臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第2350號原 告 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕訴訟代理人 陳勇全被 告 湯寶惠被 告 湯朝文訴訟代理人 曾淑英律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於中華民國102年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告湯寶惠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分:：
一、原告主張：㈠被告湯寶惠於民國88年10月29日與原告訂立小額循環信用貸
款契約，向原告借款使用，截至101年2月15日止，尚積欠原告新台幣（下同）240,152元，及其中236,022元自101年2月16日起至清償日止，按年利率百分之20計算之利息，被告湯寶惠並未依約返還借款，依小額循環信用貸款契約第11條約定，已喪失期限利益，全部債務視為到期；又被告湯寶惠於89年7月6日向原告申請信用卡，並持有原告所發行之信用卡消費，至結帳日101年8月16日止，尚積欠原告55,084元，及其中53,824元自101年8月17日起至清償日止，按年利率百分之19.89計算之利息，依信用卡約定條款第22條之約定，已喪失期限利益，全部債務亦視為到期。被告湯寶惠違約後，原告本欲聲請強制執行被告湯寶惠所有如附表所示不動產(下稱系爭不動產)，孰料系爭不動產已於101年2月21日以買賣為原因移轉予被告湯朝文。查被告二人係兄妹關係，就此二親等間之買賣關係是否屬實，相較於一般買賣，自應受較嚴格之檢驗，此觀遺產及贈與稅法第5條第6款規定：「二親等以內親屬關係間財產之買賣，除能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，視為贈與。」，其立法意旨無非要求近親間之買賣，應由買賣雙方負起較高之舉證責任，是本件被告二人自應就系爭房地之買賣確屬真實負舉證責任，然被告二人對於系爭房地買賣價金之形成過程未能提出合理說明，亦無不動產買賣契約書，顯無證據足證有約定買賣價金及給付買賣價金之事實存在，被告間以代償欠款做為買賣價金，顯不足採。根據民法第87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。...。」，又依最高法院
50 年台上字第547號判例：「虛偽買賣乃雙方通謀而為虛偽之意思表示，依民法第87條第1項規定，其買賣當然無效，... 。」。故被告湯寶惠與湯朝文間買賣行為應自始當然無效；又同法第179條規定：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。照前揭法理，被告湯寶惠與湯朝文間以買賣為登記原因之所有權登記，應以塗銷。本件被告湯寶惠明知其財產不足清償一切債務，竟將財產移轉予被告湯朝文，被告湯寶惠與被告湯朝文通謀虛偽意思表示而為系爭不動產買賣行為。爰依民法第87條、第179條之規定，先位訴請確認被告間買賣關係不存在，並請求被告湯朝文應就系爭不動產，經新北市新莊地政事務所於101年2月21日以登記原因為買賣之所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記為被告湯寶惠所有。
㈡又如認被告間非屬通謀虛偽意思表示，則被告湯寶惠於101
年2月21日以買賣原因移轉其名下之不動產予另一被告湯朝文，其買賣及移轉所有權登記之行為皆發生於原告與被告湯寶惠所簽訂之小額循環信用貸款契約及信用卡持卡有效期間內，被告侵害原告之債權，自不容贅言，被告二人間明知此買賣行為有損害原告債權，仍為系爭不動產買賣過戶行為，原告自得依民法第244條第1項、第2項之規定請求撤銷上開買賣之債權行為及物權行為，並塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。
㈢訴之聲明:
⒈先位聲明:
⑴確認被告湯寶惠與湯朝文間就系爭不動產於101年2月14日所
為買賣契約之債權行為，及於101年2月21日完成所有權移轉登記之物權行為皆不存在。
⑵被告湯朝文應就系爭不動產，經新北市新莊地政事務所於
101年2月21日以登記原因為買賣之所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記為被告湯寶惠所有。
⒉備位聲明：
⑴被告湯寶惠與湯朝文間就系爭不動產於101年2月14日所為買
賣契約之債權行為，及於101年2月21日完成所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。
⑵被告湯朝文應就系爭不動產，經新北市新莊地政事務所於
101年2月21日以登記原因為買賣之所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記為被告湯寶惠所有。
二、被告湯寶惠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、被告湯朝文則以：㈠被告湯寶惠前分別曾向母親即訴外人湯胡喜妹及兄長即訴外
人湯朝宗借款，訴外人湯胡喜妹為借款給湯寶惠，於95 年8月以新北市○○區○○街○○巷○號建物，權利範圍全部，及新北市○○區○○段○○○○號，權利範圍4分之1之不動產為擔保，向新北市新莊農會（下稱新莊農會）借貸200萬元，並由被告湯朝文擔任連帶保證人，經新莊農會於95年9月5日撥款200萬元至湯胡喜妹帳戶後，湯胡喜妹於95年9月5日及同年10月12日分別借款予湯寶惠100萬元及90萬元，共計借款190萬元；又被告湯寶惠於98年間向訴外人湯朝宗借款，湯朝宗於98年6月間，提供其所○○○區○○街○○巷1之1號建物，及湯胡喜妹提供其所有○○○區○○段○○○○號土地之持份為擔保向新莊農會借款180萬元，並由被告湯朝文即訴外人湯胡喜妹擔任保證人，新莊農會於98年6月11日撥款180萬元至訴外人湯朝宗帳戶後，湯朝宗於98年6月15日、同年7月8日及8月12日，分別借款予被告湯寶惠37萬元、73 萬元及50萬元，共計借款160萬元。訴外人湯胡喜妹及湯朝宗則分別與被告湯寶惠約定，由被告湯寶惠繳納訴外人湯胡喜妹及湯朝宗每月應清償新莊農會之貸款本息，嗣因被告湯寶惠無法依約清償貸款，由被告湯朝文按月交付現金予湯胡喜妹，由湯胡喜妹存入湯胡喜妹自己及湯朝宗之農會貸款帳戶，且因母親湯胡喜妹向新莊農會借貸時已72歲、湯朝宗收入銳減，均無力繳付每月本息，為免訴外人湯胡喜妹和湯朝宗之住處遭強制執行，故訴外人湯胡喜妹、湯朝宗及被告2人合意，由被告湯朝文負責繳納該兩筆貸款所餘年限之本金、利息至全部清償止，被告湯寶惠同意以其名下所有本件系爭房地之持份移轉登記予被告湯朝文，以抵償被告湯寶惠對訴外人湯胡喜妹及湯朝宗之借款，故被告湯寶惠以物做價，將其所有本件系爭房地之持份，移轉登記予被告湯朝文，以抵償其對被告湯朝文之債務，按債務人以物做價抵償債務（包括權利之設定或移轉或為勞務之提供），性質上屬於代物清償，有最高法院72年度台上字第1554號裁判要旨可參。又依據院字第1681號解釋文：「因代物清償而移轉不動產所有權者。係民法第347條所規定之有償契約。應準用買賣之規定。按照賣契投稅。」，故被告湯寶惠與被告湯朝文間，以買賣辦理系爭房地持份所有權之移轉，自屬合法，原告主張被告間為民法第87條第1項之通謀虛偽買賣，顯屬無據。
㈡再者，被告湯寶惠與被告湯朝文間為代物清償契約，依據院
字第1681號解釋文，因代物清償而移轉不動產所有權者，為有償契約，原告主張被告間為無償行為，顯屬失據。且被告湯朝文受讓系爭房地所有權之移轉時，不知被告湯寶惠與原告間有信用貸款債務及信用卡債務，故被告並非明知而為損害原告權利之行為，故原告依法不得請求撤銷等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：原告主張被告湯寶惠前於88年10月29日與原告訂立小額循環信用貸款契約，截至101年2月15日止，尚積欠原告240,152元及其中236,022元自101年2月16日起至清償日止，按年利率百分之20計算之利息；另被告湯寶惠於89年7月6日向原告申請信用卡，並持有原告所發行之信用卡消費，至101年8月16日止，尚積欠原告55,084元，及其中53,824元自101年8月17日起至清償日止，按年利率百分之19.89計算之利息；再被告湯寶惠與湯朝文間就系爭不動產於101年2月14日訂立買賣契約，及於101年2月21日完成所有權移轉登記等節，業據原告提出小額循環信用貸款契約、交易記錄一覽表、信用卡申請書及消費帳單影本（見本院卷第6至第34頁）、不動產登記謄本及異動索引影本為證（見本院卷第35至第41頁），復為被告湯朝文所不爭執，則原告上開主張自堪信為真實。
五、本院得心證之理由:原告提起先位之訴主張被告2人間就系爭不動產於101年2月14日之買賣行為為基於通謀虛偽意思表示而為，確認買賣之債權關係及物權關係均不存在，並以備位之訴主張被告2人間就系爭不動產於101年2月14日之買賣債權行為、同年2月
21 日之不動產所有權移轉登記物權行為均有害及原告債權而得撤銷之情事等情，俱為被告2人否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之事項厥為：(一)被告2人間於101年2月14日就系爭不動產所為之買賣行為是否基於通謀虛偽意思表示而為？原告得否訴請確認買賣關係不存在，並請求被告湯朝文塗銷不動產移轉登記？(二)被告2人間於101年2月14日就系爭不動產所為買賣契約之債權行為，及101年2月21日所為之不動產所有權移轉登記之物權行為，是否基於詐害債權所為，原告得否請求撤銷並請求被告湯朝文塗銷不動產移轉登記？
(一)被告2人間於101年2月14日就系爭不動產所為之買賣行為是否基於通謀虛偽意思表示而為？原告得否訴請確認買賣關係不存在，並請求被告湯朝文塗銷不動產移轉登記？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即堪認有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，業經最高法院42年台上字第1031號判例闡釋甚明。本件原告主張被告湯寶惠於積欠原告小額信用貸款及信用卡等債務之後，將系爭不動產所有權移轉登記予被告湯朝文名下，被告2人間成立虛偽意思之假買賣，逃避原告之追償等情，既為被告所否認，則被告2人間就系爭不動產於101年2月14日之買賣契約關係是否有效存在，難謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。是原告提起本件確認之訴，以排除此項危險，自足認其有即受確認判決之法律上利益，核與前開規定相符，為法之所許，合先敘明。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文，故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例解釋甚明。再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。本項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。本件原告既主張被告2人間就系爭不動產於101年2月14日所為之買賣契約為通謀虛偽意思表示而為，依前揭說明，原告就此項主張之事實，應負舉證之責。
3.查被告2人於101年2月14日就系爭不動產約定買賣契約，並於101年2月21日以買賣原因辦理所有權移轉登記，有系爭不動產登記簿謄本在卷可參，核與本院依職權向新北市新莊地政事務所調取之土地登記申請書，其「登記原因」一欄勾選「買賣」選項之情相符，有新北市新莊地政事務所新北莊地籍字第0000000000號函暨檢附土地登記申請書及其附件影本1份在卷可參（見本院卷第52頁至第63頁），參以被告湯寶惠分別於95年9月5日及同年10月12日向湯胡喜妹借款100萬元及90萬元，共計借款190萬元；及被告湯寶惠分別於98年6月15日、同年7月8日及8月12日，向湯朝宗37萬元、73萬元及50萬元，共計借款160萬元一節，業據被告湯朝文提出新莊市農會取款憑條為據(見本院卷第95、96、102、103頁)，且為原告所不爭執，被告湯寶惠自負有返還前揭款項之義務。再依被告湯朝文所提出原告不爭執之訴外人湯胡喜妹、湯朝宗新莊市農會活期儲蓄存款存摺對照以觀(見本院卷第113頁至第132頁)，顯示上開訴外人湯胡喜妹之新莊市農會活期儲蓄存款帳戶於99年1月22日現金存入3萬8000元；於99年5月4日、99年6月14日、99年7月16日、99年7月26日分別現金存入現金1萬元；100年2月16日現金存入1萬1000元；100年3月22日、100年4月19日、100年5月27日分別現金存入1萬元；100年7月13日現金存入1萬1000元；100年8月12日現金存入2萬3000元；100年9月20日現金存入1萬元；100年10月18日現金存入2萬元；101年3月13日、101年5月8日分別現金存入1萬元；101年6月18日現金存入2萬元；101年8月6日被告湯朝文之妻吳麗玉匯入50萬元，及現金存入1萬元；101年8月20日現金存入2萬元；101年10月9日現金存入1萬元。另訴外人湯朝宗之新莊市農會活期儲蓄存款帳戶於99年2月12日現金存入2萬元；於99年6月14日現金存入1萬5000元；99年7月16日現金存入1萬7000元；99年8月17日現金存入1萬8000元；99年9月21日現金存入1萬7000元；99年10月26日現金存入1萬9000元；99年11月22日現金存入1萬8000元；100年2月16日現金存入1萬2000元；100年2月22日現金存入3萬6000元；100年3月22日現金存入1萬9000元；100年4月19日、100年5月27日分別現金存入1萬8000元；100年7月13日現金存入2萬元；100年8月12日現金存入3萬元；100年9月20日現金存入1萬7000元；100年10月18日現金存入1萬7000元；101年1月9日現金存入1萬6000元；101年2月9日現金存入2萬元；101年3月13日現金存入2萬元；101年5月8日分別現金存入1萬7000元；101年6月18日現金存入4萬5000元；101年8月6日現金存入2萬元；101年8月20日現金存入1萬元；101年10月9日現金存入1萬2000元，有訴外人湯胡喜妹及湯朝文之新莊市農會存摺影本為證(見本院卷第113頁至第132頁)，及被告湯朝文之妻吳麗玉匯款50萬元至訴外人湯胡喜妹新莊市農會帳戶之郵政跨行匯款申請書可稽(見本院卷第134頁)，據此，被告間係以被告湯朝文代被告湯寶惠清償應返還訴外人湯胡喜妹、湯朝宗，並以該清償之款項作為買賣價金，被告湯朝文受讓系爭房地所有權並非無償受讓。是被告湯朝文稱系爭房地之買賣非屬通謀虛偽意思表示情事乙節，並非全然無據。
4.又原告既起訴主張被告2人就系爭不動產之買賣行為屬通謀虛偽意思表示，此自應由原告負舉證責任，惟原告之舉證方法，僅以被告2人係兄妹關係，被告湯寶惠對於原告負有借款債務，於可能將受強制執行之敏感時間，將系爭不動產以買賣為原因移轉登記予被告湯朝文，此二親等之買賣應受較為嚴格之檢驗，被告2人自應就系爭不動產之買賣提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，負舉證責任云云。然查，買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償或抵付，並無必然之關係，買賣價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院96 年度台上字第201號判決參照），且被告間之付價金之方式，係由被告湯朝文代替被告湯寶惠清償債務之方式支付價金，已見前述，原告僅憑被告間有親屬關係及未進行任何清償等情，即主張其等無買賣系爭不動產之真意，顯屬臆測之詞；再者，遺產及贈與稅法第5條第6款雖規定:「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」，然上開條文為關於贈與稅課徵依據之規定，原告據此主張被告應提出已支付價款之確實證明，及就該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者負舉證責任，顯有誤會。又觀之上開新北市新莊地政事務所系爭不動產移轉登記資料之內容，系爭不動產確係以買賣為移轉登記之原因，買受人為被告湯朝文、出賣人為被告湯寶惠，是被告2人間確有買賣系爭不動產之意思表示，而原告既未能舉證被告2人買賣系爭不動產有何通謀虛偽意思表示以實其說，僅空言主張其等間之買賣關係應屬虛偽，及親友間買賣關係是否屬真實，相較於一般第三人買賣，自應受較嚴格之檢驗云云，尚乏所據。
5.基上，原告本於民法第87條、第179條之規定，訴請確認被告2人間就系爭不動產之買賣關係不存在，被告湯朝文應塗銷系爭不動產於101年2月21日以買賣原因所為之所有權移轉登記，自屬無據，不應准許。
(二)被告2人間於101年2月14日就系爭不動產所為買賣契約之債權行為，及101年2月21日所為之不動產所有權移轉登記之物權行為，是否基於詐害債權所為，原告得否請求撤銷並請求被告湯朝文塗銷不動產移轉登記？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1、2項定有明文。
次按所謂有害債權，指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定他物權、免除債權等是），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言。又債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，須具備下列之條件：(1)為債務人所為之法律行為，(2)其法律行為有害於債權人，(3)其法律行為係以財產權為目的，(4)如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323號判例意旨參照），(5)須撤銷權之行使未逾1年之除斥期間。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告間移轉系爭不動產所有權之行為亦屬有害其債權，原告得依民法第244條之規定提起備位訴訟等語，自應由原告就被告該當於民法第244條之要件負舉證之責。
2.經查，被告湯朝文受讓系爭不動產，係以被告湯朝文代被告湯寶惠清償債務為對價之有償行為，已見前述，是原告主張被告之無償行為有害及債權，已非可取。且被告湯寶惠將系爭房地出售予被告湯朝文，係用以清償債務，而依前開之說明原告仍需舉證證明被告湯朝文於買賣當時，對於系爭不動產買賣行為足致被告湯寶惠責任財產發生不足清償之情形有所認識，方合於民法第244條第2項之規定而得據以主張撤銷之。是原告既未舉證證明被告湯朝文有知悉被告湯寶惠積欠原告債務及明知系爭不動產買賣有損害原告債權之情，則原告主張被告湯寶惠出售系爭土地予被告湯朝文，係有害於原告之債權，尚屬無據。
⒊從而，原告本於民法244條之規定，請求撤銷被告湯寶惠、
湯朝文就系爭不動產於101年2月14日之買賣債權行為及於101年2月21日移轉所有權登記之物權行為，及塗銷被告湯朝文就系爭不動產於101年2月21日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記，並無理由。
六、綜上所述，原告依民法第87條第1項前段、第179條及第244條規定之法律關係，先位請求:⑴確認被告湯寶惠與湯朝文間就系爭不動產於101年2月14日所為買賣契約之債權行為，及於101年2月21日完成所有權移轉登記之物權行為皆不存在。⑵被告湯朝文應就系爭不動產，經新北市新莊地政事務所於101年2月21日以登記原因為買賣之所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記為被告湯寶惠所有；備位請求：⑴被告湯寶惠與湯朝文間就系爭不動產於101年2月14日所為買賣契約之債權行為，及於101年2月21日完成所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。⑵被告湯朝文應就系爭不動產，經新北市新莊地政事務所於101年2月21日以登記原因為買賣之所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記為被告湯寶惠所有，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第二庭 法 官 黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 1 日
書記官 林珊慧附表：
┌────────────────────────────┐│土地標示 │├──┬─────────┬──┬──────┬─────┤│編號│土地坐落 │地目│ 土地面積 │ 權利範圍 ││ │ │ │（平方公尺）│ │├──┼─────────┼──┼──────┼─────┤│ 1 │新北市○○區○○段│ 建 │ 181.90 │ 1/100 ││ │000 地號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴─────────┴──┴──────┴─────┘┌─────────────────────────────────────┐│建物標示 │├──┬──┬─────────┬─────────┬──────┬────┤│編號│建號│基地坐落 │建物門牌 │ 建物面積 │權利範圍││ │ │ │ │（平方公尺）│ │├──┼──┼─────────┼─────────┼──────┼────┤│ 1 │1067│新北市○○區○○段│新北市○○區○○ │總面積:91.50│ 1/4 ││ │ │000 地號 │街00巷0號 │層次面積: │ ││ │ │ │ │91.50 │ ││ │ │ │ │平台29.84 │ │└──┴──┴─────────┴─────────┴──────┴────┘