臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第2389號原 告 王國財訴訟代理人 施驊陞律師被 告 東瞬實業有限公司法定代理人 蔡堂發訴訟代理人 陳里己律師上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國101 年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解敢，公司法第24條、第25條分別定有明文。本件被告業經經濟部於民國95年12月26日以經授中字第00000000000 號函解散登記在案，且查無該公司之呈報清算或終結資料等情，有原告提出之經濟部函暨其附件以及臺灣桃園地方法院101 年11月9 日函等件附卷可稽（見本院卷第58頁至65頁、第51頁），被告迄今尚未完成清算，則法人格當未消滅，仍有當事人能力。另本件被告既已進入清算程序，其章程亦未另就清算人之選任有特別規定，亦未經股東決議選任清算人，依公司法第113 條準用第79條前段規定，即應以全體股東即蔡堂發、王國財為清算人。次按清算人有數人時，得推定1 人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第85條第1 項前段亦有明文可參。是本件被告清算人雖有數人，惟未推定代表公司之人，依上揭法條規定，本即各有對外代表公司之權。故原告逕以清算人蔡堂發1 人為本件訴訟被告之法定代理人，而由渠代理被告進行本件訴訟程序，依上說明，即無不合（另有臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第19號審查意見暨研討結果可資參照），合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣兩造與訴外人徐凡貴，前曾於民國95年5 月2 日簽立共同
出資投資合約書，三方共同出資在越南胡志明市投資設廠，嗣投資案因故終止，三方則各自領回所投資之現金。詎被告竟誣稱其尚有投資價金新臺幣150 萬元尚未取回，其明知對原告已無任何債權存在，仍對原告提起返還投資價金之訴，並利用原告常年在越南經商，無法合法收受送達，藉此取得一造辯論判決，據以對原告聲請強制執行，刻由本院以101年度司執字第62577 號清償債務強制執行事件受理執行原告所有財產中。
㈡按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1 項定有明文，又所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，因清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、解除條件成就、和解契約成立，或類此之情形，致全部或一部消滅而言，此有最高法院95年度台上字第320 號判決可資參照。
㈢本件被告於95年6 月間在越南進行投資時，曾數十次向原告
借貸，至96年6 月16日止，被告共向原告借貸總金額為越南盾589,671,348 元及美金85元；另被告復於96年3 月31日向原告借款越南盾13,736,000元；及96年9 月2 日另向原告借款越南盾500 萬元，以上總計越南盾608,407,43 8元及美金85元，若以96年臺灣銀行之即時牌價匯率計算（新臺幣：越南盾＝1 ：480 ；美金：新臺幣＝1 ：32），折合約新臺幣1,270, 235元（計算式：608,407,438 480 ＝1,267,515小數點部分四捨五入計算；8532＝2,720 ；1,267,515 ＋2,720 ＝1,270 ,235元），故被告對原告之債權額，經原告就新臺幣1,270 ,235元加以按法定利率年息百分之5 計算之遲延利息（約新臺幣30餘萬元），在新臺幣1,500,000 元之範圍內行使抵銷權（即以起訴狀繕本送達為抵銷之意思表示）後，抵銷部分被告對原告之債權已全部消滅，被告即不得再據以對原告聲請強制執行。
㈣為此，爰依據強制執行法第14條第1 項之規定，提起本件債
務人異議之訴，並聲明求為判決：本院101 年度司執字第62
5 77號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
三、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
㈠原告雖主張渠對被告享有借款債權可資抵銷，於經抵銷後，
原告所有債權業歸消滅，自不得再為強制執行云云。然原告提出之各項債權，其債務人並非被告，且原告提出之各項債權，尚未屆清償期，均與抵銷要件不符，自不生抵銷之效力，詳述如下：
⑴於95年5 月2 日，兩造與訴外人徐啟基（即徐凡貴）簽訂共
同出資投資合約書，三方約定於越南胡志明市合夥作生意（下稱系爭合夥事業），由訴外人徐啟基提供土地供系爭合夥事業蓋廠房，被告則委由法定代理人蔡堂發前往越南與原告、訴外人徐啟基2 人共同經營系爭合夥事業。嗣系爭合夥事業在廠房完成之前，因原告有某位姓名不詳之友人於越南有工廠可出租予系爭合夥事業使用，系爭合夥事業則先租用該工廠之廠房進行生產，並以該工廠之名義販售成品，俟系爭合夥事業之廠房完成後，再依越南之相關法令申請營業登記。又原告於越南另設有名稱不詳之公司行號（下稱Α公司），惟訴外人徐啟基因故於96年3 月30日退出系爭合夥事業，系爭合夥事業亦於96年6 月底全面歇業。然系爭合夥事業於上開生產期間，因欠缺資金，原告遂囑託訴外人Α公司會計陳麗華先以Α公司之資金借貸予系爭合夥事業，用於原證3製表之各項支出項目。陳麗華將金錢借貸予系爭合夥事業時，原告便要求被告之法定代理人蔡堂發於帳簿上簽名，藉以作為Α公司與系爭合夥事業之借貸證明。準此可知，原證3所列之各項支出實係系爭合夥事業於越南經營時之支出費用，此由上開金額均以越南盾計價即可證明。從而由被告法定代理人蔡堂發簽收之金錢，其債務人係系爭合夥事業，而非被告，此亦由被告法定代理人蔡堂發簽收之各項支出項目，與原證3 製表所列出之各項支出相符，即可獲證。再者，被告係在中華民國設立、經營之事業單位，所支出之金錢均使用新臺幣，顯不可能使用越南盾，益見被告絕不可能向原告借貸原證3 、4 、5 之越南盾。又原告另提出記載「私人借錢。1.阿蔡私人借錢0000000 。2.0000000 ，9/2 ，比例1-
480 」共500 萬元越南盾（約新臺幣10,417元）之借貸明細，惟上開借貸明細係被告法定代理人蔡堂發以「私人名義」向原告借貸之金錢，作為其個人在越南之生活花費之用，此由系爭借據特別載明係蔡堂發之「私人借錢」，足見系爭債務之債務人為蔡堂發，而非被告。原證4 之文書，係系爭合夥事業向原告借貸之金錢（越南盾13,736,000），此由該文書記載「工廠的費用」即可獲得證明。綜上，原證3 、4 、
5 之債務人，乃為系爭合夥事業或蔡堂發個人，均非被告，則原告以對於他人之債權，向被告主張抵銷云云，依法自應不生抵銷之效力。
⑵再者，退步言，縱論原證3 、4 、5 之債務人均為被告（被
告仍否認），然依其借貸文字以觀，兩造均無約定清償期，則原證3 、4 、5 應為「未定返還期限」之消費借貸，則原告即應依法先向被告定1 個月以上之期限催告返還，並俟該期限屆至，而被告仍未為清償時，原告方得主張抵銷。惟關於原證3 、4 、5 之借貸債權，原告從未向被告催告限期返還，為未屆清償期之債權，依法亦不得主張抵銷，原告逕為抵銷，亦應不生抵銷之效力。
㈡綜上所述，原證3 、4 、5 之債務人並非被告，且該些債權
復均尚未屆清償期，依法自應不得主張抵銷。從而，原告提起本件債務人異議之訴，顯無理由，應予駁回。
四、原告主張被告在越南進行投資期間，曾向原告陸續借貸，其借貸總金額合計約為新臺幣1,270,235 元，再加以按法定利率年息百分之5 計算之遲延利息（約新臺幣30餘萬元），而原告在新臺幣150 萬元之範圍內，以起訴狀繕本送達為行使抵銷權之意思表示後，上開抵銷部分被告對原告之債權已全部歸於消滅，被告即不得再據以對原告聲請本件強制執行等語。被告則以原告所提原證3 、4 、5 之債務人均非被告，且該些債權亦皆尚未屆清償期，不符抵銷之要件，依法並不生抵銷之效力等語資為抗辯。是以本件兩造之爭執要旨，厥為㈠原告主張兩造間存有消費借貸關係，被告尚積欠原告折合約新臺幣1,270, 235元之借款債務未清償乙節，是否可採？㈡原告上開所主張抵銷之債權，是否業已屆清償期？㈢原告據以主張與被告所有之本件執行名義所載債權相互抵銷，於法是否有據？等項，茲分項審究如下。
五、關於「原告主張兩造間存有消費借貸關係，被告尚積欠原告折合約新臺幣1,270,235 元之借款債務未清償乙節，是否可採？」爭點部分：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。又，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張渠與被告間有消費借貸關係存在，且被告尚積欠原告折合約新臺幣1,270,235 元之借款債務未清償，既為被告所否認，依上揭說明，自應由原告就其主張有借貸關係存在之有利於己事實，負舉證之責任。
㈡又原告雖提出原證3 、原證4 及原證5 之證據資料為憑，以
資證明兩造間確實存有借貸關係云云。然查，⑴關於原證3之證據資料，被告已抗辯乃係屬系爭合夥事業之債務，與被告無關，而依其所載內容，又均係有關工廠費用、工人薪資、吊車費、電費、零件、便當以及其他雜項等費用的支出，且皆係以越南盾及美金計算，核與被告上開抗辯係因系爭合夥事業所支出者堪認相符，已難認與兩造間之借貸有何干係。況再參酌兩造與訴外人徐凡貴所共同簽立之共同出資投資合約書第2 條規定：「興建廠房、辦公室及宿舍之全部資金，由乙方（即原告）一人以現金無利息借予共同投資事業體....」、第4 條規定：「共同投資事業體於完成裝設第一次拾貳台機器時，即應開始接單生產，由乙方（即原告）及丙方（即被告）共同管理....」、第7 條規定：「共同投資事業體應支付之資金流量由丙方（即被告）以財務狀況衡量決定之，如有現金不足由丙方向甲（即徐凡貴）、乙方（即原告）提出報表，徵得同意後，由乙方全權負責借予現金支用....」、第12條規定：「共同投資事業體之法律關係在台灣為屬合夥關係....」（見本院卷第6 頁至第7 頁），依上開規定以觀，系爭合夥事業既是由兩造共同管理，資金需求方面則約由被告提出報表徵得同意後，由原告負責借予現金支用，則就上開原證3 之各項費用支出明細表（見本院卷第12至25頁），縱係經由被告法定代理人蔡堂發簽收，因該些費用乃係為因應系爭合夥事業所支出者，自亦屬當然，更足見被告抗辯原證3 所列之債務，乃係屬系爭合夥事業之債務，而與被告無關等語，應非子虛，足以採信。⑵另依原告所提出之原證4 之借錢單，其上亦已載明：「今天31-3-07 ，蔡先生有跟陳麗華拿工廠的費用，等到蔡先生有領到加工的工錢才換到我陳麗華。總金額13,736,000越南盾」等字樣（見本院卷第26頁），顯已清楚記載該項債務乃是屬工廠的費用，即亦係與系爭合夥事業有關，自與原告所稱之借貸無涉。申言之，此一證據資料同堪認與被告所辯：該等費用乃是系爭合夥事業於越南投資生產期間所產生之合夥債務乙節要屬吻合，足徵原告主張亦係因兩造間之借貸關係而生云云，並非屬實，亦不足取。⑶至於原告所提出之原證5 之借貸明細，其上乃係記載：「私人借錢。1.阿蔡私人借錢0000000 ，蔡；2.0000000 ，9/2 ，蔡，比例1-480 」（見本院卷第27頁），上開借貸明細既已明確載明係被告法定代理人蔡堂發以私人名義向原告所借貸之金錢，足見該筆債務亦與被告無關，而係屬訴外人蔡堂發個人所積欠原告之債務甚明。綜上可知，原告雖提出原證3 、4 、5 之證據資料，惟該些證據資料均尚不足以證明原告與被告間有原告所指稱之金錢借貸關係存在。此外，原告復迄未提出其他確切證據資料以實其說，是依上揭舉證責任分配原則，自難認原告業已盡其舉證之責任。
㈢從而，原告主張兩造間存有消費借貸關係，被告尚積欠原告
折合約新臺幣1,270,235 元之借款債務未清償云云，即尚屬無據，要非可採。
六、關於「原告上開所主張抵銷之債權，是否業已屆清償期？」爭點部分：
按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，此民法第478 條定有明文。本件依原告所述，縱令兩造間之借貸關係存在，惟該借貸關係既未定有返還期限，依上開規定，貸與人自仍須定1 個月以上之相當期限催告返還，且於期限屆至前，要難認上揭債權業已屆清償期。準此，本件縱認原告有以起訴狀繕本送達為催告之意思表示，然於起訴狀繕本送達翌日起算
1 個月以內，仍難認上開借款債權已屆清償期，至屬當然。從而，本件原告所主張抵銷之借款債權，縱令屬實，其清償期亦應認於起訴狀繕本送達翌日（即101 年11月16日，見本院卷第37頁））起算1 個月以後，始告屆至，即於101 年12月16日以前均尚未屆清償期，堪以認定。
七、關於「原告據以主張與被告所有之本件執行名義所載債權相互抵銷，於法是否有據？」爭點部分：
㈠按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，
若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院18年上字第1709號判例、49年台上字第125 號判例意旨參照）。本件承前所述，原告所主張如原證3 、4 、5 所示之債權，縱令屬實，其債務人或係系爭合夥事業，或係訴外人蔡堂發個人，均與被告無關，則依上說明，原告自不得以渠對於他人之債權，而對於被告主張互為抵銷。是原告以起訴狀繕本送達被告所為之抵銷意思表示，依法自不生效力甚明。
㈡次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第344 條第
1 項並定有明文。又，抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅（最高法院29年上字第1123號判例意旨參照）。準此，抵銷需以意思表示向他方為之，方生抵銷之效力，且抵銷具有清償作用，除債務人有拋棄期限利益外，應雙方債務均須屆清償期，始得主張抵銷。查本件原告雖主張以起訴狀繕本送達被告作為抵銷之意思表示，惟依原告所提原證3 、4、5 所載內容以觀，縱令可認兩造間之借貸關係確屬存在，惟兩造既均無約定清償期，則上揭債務應為未定返還期限之消費借貸，則原告即應依前揭規定向被告定1 個月以上之期限催告返還，並俟該期限屆至，而被告仍未為清償時，原告方得為抵銷之意思表示。而關於原證3 、4 、5 所示之債權，原告於本院審理中亦已自承從未向被告催告限期返還（見本院卷第77頁），則縱令得以起訴狀繕本送達為催告之意思表示，依上開說明，亦仍需待1 個月以上期間屆滿後，始告清償期屆至，原告方得主張抵銷，惟原告竟逕以起訴狀繕本送達為抵銷之意思表示，斯時上揭債權顯尚未屆清償期，則原告所為抵銷之意思表示，自亦係屬於法未合，難認已生抵銷之效力。
㈢從而，參前所析，可知原告據以主張與被告所有之本件執行名義所載債權相互抵銷云云，於法均屬無據，委不可取。
八、綜上所述，原告主張對被告有約新臺幣1,270,235 元加以按法定利率年息百分之5 計算之遲延利息（約新臺幣30餘萬元）之借貸債權本息存在云云，既不足取，則原告另所主張於新臺幣1,500,000 元之範圍內，行使抵銷權，並於經抵銷後，被告對原告之債權業已全部消滅，被告不得再據以對原告聲請強制執行云云，自亦無所據。因此，被告於訴請原告返還投資價金判決確定後，以之為執行名義，據以聲請本院對原告所有財產為強制執行，即無任何違誤之處，難認有何消滅或妨礙債權人請求之事由存在，自不得對於本件強制執行程序，提起債務人異議之訴。從而，原告主張依據強制執行法第14條第1 項之規定，本院101 年度司執字第62577 號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷云云，堪認要屬於法無據，為無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 28 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 28 日
書記官 高偉庭