開金額之不當得利請求，為無理由，應予駁回；又原告依民法第767 條所有物返還請求權之規定，請求被告林錦綢將系爭土地上如附圖甲.B所示6.71平方公尺之圍牆拆除，將土地返還原告，請求被告范添全將系爭土地上如附圖乙.B所示5.74平方公尺之圍牆拆除，將土地返還原告，亦無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告對被告范善樹勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；又原告對被告林錦綢、范添全勝訴部分所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依被告林錦綢、范添全聲請宣告預供相當擔保而得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第三庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
書記官 陳淑芳