臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第313號原 告 黃堅聘訴訟代理人 黃珊珊律師
王中騤律師被 告 通億營造有限公司（原名全欣營造有限公司）法定代理人 王國驊訴訟代理人 陳俊傑律師
吳秀謹上列當事人間請求履行協議等事件，本院於民國102 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國一佰零一年二月二十三日起至清償日止，按月給付新臺幣參萬元予原告。
被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號房屋即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號五樓所有權移轉登記與原告。
被告應給付原告新臺幣參佰玖拾捌萬捌仟壹佰陸拾捌元，及自民國一佰零一年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項前段於原告以新臺幣陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第一項後段於各該給付期屆至時，原告依各期給付以新臺幣壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆萬陸仟參佰陸拾柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾參萬玖仟壹佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹佰參拾貳萬玖仟參佰捌拾玖元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰玖拾捌萬捌仟壹佰陸拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告全欣營造有限公司於101 年12月14日變更公司登記，公司名稱變更為通億營造有限公司，公司登記地址變更為臺北市○○區○○路0 段00號5 樓，法定代理人變更為王國驊，業據原告102 年2 月27日提出民事聲明承受訴訟狀（見本院卷第213 頁）聲明承受訴訟，衡情合於民事訴訟法第170 條、175 條第2 項、第176 條規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。查原起訴聲明原以：⑴被告應給付原告新臺幣（下同）2,000,000 元，及自起訴狀繕本送達次日起至清償日止，按月給付30,000元之利息。⑵被告應將臺北市○○區○○路○○巷○○號5 樓之房屋移轉登記予原告。⑶被告應將新北市○○區○○段○○○段0000000000 地號土地，移轉登記予原告。民國101 年5 月11日言詞辯論期日，原告追加聲明表示願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第76頁）。101 年6 月8 日原告復以民事訴之追加暨準備㈡狀（見本院卷第77頁以下），追加備位聲請以：⑴被告應給付原告2,000,000 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按月給付30,000元利息。⑵被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○ ○號房屋（門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○○號5 樓）移轉登記予原告。⑶被告應給付原告13,430,000元，暨自本訴狀送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。⑷願供擔保請准宣告假執行。
102 年2 月27日原告再以民事辯論意旨㈡暨更正訴之聲明狀（見本院卷第217 頁以下），變更備位聲明為⑴被告應給付原告2,000,000 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付30,000元利息。⑵被告應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段00000 ○號房屋（門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號5 樓）移轉登記予原告。⑶被告應給付原告3,988,168 元，暨自101 年6 月12日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⑷願供擔保請准宣告假執行。衡以原告變更聲明之請求基礎事實同一，屬變更並減縮或擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，揭諸前開規定，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）民國100 年3 月27日被告與原告簽訂協議書（協議書甲乙方簽名欄之原告、被告互為誤植，協議書內容則無誤，下稱系爭協議書），協議書第四條約定被告向原告借貸2,000,000 元，並於100 年12月31日償還該筆借款；然清償期屆至，被告非但拒不清償該筆債務並避不見面。再依兩造協議書第二條約定：「關於台北市○○區○○路○○巷○○號5 樓房子係由乙方（即被告）向甲方（即原告）租用，經甲乙雙方協議同意由乙方使用，並於99年7 月5 日起由乙方代付該房貸之貸款本息作為租金費用，並移轉登記予被告辦理貸款，甲方並有隨時收回該房子使用之權利，乙方應無條件將該房子過戶於原所有權人黃堅聘先生，絕無異議。」，99年7 月29日原告即以移轉登記予被告之方式，將系爭北投房屋提供被告承租使用，現依約定被告應無條件將系爭北投房屋移轉登記返還予原告。協議書第五條約定：「原登記群程營造有限公司之二筆土地地號各為○○○區○○段烘內小段19 -5 （協議書誤植為19-15 ）及19-11 』，土地所有權人為群程營造負責人黃堅聘所持有，在群程變更負責人後，該二筆土地經雙方協議後，為乙方向甲方借用，借用期限至民國一百年十二月三十一日止，即將變更土地之持有人歸還甲方。」，蓋因系爭汐止土地原屬原告父親所有，99年6 月22日伊將該土地移轉予原告掛名之群程營造有限公司（下稱群程公司）名下，以資助原告與他人合夥經營群程公司，現原告喪失群程公司股東及董事身分，被告自應將系爭汐止土地移轉登記返還予原告。詎原告101 年1 月19日發函催告被告履行前開協議，均未獲被告應理。
（二）被告依約應將系爭汐止土地移轉登記返還予原告，否則即應負債務不履行之損害賠償責任：
1、按「所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第一百十三條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第二百二十六條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第二百五十九條及第二百六十條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同。」、「民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之『不能之給付』者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。」，最高法院79年度台上字第2147號、87年度台上字第281號裁判要旨參照。
2、原告原係訴外人群程公司登記負責人，系爭汐止土地如前所述係黃萬生用以資助原告與他人合夥經營群程公司，現原告喪失群程公司股東及董事身分，而被告應將系爭汐止土地移轉登記返還予原告，此部分業經被告101 年4 月19日民事答辯㈠狀及當庭表示不爭執，嗣被告復於101 年5月11日審理時當庭翻異前詞，否認有返還系爭汐止土地之義務云云，即不可採。
3、復依鈞院函請新北市不動產估價師公會指派不動產估價師鑑定系爭汐止土地價值之結果，系爭汐止土地總價為3,988,168 元（見卷附之和謙不動產估價師事務所102年2 月1日第0000000B號估價報告書），爰依法減縮備位聲明第三項被告若不返還系爭汐止土地所應給付之債務不履行損害賠償總額為3,988,168 元。又原告係於101 年6 月8 日以民事訴之追加暨準備㈡狀追加備位聲明，該訴狀於101 年
6 月11日送達予被告訴訟代理人，故備位聲明第三項遲延利息應於101 年6 月12日起算。
（二）就被告答辯回應以：
1、被告從未清償系爭2,000,000 元債務，被告所提代墊款明細表與本件系爭債務無關：
被告於101 年3 月15日鈞院審理時當庭提出之所謂代墊款明細表，係兩造間另案工程款項糾紛，與本件2,000,000元債務無關，且該代墊款明細表係經被告截取兩造另案工程款項糾紛之部分內容，原告否認其形式上真正及實質上真實。兩造合作另案工程中，原告自98年12月起至100 年
8 、9 月止，已陸續匯款予被告高達400 多萬元暫付款項，嗣因兩造合作期間被告帳目不清，原告屢次反應均未獲置理，原告忍無可忍而與被告終止另案工程合作。因此，被告當庭所提代墊款明細表，實係截取其先前給予原告之原證6 明細表部分內容，與系爭協議書第四條所載被告應給付2,000,000 元債務係原告私人借貸予被告之款項無關，況101 年4 月10日被告已另行發函予原告要求結算上開另案工程款項，亦足證上開另案工程款項與本件被告系爭2,000,000 元債務係屬不同債權債務關係，被告顯係以另案工程款項明細表與本案系爭2,000,000 元債務混為一談，誤導鈞院判斷。
2、訴外人群程公司實際上係受被告控制，故被告客觀上並無不能履行系爭協議書第五條將系爭汐止土地移轉登記予原告之情形：
兩造簽訂系爭協議書後，原告已喪失群程公司股東及董事身分，群程公司實際上則交由被告掌管，上開原證10利息支票中，被告均係以訴外人群程公司名義開立支票，故可證明群程公司實際上係受被告所控制。因此，被告雖抗辯系爭汐止土地登記名義人為群程公司、被告無從辦理系爭汐止土地移轉登記云云，惟既然群程公司實際上為被告所控制，則被告客觀上即無不能履行系爭協議書第五條將系爭汐止土地移轉登記予原告之情形，是被告上開抗辯要無可採。
（三）被告民事答辯㈡狀雖辯稱原告於簽訂系爭協議書後，仍同意被告以系爭北投房屋及汐止土地向銀行抵押貸款，可見原告真意在繼續使被告以系爭北投房屋及汐止土地向擔保抵押借款云云；惟系爭北投房屋登記名義人為被告，系爭汐止土地登記名義人為訴外人群程公司，而被告即為群程公司實際控制經營者，故系爭北投房屋及汐止土地之抵押借款，完全係被告一人決定，且貸款所得金額全由被告一人取得，原告現在非系爭北投房屋及汐止土地之登記名義人，根本無從介入干涉其抵押借款，因此，原告與被告簽署系爭協議書之目的，即在於終局結算兩造權利義務，而系爭協議書簽訂後，被告復將系爭北投房屋及汐止土地擅自另行向銀行抵押借款之行為，反可證明係被告故意違約。被告既已自認兩造以系爭協議書為終局結算協議，則系爭協議書第四條約定被告應返還2,000,000 元之債務，即為被告於簽署系爭協議書時所承認，事證至明，現被告竟於訴訟中翻異其詞，否認其簽署之系爭協議書約定內容，毋寧自相矛盾，顯不可採。
（四）原證6 、7 及被證1 、2 明細表係被告先後製作，其製作時間及內容均有出入，故原證6 、被證1 、2 明細表內容顯不可信：
被告於本件訴訟前，曾向原告提出原證6 之明細表三份，製表日期分別為99年11月30日、100 年11月11日、100 年
9 月14日，明細表分類項目包含「預估收支明細」、「暫付款－黃堅聘」、「張總－代付款」、「暫付款餘額」及「備註」，其所謂合計暫付款餘額分別為2,185,218 元、253,869 元、218,869 元。原告起訴後，被告先以原證7信函所附明細表寄予原告，其製表日期為101 年1 月31日，明細表分類項目則改為「預估收支明細」、「鼎鈞計價收入」、「代墊廠商款－青山」、「暫付款餘額」及「備註」，其所謂合計暫付款餘額為－1,343,868 元。嗣被告再提出被證1 明細表，製表日期為101 年3 月14日，明細表分類項目再改為「預估收支明細」、「張總－代付款」、「暫付款餘額」及「備註」，其所謂合計暫付款餘額為－2,467,910 元。被告復又提出被證2 明細表，製表日期為101 年5 月11日，明細表分類項目再次改為「預估收支明細」、「鼎鈞計價款」、「代墊黃堅聘廠商請款」、「暫付款餘額」及「備註」，其所謂合計暫付款餘額為－1,778,898 元。綜上，被告所製作之原證6 、7 及被證1、2 明細表，其統計日期、分類項目均不相同，換言之，原證6 、7 及被證1 、2 明細表金額計算基礎混亂不明，光憑形式上觀之即無從辨別其內容真實性。再者，原證6、7 及被證1 、2 明細表所載「黃先生」、「鼎鈞」、「張總」等名稱，均非兩造當事人，其與本件系爭協議有何關係，被告均無說明，僅含糊籠統辯稱原告依被證2 尚欠被告歸墊款云云，顯非可信。
（五）按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」，最高法院59年台上字第850 號判例要旨參照。本件係原告訴請被告履行系爭協議書約定，兩造權利義務悉依系爭協議書所載，而被告主張同時履行抗辯之原因，則為原告尚有被證2 明細表所示歸墊款應給付被告云云。惟暫姑且不論被證2 內容真實性為何，被證2 所載之鼎鈞公司與原告即非相同之人，而系爭協議書之契約當事人並非鼎鈞公司，且系爭協議書約定之債務亦與被證2 無關，故被告主張之被證2 歸墊款債權，自形式上觀之，即與系爭協議書所約定被告應負之2,000,000 元債務及移轉登記系爭房屋、土地義務間，無對待給付關係，更遑論被告無從證明被證2 所載金額之真實性！因此，被告主張同時履行抗辯，顯無理由。
（六）被告以原告名義掛名被告之股東及群程公司負責人，係為利用原告良好之信用向銀行融資，原告從未實際出資入股：
1、據財團法人金融聯合徵信中心101 年4 月9 日原告綜合信用報告，可證截至101 年2 月底時，原告在金融機構之貸款、現金卡借款、信用卡消費等均無遲延還款情事，足見原告向來信用良好，從無信用不良紀錄。反而被告早已跳票多次、信用不良，始借用原告名義登記為群程公司負責人。因此，被告辯稱原告財務周轉困難、卡債問題日益嚴重等情，均係憑空捏造之詞，顯不足採。
2、群程公司實際上係由被告掌管，其於99年至101 年間之公司登記地址與被告之公司址相同，為新北市○○區○○路○○ ○號2 樓，且被告均係以群程公司名義開立支票，用以支付系爭協議書第四條約定之利息；又因群程公司由被告全權掌控，原告始以系爭協議書第三條要求被告應變更群程公司登記負責人，被告遲於簽訂系爭協議書後隔月即10
0 年4 月11日，始變更群程公司負責人，原告完全無法參與群程公司變更登記之過程；被告辯稱本件移轉登記系爭土地沒有給付不能之問題（101 年7 月19日言詞辯論筆錄第3 頁），足證群程公司實際上確係受被告所控制甚明。
3、兩造係於100 年3 月27日簽訂系爭協議書，協議書上原告「黃堅聘」之印鑑與當時群程公司負責人印鑑相同，惟被告於簽署協議書後仍將該「黃堅聘」負責人印章攜走不還。於100 年4 月11日群程公司變更登記負責人，被告即係持該「黃堅聘」印章辦理負責人變更登記，然被告辦妥群程公司變更登記後仍拒不歸還該「黃堅聘」負責人印章。因此，迄今該「黃堅聘」負責人印章仍為被告所持有中，不曾歸還原告。
（七）鼎鈞工程有限公司（下稱鼎鈞公司）與被告公司間之工程合作爭議，與本件系爭協議書無關：
1、桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建營運移轉（BOT） 計畫，鼎鈞公司與被告公司於99年10月14日簽訂此工程合約，目前此合約早已履約完畢，並無任何糾紛。
2、「大甲溪發電廠青山分廠復健計畫I-B 標土木工程」青山壩2 、3 號崩塌區治理工程，鼎鈞公司與被告公司於100年1 月5 日簽訂青山電廠工程合約，合作期間因被告公司帳目不清、許多款項流向不明，鼎鈞公司屢次要求被告公司結算對帳未果，遂於100 年11月15日要求解約，被告公司亦於101 年4 月10日函覆同意解約並進行結算，惟被告提出之結算表仍然帳目不清，目前鼎鈞公司與被告公司就青山電廠工程尚未進行結算。
3、因此，兩造係於100 年3 月27日即簽訂本件系爭協議書，因被告始終未曾履行系爭協議，原告先於101 年1 月19日發函催告，後於101 年2 月17日提起本件訴訟；而鼎鈞公司與被告公司則係於101 年4 月10日另行合意終止上開青山電廠工程合約，足證鼎鈞公司與被告公司間之工程合約與本件系爭協議書無關，否則鼎鈞公司及被告公司無須另行終止青山電廠工程合約。同理，被告歷次所提原證6 、
7 及被證1 、2明細表內容，即係關於被告與鼎鈞公司間就青山電廠工程合約之帳目清算糾紛，顯與本件系爭協議書無涉。
4、至被告辯稱另與鼎鈞公司合作所謂「榮華壩工程」、「國道一號五股至楊梅段C903號工程」等工程案，全係子虛無有、憑空捏造之詞，鼎鈞公司除前述「中壢下水道工程」及「青山電廠工程」外，從未與被告公司有任何工程合作！況本件系爭協議書僅係原告個人與被告公司間單純債務糾紛之協議，與鼎鈞公司承攬之工程無涉，被告一再以其他毫不相干之工程案件意圖混淆視聽。
（七）綜上，先位聲明：⑴被告應給付原告2,000,000 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付30,000元利息。⑵被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000 ○號房屋（門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○○號5 樓）移轉登記予原告。⑶被告應將坐落新北市○○區○○段○○○段0000000000 地號土地移轉登記予原告。⑷願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：⑴被告應給付原告2,000,000 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付30,000元利息。⑵被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000 ○號房屋（門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號5 樓）移轉登記予原告。⑶被告應給付原告3,988,168 元，暨自101 年6 月12日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯以：
（一）原告未依系爭協議書第4 條約定，交付200 萬元予被告，僅交付150 萬元，而被告迄至100 年7 月29日至少已給付原告2,467,910 元（被證1 ），已清償借款，故被告並未積欠原告款項。
（二）100 年3 月27日兩造簽訂系爭協議書後，原告復於100 年11月22日同意提供原證4 所示坐○○○區○○段○ ○段第
159 地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號5 樓房屋，供被告向陽信銀行設定第一、二順位抵押權擔保債權總額各3,800,000 元及3,000,000 元；原告另依約於99年9 月14日提供原證5 所示坐落新北市○○區○○段○○○段○0000地號及19-11 地號等二筆土地為擔保，供被告向合作金庫銀行設定第一順位抵押權擔保債權總金額7,430,000 元，並於100 年10 月24 日以群程公司及張文政名義向訴外人黃智彥設定第二順位抵押權擔保債權總金額6,000,000 元，所得借款供被告、群程及原告所經營之鼎鈞公司營運資金使用。100 年3 月27日原告因積欠銀行卡債，債信不良，乃於系爭協議書第三條約定群程公司更換負責人，原告喪失群程公司股東及董事身分，並於
100 年4 月11日向經濟部申設變更董事名義為張睿麟，張文政並依系爭協議書第四條約定以群程公司名義開立如原證10所示支付每月30,000元利息予原告，惟原告僅交付1,500,000 元借款予被告，並未依約交付全額2,000,000 元予被告，致雙方因有上開合作關係，且因原告資金短缺，故未要求原告換回不相當借款1,500,000 元等額之30,000元利息支票。
（三）按民法第264 條規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付，有違誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」，兩造自99年合作後，因原告債信不良，為變更群程公司負責人名義，乃於100 年3 月27日第一次結算，並簽訂如原證1 所示系爭協議書，惟雙方迄系爭協議書第5 條約定之100 年12月31日返還期限，仍繼續合作，此觀原告自認原證7 被告寄發予原告101 年1月31日製作有關代墊原告經營之鼎鈞公司工程款結算表，被告於100 年9 月25日、101 年10月26日猶代墊219,710元及17,875元混凝土款；原證2 所示101 年5 月11日製作有關原告工程結算表101 年11月26日代墊1,800 元五金材料即明。被告為原告代墊款明細如被證1 及被證2 ，被告共代墊2,467,910 元及1,778,898 元，扣除原告借款1,500, 000元，原告最少應返還被告2,746,808 元（計算式：
4, 246,808－1,500,000 ），從而，依民法第264 條規定，原告因兩造合作協議書有返還代墊工程款義務，其未歸積欠代墊工程款2,746,808 元前，被告自得拒絕原告本件之請求。
（四）兩造合作經過：
1、被告於98年底至99年間接獲「新亞青山壩工程」正在施作中，原告爭取加入經營，被告同意原告以300 萬元現金入股被告公司，並於98年12月19日匯入投資頭期款200 萬元。
2、原告於正式入股被告公司股東後（99年5 月26日完成入股），要求擔任被告關係企業群程公司之負責人，並於99年
2 月10日完成負責人變更，原告於99年4 月23日匯入第二筆股款100萬元。
3、原告於爭取加入被告團隊期間，被告同意原告以個人公司「鼎鈞工程」承接被告承包北水局營華壩工程之部分工程。
4、原告加入全團隊後，被告取得榮工處高速公路五楊段Ｃ90
3 標工程，原告表示願以個人名義出資300 萬元投資該工程，經協議後，同意原告出資300 萬元取得該工程40% 之損益分配，並以群程公司代表原告於99牛6 月30日與被告簽約（被證11），同時原告再以群程公司於99年7 月5 日與強銓工程簽訂「ＣＬ314 標山里隧道」合約，出資額為300萬元，取得該工程50%之損益分配（被證12）。
5、原告投入Ｃ903 標及ＣＬ314 標二工程，向其父親借200萬元，開立群程之支票各100 萬元予其父親，資金匯入日期分別為99年7 月7 日及99年7 月8 日各100 萬元，原告因週轉現金短缺，7 月8 日僅匯入50萬元，另50萬元留為己用。嗣原告無力償還父親之借款，與其父親商討於支票到期日後每月支付3 萬元利息，因其無力負擔，商請被告於100年2月至12月期間代為支付利息
6、原告因取得被告股本及投入該二工程之資金籌措不足，決定將其名下之系爭北投房屋過戶予被告，該房屋之貸款32
0 萬元即由被告自99年7 月過戶後代為繳款，日後再結算。
7、工程陸續動工，原告遲遲未能將投資款到位，因Ｃ903 標工程授信銀行要求提供不動產擔保，原告便提供系爭汐止土地作為公司申貸之抵押。100 年11月，青山電廠業主新亞建設要求公司提供履約保證，公司申辦銀行陽信商業銀行要求提供系爭北投房屋作方加強擔保設定，同時將房屋於安泰銀行320 萬代償並轉貸於陽信銀行溪洲分行，於轉貸後利息依舊由公司任為支付（被證13）
8、之後原告因財務困難，與被告協商，要求代付信用卡費、榮華霸及青山電廠工程款、個人房貸、向其父親借款利息及本身週轉現金等，爾後因其債務嚴重，為不影響被告公司之運作，只好退出被告公司股東及群程公司負責人。繼而青山電廠承包之「2 、3 號崩坍地工程」因原告個人因素中斷施作，至今未與被告辦理結算。
（五）並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行等語。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造曾於100 年3 月27日簽署原證1 之系爭協議書。
（二）99年7 月29日原告即將其所有之臺北市○○區○○路○○巷○○號5 樓房屋以「買賣」為原因移轉所有權予被告，並依系爭協議書第二條約定，提供予被告租用。
（三）新北市○○區○○段烘內段烘內小段第19之5 （協議書誤載為19之15）及19之11地號二筆土地，原屬原告父親所有，99年6 月22日以買賣為原因移轉所有權予群程公司（原告為負責人），原告已依系爭協議書第五條約定，於群程公司變更負責人後，將系爭汐止土地提供予被告借用。
四、兩造爭執之事項及法院之判斷：
（一）原告請求返還借款200萬元部分：
1、原告主張被告向其借款200 萬元，約定100 年12月31日償還，惟屆期未清償等語，業據其提出兩造於100 年3 月27日簽立之系爭協議書為證，被告則辯稱原告未依系爭協議書第四條約定，交付200 萬元予被告，僅交付150 萬元，且被告迄至100 年7 月29日至少已給付原告2,467,910 元，已清償借款，故被告並未積欠原告款項等語，查：
⑴關於借款200 萬元中之50萬元部分，原告主張係以現金
交付（參本院101 年10月25日言詞辯論筆錄），為被告所否認，惟依系爭協議書第四條約定：「乙方（即被告）向甲方（即原告）借貸新臺幣貳佰萬元整，乙方並分別開立到期日為100 年2 月20日及100 年3 月20日到期票作為該筆借款之保證押票，乙方同意於每月20日支付新臺幣參萬元作為利息費用，並承諾100 年12月31日償還該筆借款。」，兩造顯然就此筆200 萬元之借款另約定有每月3 萬元之利息，而被告確自100 年3 月起至同年11月止按月以群程公司之支票支付3 萬元利息予原告，亦據被告自承屬實（見本院101 年10月25日言詞辯論筆錄），並有群程公司支票（原證10）影本在卷佐參，衡諸一般社會經驗法則，借用人必已取得借款，才會支付利息予貸與人，則被告於簽立系爭協議書後既已按月支付9 個月各3 萬元之借款利息予原告，自得推論原告確已交付200 萬元之借款予被告，被告空言否認僅取得
150 萬元借款，尚無可採。⑵被告另辯稱迄至100 年7 月29日至少已給付原告2,467,
910 元，已清償借款云云，被告固提出代墊款明細表款及單據（被證1 ）為證，惟為原告所否認，並辯稱：被告所謂代墊款明細表，係兩造間另案工程款項糾紛，與本件2,000,000 元債務無關，且該代墊款明細表係經被告截取兩造另案工程款項糾紛之部分內容，原告否認其形式上真正及實質上真實等語。查，觀以被告所提被證
1 代墊款明細表款，除了其中8 筆100 年4 月11日、4月26日、4 月27日、5 月3 日、7 月29日、11月24日、
101 年1 月20日、12月6 日之款項外，餘皆屬兩造於10
0 年3 月27日簽立系爭協議書前之款項，自難認此等款項係屬被告為清償系爭協議書所載200 萬元借款債務所支付之款項，而發生於系爭協議書之後之8 筆款項：①依被證1 代墊明細表款所附附件21、22之100 年4 月26、27日被告公司請款申請單所示，雖經原告簽收20萬元，惟該單據事由乃記載「4/26黃堅聘暫借現金$100,000」「4/ 27 黃堅聘暫借現金$100,000」；②依被證1 附件25、26之被告公司100 年11月24日、100 年12月6 日轉帳傳票及合作金庫銀行存款憑條，雖有匯予原告35,000元及15,0 00 元之資料，惟該轉帳傳票上摘要乃記載「黃堅聘暫借現金- 匯合庫- 蘆洲11/24 」、「黃堅聘暫借現金- 匯合庫- 蘆洲12/06 」；③依被證1 代墊明細表款所附附件27之被告公司轉帳傳票及101 年1 月20日支出證明單，雖經原告簽收20萬元，惟該轉帳傳票之摘要乃記載「黃堅聘暫借現金01 /20」，支出證明單上之科目亦記載「暫借款」；足見上開①至③之款項，縱認屬實，亦僅屬原告對被告之他筆借款，並非被告對原告清償本件200 萬元借款之款項；至④被證1 代墊明細表款所附附件28之100 年4 月11日群程公司100 年3 月份薪資表，既未經原告簽名，而依其上附註之記載「林昊廷薪資100.02/22 起由全欣營造代為墊付（鼎鈞員工），亦與原告個人無涉，另⑤被證1 代墊明細表款所附附件29-30 之100 年4 月29日使用牌照稅繳款書、100年3 月21日汽車保險單、100 年7 月29日汽車燃料使用費繳納通知書，則均屬為群程公司所繳納之費用，亦與原告個人無涉，上開④至⑤之款項，自難認係屬被告為清償本件200 萬元借款所給付予原告之款項。綜上，被告抗辯已清償云云，要無可採。
2、從而，原告主張被告未依系爭協議書之約定於100 年12月31日償還200 萬元借款，並依系爭協議書之約定，請求被告給付200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年2 月23日起至清償日止，按月給付30,000元利息，為有理由。
（二）原告請求被告應將系爭北投房屋及汐止土地移轉登記予原告部分：
1、原告主張其於99年7 月29日即以移轉登記予被告之方式，將系爭北投房屋提供被告承租使用，現依系爭協議書第二條約定被告應無條件將系爭北投房屋移轉登記返還予原告，又其於99年6 月22日亦將系爭汐止土地移轉予原告掛名之群程公司名下，以資助原告與他人合夥經營群程公司，現原告喪失群程公司股東及董事身分，被告自應依系爭協議書第五條約定將系爭汐止土地移轉登記返還予原告等語，被告則辯稱：原告係將系爭北投房屋及汐止土地提供予被告抵押借款，所借款項供被告、群程及原告所經營之鼎鈞公司營運資金使用，原告並入股被告之股東及擔任被告關係企業群程公司負責人，100 年3 月27日原告因積欠銀行卡債，乃於系爭協議書第三條約定群程公司更換負責人，張文政並依系爭協議書第四條約定以群程公司名義開立如原證10所示支付每月30,000元利息予原告，惟原告僅交付1,500,000 元借款予被告，並未依約交付全額2,000,00
0 元予被告，且兩造自99年合作後，於100 年3 月27日第一次結算，並簽訂如原證1 所示系爭協議書，迄至系爭協議書第五條約定之100 年12月31日返還期限，仍繼續合作，期間被告為原告代墊款明細如被證1 及被證2 ，共代墊2,467,910 元及1,778, 898元，扣除原告借款1,500,000元，原告最少應返還被告2,746,808 元，依民法第264 條規定，原告因兩造合作協議書有返還代墊工程款義務，其未歸積欠代墊工程款2,746,808元前，被告自得拒絕原告本件之請求等語。
2、查，依系爭協議書第二條約定：「關於臺北市○○區○○路○○巷○○號5 樓房子係由乙方（即被告）向甲方（即原告）租用，經甲乙雙方協議同意由乙方使用，並於99年7月5 日起由乙方代付該房貸之貸款本息作為租金費用，並移轉登記予被告辦理貸款，甲方並有隨時收回該房子使用之權利，乙方應無條件將該房子過戶於原所有權人黃堅聘先生，絕無異議。」，及第五條約定：「原登記群程營造有限公司之二筆土地地號各為○○○區○○段烘內小段19-5（協議書誤植為19-15 ）及19-11 』，土地所有權人為群程營造負責人黃堅聘所持有，在群程變更負責人後，該二筆土地經雙方協議後，為乙方向甲方借用，借用期限至民國一百年十二月三十一日止，即將變更土地之持有人歸還甲方。」，復參以群程公司已於100 年4 月11日變更負責人為張睿麟之事實，有公司基本資料查詢明細在卷可稽，且為兩造所不爭執，則原告依前開約定請求被告應將系爭北投房屋及汐止土地之所有權移轉登記予原告，自屬有據。
3、至被告辯稱兩造間存在合作關係，原告係將系爭北投房屋及汐止土地提供予被告抵押借款，所借款項供被告、群程及原告所經營之鼎鈞公司營運資金使用，合作期間被告為原告共代墊2,467,910 元及1,778, 898元（如被證1 、2），扣除原告借款1,500,000 元，原告最少應返還被告2,746,808 元，依民法第264 條規定，原告因兩造合作協議書有返還代墊工程款義務，其未歸積欠代墊工程款2,746,
808 元前，被告自得拒絕原告本件之請求云云，則為原告所否認，查：
⑴按所謂同時履行之抗辯，係指因契約互負債務者，於他
方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而言，此觀民法第264 條第1 項規定自明。
⑵關於原告曾於99年5 月21日登記為被告公司之股東，出
資額1,000 萬元，於99年2 月10日登記為群程公司董事，出資額1,000 萬元，有被告所提臺北縣政府99年2 月10日北府經登字第0000000000號函附群程公司變更登記事項卡及臺北縣政府99年5 月21日北府經登字第0000000000號函附被告公司變更登記事項卡（被證3 ）為證，而原告於99年7 月29日將其所有之系爭北投房屋以「買賣」為原因移轉所有權予被告，由被告向陽信商業銀行抵押借款，並於99年6 月22日將原屬原告父親所有之系爭汐止土地以「買賣」為原因移轉所有權登記於群程公司，由被告於99年9 月14日向合作金庫商業銀行設定第一順位抵押權借款，再由群程公司於100 年10月24日向黃智彥設定第二順位抵押權借款，亦有土地登記謄本及異動索引（原證4 、5 ）佐參，然此充其量僅能證明原告曾為被告之公司股東及群程公司之董事，並曾提供系爭北投房屋及汐止土地予被告及群程公司對外抵押借款，至於原告是否因此即與被告訂有所謂合作協議，及其合作協議之內容為何，則未見被告更舉證以實其說。被告雖提有「國道1 號五股至楊梅段拓寬工程計畫第Ｃ90
3 標泰山林口段工程」之工程合作協議書乙件為證，然觀以該協議書之立約人乃係被告與群程公司，並非原告個人與被告所訂立，自難憑為認定原告與被告間存在合作協議關係。
⑶又關於被告抗辯於合作期間為原告代墊如被證1 及被證
2 之款項，共代墊2,467,910 元及1,778, 898元部分，為原告所否認，而就被證1 之代墊款明細，其有部分係屬於系爭協議書前之款項，有部分係屬於系爭協議書後原告對被告之他筆借款、或被告代為墊付鼎鈞公司員工薪資之款項、或為群程公司所繳納之稅費、保險費，已如前述，另就被證2 工程款結算表及所附工程估驗單、轉帳傳票、統一發票，則均屬被告或鼎鈞公司支付予承包商之工程款，並非被告為原告個人所支付之款項，而上開被證1 、2 之款項無論發生於系爭協議書前或後，兩造於簽訂系爭協議書時，既未約定原告應就被告為原告所代墊之相關款項歸還予被告，被告才移轉系爭北投房屋及汐止土地予原告，自非屬互為對待給付之關係，並不發生同時履行抗辯問題。
⑷綜上可知，被告所持同時履行之抗辯，洵無可採。
4、惟按債權關係有其相對性，亦即債權人僅能對債之關係之當事人請求履約，其效力尚不及於第三人。次按民法第22
6 條第1 項之給付不能，債權人得請求損害賠償者，指因可歸責於債務人之事由，致給付不能者言；其給付不能，包括自始主觀不能、嗣後客觀或嗣後主觀不能。而給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能。查，系爭汐止土地於兩造簽立系爭協議書時，已登記為群程公司所有，有土地登記謄本（原證5 ）在卷可稽，被告既非系爭汐止土地所有權人，其顯無將系爭汐止土地所有權移轉登記予原告之法律上權能，而被告依據系爭協議書之約定，固對原告負有移轉系爭汐止土地所有權之給付義務，然此給付義務既於簽約迄今，因被告未取得系爭汐止土地之處分權能而不能履行，自屬自始主觀給付不能，揭諸前開說明，原告僅得對被告請求賠償損害，不能請求被告移轉系爭汐止土地所有權。是原告先位請求被告應移轉系爭汐止土地所有權予原告，為無理由。
5、末按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226 條第1 項定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。同法第213 條第1 項及第21
5 條亦有明文。被告既未能依系爭協議書之約定移轉系爭汐止土地所有權登記予原告，而系爭汐止土地，經本院函請新北市不動產估價師公會指派不動產估價師鑑定土地價值之結果，其總價為3,988,168 元，有新北市不動產估價師公會102 年2 月1 日第0000000B號估價報告書在卷可稽，是原告請求被告賠償相當系爭汐止土地價值之3,988,16
8 元，應有理由。
6、從而，原告依系爭協議書之約定及給付不能之規定，請求被告將系爭北投房屋所有權移轉登記予原告，並賠償原告3,988,168元，洵屬有理。
（三）綜上，原告依系爭協議書之約定，先位請求被告給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年2 月23日起至清償日止，按月給付30,000元利息，及將系爭北投房屋所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許；又原告依系爭協議書之約定，先位請求被告將系爭汐止土地所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回，其依給付不能規定，備位請求被告給付3,988,168 元，及自追加備位聲明狀繕本送達翌日即101 年6 月12日起至清償日止，按週利率百分之五計算之利息，則有理由，應予准許。
（四）兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論斷：本件原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，備位之訴有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
民事第二庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 何嘉倫