臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第476號原 告 周世金訴訟代理人 周信宏律師被 告 郭錦英
陳順德劉俊宏上列當事人間損害賠償等事件，經本院於民國101 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。查原告起訴聲明：⑴被告郭錦英應給付原告新臺幣（下同）1,200,000 元，及自起訴狀繕本送達被告郭錦英之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告郭錦英及被告陳順德應連帶給付原告200,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶被告郭錦英、被告陳順德及被告劉俊宏應連帶給付原告500,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於101 年4 月25日提出民事準備書狀㈠（見本院卷第31頁）變更聲明為：⑴被告郭錦英應給付原告1,350,000 元，及自起訴狀繕本送達被告郭錦英之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告郭錦英及被告陳順德應連帶給付原告87,027元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶被告郭錦英、被告陳順德及被告劉俊宏應連帶給付原告565,304 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。核本件原告變更聲明之請求基礎事實同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，於法尚無不合，應予准許。
二、本件被告陳順德、劉俊宏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，應准原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告自民國82年即罹患「浮誇幻想、受迫害幻想及精神分裂症」之精神障礙，領有中度精神障礙手冊，故原告判斷能力較一般正常人薄弱，致誤信被告郭錦英及其友人簡啟麟讒言，以為郭錦英之信用評等較佳、貸款條件較原告好，容易爭取較佳的貸款成數、較優惠之利率，乃將其所有坐落新北市○○區○○段216 、613 地號，應有部分均為五分之一之土地，及其上351 號建物（門牌：新北市○○區○○路○○巷○○弄○ 號5 樓，下稱系爭新店房地），以及坐落臺南市○市區○○段○○○○○○○ ○號，應有部分全部之土地，及其上121 號建物（門牌：臺南市○市區○○路○○○ ○○○號，下稱系爭新市房地），借名登記予被告郭錦英，96年9 月17日在被告郭錦英等所指定之代書辦公室辦妥移轉登記相關文件及用印資料，代書則分別於96年9 月29日、97年1 月28日辦理系爭新店及新市房地所有權移轉登記予被告郭錦英，96年10月1 日、97年1 月29日完成形式上移轉所有權，實質上為「借名登記」。
（二）96年10月2 日被告郭錦英即向聯邦銀行辦理信用貸款630,
000 元，又以系爭新店房地為擔保，向聯邦銀行申貸2,370,000 元，並於97年3 月28日被告郭錦英又將系爭新店房地設定抵押予被告陳順德。97年4 月1 日系爭新店房地即遭被告郭錦英之債權人臺灣中小企業銀行聲請假扣押，嗣因被告郭錦英積欠聯邦銀行債務，而遭聯邦銀行向臺灣臺北地方法院聲請強制執行拍賣系爭新店房地，並由訴外人汪洋拍定取得所有權。
（三）97年3 月31日被告郭錦英將系爭新市房地設定抵押權予被告陳順德，並於97年4 月15日遭被告郭錦英之債權人臺灣中小企業銀行向臺灣臺南地方法院聲請假扣押，被告陳順德則另於98年10月29日將系爭新市房地之抵押權讓與被告劉俊宏。嗣因被告郭錦英積欠台北富邦銀行債務，而遭台北富邦銀行向臺灣臺南地方法院聲請強制執行拍賣系爭新市房地，並由訴外人陳振耀拍定取得所有權。
（四）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第
226 條第1 項、第544 條分別定有明文。本件原告與被告郭錦英間就系爭新店及新市房地成立借名登記契約，經原告以起訴狀繕本送達郭錦英作為終止該借名登記之意思表示通知後，被告郭錦英即有返還系爭房地之義務，惟被告郭錦英未對外清償債務，且未通知原告事前終止借名登記契約，致系爭新店及新市房地因遭被告郭錦英之債權人銀行查封拍賣而分別由他人取得所有權，被告郭錦英返還系爭房地予原告之義務，已陷於給付不能之狀態；系爭新店房地前經臺灣臺北地方法院民事執行處拍賣拍定價額為3,330,000 元，系爭新市房地前經臺灣臺南地方法院民事執行處鑑定估價為1,602,000 元，是上開房地合計估價金額4,932,000 元，為原告所受之損害。惟其中拍賣償付之款項，有清償聯邦銀行抵押款餘額2,358,484 元，利息96,660元，違約金14,409元，及清償台北富邦銀行貸款餘額含利息、違約金等313,279 元，原告同意扣除之，合計扣除額為2,782,832 元。是原告得請求被告郭錦英賠償之金額為4,932,000-2,782,832-87,027（即聲明第二項金額）-565,304（即聲明第三項）＝1,496,837 元，原告僅就其中
135 萬元部分請求被告賠償。
（五）又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第184 條第1 項、第185 條分別定有明文。被告郭錦英與被告陳順德間成立假債權，將系爭新店房地設定抵押權，97年4 月1 日系爭新店房地遭假扣押後，被告陳順德仍持不實之票據向臺灣臺北地方法院聲明參與分配，而優先受償取得87,027元，以致原告原告得請求被告郭錦英返還之分配後剩餘價款落空，被告郭錦英與被告陳順德係故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之財產利益，並故意不法侵害原告於法院分配後剩餘價款之財產權，對於原告因此不能受償之損害，自應負共同侵權行為之連帶賠償責任；又被告郭錦英與被告陳順德間成立假債權，另就系爭新市房地於97年
3 月31日設定抵押權，嗣被告陳順德於97年3 月31日將該抵押權讓與被告劉俊宏，被告劉俊宏為協助被告郭錦英、陳順德之假債權完成分配，乃持不實之票據，向臺灣臺南地方法院聲明參與分配，而於100 年3 月優先受償分配取得565,304 元，以致原告原告得請求被告郭錦英返還之分配後剩餘價款落空，被告郭錦英、陳順德、劉俊宏係故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之財產利益，並故意不法侵害原告於法院分配後剩餘價款之財產權，對於原告因此不能受償之損害，自應負共同侵權行為之連帶賠償責任。
（六）對被告抗辯之陳述：⑴被告郭錦英以系爭新店房地為聯邦銀行設定抵押貸款237
萬元，係用以清償原告前貸款150 萬元及支付代辦費用，餘70萬元由被告郭錦英交付予原告，原告不爭執，此部分之債務含利息、違約金應由原告負擔。
⑵被告郭錦英稱系爭房地未查封前，曾多次請原告速辦所有
權移轉登記予原告，並不實在，被告郭錦英應舉證以實其說。
⑶被告郭錦英對臺灣中小企業銀行負有債務3,219,877 元，
違約起算日為97年1 月10日，並於同年4 月對系爭新店及新市房地為假扣押查封登記，被告郭錦英既無法清償該債務，即可預見系爭房地遭拍賣之結果。而被告郭錦英向聯邦銀行申貸之信用貸款及抵押貸款則係分別於97年12月4日及98年1 月5 日違約未償。是系爭房地遭拍賣，係因被告郭錦英對臺灣中小企業銀行違約在先，積欠聯邦銀行信貸未償繼之在後，積欠聯邦銀行抵押貸款（此部分與原告有關）之違約則遲至最後，然前二筆欠款含利息、違約金已達4,497,257 元，已逾系爭新店、新市房地之拍賣價額4,210,000 元，被告郭錦英均無力償還欠款，原告縱苦撐支付利息，系爭房地仍難逃拍賣之結果。
⑷原告擔任青昱休閒禮品有限公司（下稱青昱公司）連帶保
證人之時間為96年12月27日，保證期間自96年12月28日起至97年12月28日止，與被告郭錦英所提出之被證四起訴狀所述，其擔任連帶保證人之訂約時間95年11月29日，及保證期間95年12月4 日起至96年12月4 日止，二者並無關係。
⑸被告郭錦英稱原告交付12紙本票金額計152,400 元予伊云
云，並不實在，蓋該12紙本票係原告簽發給訴外人簡啟麟，且99年5 月間已委託周陳碧蓮返還簡啟麟100,000 元，與被告郭錦英並無關係，被告郭錦英稱原告積欠伊152,40
0 元，並不實在。⑹被告郭錦英稱青昱公司向土地銀行借款300 萬元，以被告
郭錦英及簡啟麟為連帶保證人，後變更為原告，緃未借名登記予被告郭錦英，仍不免拍賣云云，並不實在，蓋原告為維護自己利益，可能會向土地銀行申請債務協商，也可能向親友借款，被郭錦英之主張，並非可採。
⑺鈞院101 年6 月4 日言詞辯論筆錄：「（法官問：證人簡
啟麟，你如何得知原告有跟被告講要把分配款交給你？）是被告陳順德跟我講的」、「（法官問：周世金跟陳順德講要把錢交給你你有無在場？）我不在場」，可見證人簡啟麟並未曾見聞原告是否指示陳順德交付金錢與簡啟麟。又100 年8 月2 日被告郭錦英與證人簡啟麟於另案臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第18787 號詐欺案件，共同具名補充答辯理由「嗣經法拍，聯邦銀行債權已全部受償，而第二（順）位（抵押權）陳順德部分亦受有分配約
8 萬多元，實際自應由告訴人周世金向陳順德取回，被告二人從未經手拍賣所得之任何價金」，可見被告陳順德及證人簡啟麟陳稱「陳順德因係第二順位抵押權人，自法院取得拍賣所得新臺幣8 萬餘元，並將之交付證人簡啟麟係因原告指示」等語，悉屬虛妄之詞，絕不實在。
⑻被告郭錦英或證人簡啟麟指稱被告郭錦英在聯邦銀行之信
用貸款60萬元，係交付原告或其所經營之世界休閒運動用品有限公司，亦不實在。蓋該筆信用貸款之撥款時間為96年10月4 日，而早在96年7 月31日該公司即變更負責人為谷志雄，自與原告無關。且證人簡啟麟為被告郭錦英之同居人，故證人簡啟麟有關不利原告之證詞，不值採信。
（七）綜上，原告依民法第226 條第1 項、第544 條、第184 條、第185 條規定，提起本件。並聲明：⑴被告郭錦英應給付原告1,350,000 元，及自起訴狀繕本送達郭錦英之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告郭錦英及被告陳順德應連帶給付原告87,027元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶被告郭錦英、被告陳順德、被告劉俊宏應連帶給付原告565,304 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告郭錦英答辯則以：
（一）原告與被告陳順德、劉俊宏之父親劉德潤以及訴外人簡啟麟等三人，係交往多年之朋友關係，平日私交甚篤，事無大小，近乎均坦誠相待，被告等人未曾對原告施以詐術，彼此間從無詐欺犯意及不法利益之意圖及所得，而伊之所以認識原告，係由簡啟麟介紹相識，多年來無人聽聞原告有精神障礙，更無人看出原告有此症狀，原告所述情節流於空泛，不足採信。
（二）系爭新店及新市房地遭受法院拍賣之主因，係因原告與被告郭錦英二人，均為訴外人青昱休閒禮品公司之連帶保證人，基於連帶清償責任而經債權銀行臺灣中小企業銀行、聯邦銀行以及臺灣土地銀行查封拍賣，並非被告之侵權行為所致，細節分述如下：
⑴系爭新店房地部分：
⒈系爭新店房地原係原告於96年間以200 萬元承買之法拍屋
，當時原告已向國泰世華銀行貸款，設定最高限1,800,00
0 元抵押權（實際貸款1,500,000 元）。多年來，原告積欠債務，除房貸外尚因諸多其他欠款待償，乃多次請求國泰世華增貸，但銀行核貸係以拍賣之成交價核給，原告告貸無門，乃請託訴外人簡啟麟相助，代為央求伊出借名義，將系爭不動產移轉登記於被告郭錦英名下。原告為求增加銀行貸款，必須提高房屋價金高於原來法拍成交價，嗣向聯邦銀行辦理抵押貸款2,370,000 元，原告另以被告郭錦英名義向聯邦銀行辦理信用貸款600,000 元。而原告在取得聯邦銀行貸款2,370,000 元後，除清償伊對國泰世華銀行1,500,000 元債務外，剩餘部分用均於清償其他私人債務，至於600,000 元，原告則用於成立世界休閒用品公司，該公司只原告及會計支領車馬費、薪資，連同房租、雜支每月不下於100,000 元，加以必須按月分期償還以被告郭錦英名義之信用貸款，該筆600,000 元貸款在幾個月後已告用罄，豈可歸責於被告郭錦英？⒉被告郭錦英係應原告請求，配合製作不動產買賣契約而取
得所有權登記，實為借名登記性質，嗣貸款全歸原告使用，被告有何利益？矧原告尚簽付被告本票12紙，金額共計152,400 元，若非聯邦銀行3,000,000 之貸款已由原告取用無誤，原告豈有簽發分期本票予被告之理？另設定第2順位抵押權予被告陳順德之原因，係原告意圖在拍賣後，期陳順德或有受分配之機會，全係受原告之請託而為登記，被告郭錦英無分文利益。
⒊嗣被告陳順德於系爭新店房地拍賣後所受分配之執行費69
1 元及案款87,027元，雖經被告陳順德具領，然因原告積欠簡啟麟之債務，多於此分配款，因此原告請求被告陳順德將此筆分配款交付簡啟麟，作為部分債務之清償，足證被告陳順德與被告郭錦英無負連帶給付原告87,027元之理。
⑵系爭新市房地部分：
⒈原告與被告郭錦英均為青昱公司向台灣中小企業銀行申辦
遠期信用狀外幣墊款債務之連帶保證人，原告借名登記之系爭新市房地遭拍賣，係因原告同擔任連帶保證人之故，並非借名登記郭錦英之過失。
⒉系爭新市房地之第3 順位原係虛偽設定與被告陳順德，原
告恐被告陳順德受分配後，簡啟麟繼續追債，在避債心態下，乃要求被告陳順德讓出該第3 順位抵押權，經原告與訴外人劉德潤研議後，將此抵押權讓與其子即被告劉俊宏，依分配表所示，劉俊宏受分配565,304 元，至劉俊宏是否領取？亦或領取後，分配款去向為何？均非被告郭錦英、陳順德所能知悉，自無與劉俊宏共同侵權而負連帶賠償責任可言。
（三）青昱公司向土地銀行借貸3,000,000 元，以簡啟麟及被告郭錦英為連帶保證人，其中被告郭錦英部分自97年1 月3日變更為原告，是以原告亦欠土地銀行保證債務2,266,16
3 元，縱未借名登記為郭錦英，系爭房地仍不免於遭拍賣至明，被告郭錦英何來過失侵權之有？
（四）原告借名登記與被告之系爭新店及新市房地，在未經臺灣中小企業銀行訴請青昱公司、簡啟麟、被告郭錦英及原告清償保證債務前，被告多次請原告速辦所有權返還登記，而原告本人債信不佳，恐返還登記於其名下，不免逕受查封，故遲遲未理，原告突發奇想，請求被告郭錦英設定第
二、三順位抵押權予陳順德、劉俊宏，冀望能以第二、三順位之優先權受有分配，原告所為豈可以精神障礙者視之。
（五）系爭新店房地拍定價額為333 萬元，首應清償原告欠聯邦銀行貸款本息、違約金、稅款及被告陳順德之第二順位抵押權，已遠超過333 萬元，另原告積欠臺灣中小企業銀行之保證債務美金18519.21元，該銀行均未受分配分文，足證被告未有分文利益，更未擴大原告遭拍賣價金之損害，豈有負損害賠償責任之理？
（六）綜上，原告之訴顯無理由。並聲明：原告之訴，被告郭錦英部分及假執行之聲請，均駁回。
三、被告劉俊宏未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明陳述；被告陳順德雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前答辯則以：臺灣臺北地方法院99年6 月30日製作之分配表次序
9 之1,800,000 元是假債權，是原告叫我去做設定的，分配款86,336元我有去領，原告叫我拿給簡啟麟；臺灣臺南地方法院的1,800,000 元債權也是假債權，原告叫我轉讓給被告劉俊宏，被告劉俊宏我本身不認識，被告劉俊宏有無領取分配款我不清楚等語，並聲明：⑴請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。⑵如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、法院之判斷：
（一）原告主張其所有之系爭新店及新市房地，是以借名登記方式，於96年10月1 日、97年1 月29日將所有權移轉登記予被告郭錦英，惟於借名登記期間，遭臺灣臺北地方法院及臺灣臺南地方法院拍賣，而分由訴外人汪洋及陳振耀拍定取得所有權等語，業據其提出土地、建物登記謄本為證，且為被告郭錦英所不爭執，並經本院調閱臺灣臺北地方法院98年度司執字第37810 號給付票款執行案卷及臺灣臺南地方法院99年度司執字第62065 號拍賣抵押物執行案卷查明屬實。原告主張，洵堪採信。
（二）又原告主張原告與被告郭錦英間就系爭新店及新市房地既成立借名登記契約，經原告以起訴狀繕本送達郭錦英作為終止該借名登記之意思表示通知後，被告郭錦英即有返還系爭新店及新市房地之義務，惟系爭新店及新市房地因被告郭錦英未清償聯邦銀行、台北富邦銀行及臺灣中小企業銀行之個人債務而遭債權銀行聲請強制執行拍賣，分別由他人取得所有權，被告郭錦英返還系爭新店及新市房地予原告之義務，已陷於給付不能之狀態，自應賠償原告之損害等語，被告郭錦英則辯稱：系爭新店房地借名登記於被告郭錦英名下後，原告利用被告郭錦英名義向聯邦銀行辦理抵押貸款2,400,000 元及及信用貸款600,000 元，原告取得聯邦銀行貸款2,400,000 元後，用以清償原告對國泰世華銀行1,500,000 元債務及其私人債務，至取得之信用貸款600,000 元，原告則用於成立世界休閒用品公司之相關費用及償還信用貸款，而原告與被告郭錦英均為青昱公司向臺灣中小企業銀行申辦遠期信用狀外幣墊款債務之連帶保證人，原告借名登記之系爭新市房地遭拍賣，係因原告同擔任連帶保證人之故，且系爭新店房地拍定價額為33
3 萬元，首應清償原告欠聯邦銀行貸款本息、違約金、稅款及被告陳順德之第二順位抵押權，已遠超過333 萬元，另原告積欠臺灣中小企業銀行之保證債務美金18519.21元，該銀行均未受分配分文，足證被告郭錦英未有分文利益，更未擴大原告遭拍賣價金之損害，豈有負損害賠償責任之理等語，是以本件應審酌者乃系爭新店、新市房地之強制執行過程及被告郭錦英是否應負損害賠償責任。查：
⑴關於系爭新店房地部分，因被告郭錦英於96年9 月20日
向聯邦銀行借款237 萬元，除簽發同面額之本票為擔保外，並以系爭新店房地設定最高限額抵押權360 萬元予聯邦銀行，截至97年12月4 日尚欠本金2,358,484 元逾期未清償，而由聯邦銀行以被告郭錦英所簽發之本票聲請法院裁定准予強制執行，再持裁定於98年5 月6 日向臺灣臺北地方法院聲請就系爭新店房地強制執行受償，並於執行程序中聲請追加執行債權即被告郭錦英另於96年9 月20日向聯邦銀行信用借款63萬元之尚欠借款債務396,472 元，嗣執行拍賣所得金額為3,330,000 元，除優先清償相關稅費及執行費外，聯邦銀行之抵押權部分，就前開抵押貸款債權及被告郭錦英信用借款債權，分別受分配2,469,553 元及436,516 元，共計2,906,069元（均含本金、利息及違約金），被告陳順德則以第二順位抵押權人，主張被告郭錦英尚欠借款債務180 萬元而聲明參與分配，並受分配86,336元，至對系爭新店房地先聲請假扣押之普通借款債權人臺灣中小企業銀行，則於98年12月2 日以對債務人青昱公司、簡啟麟、被告郭錦英及原告之美金借款債權聲請併入前開系爭新店房地之強制執行案件併案執行，並就被告郭錦英所負連帶債務部分受分配257,438 元，此經本院調閱臺灣臺北地方法院98年度司執字第37810 號給付票款執行案卷查明屬實，並有影印案卷在卷可稽。足見，系爭新店房地之拍賣所得金額，乃係用以清償被告郭錦英對聯邦銀行之抵押貸款債務及信用借款債務2,906,069 元、被告郭錦英對被告陳順德之抵押貸款債務86,336元、及被告郭錦英對臺灣中小企業銀行之美金借貸債務257,438 元。
⑵關於系爭新市房地部分，因原告以系爭新市房地為借款
之擔保而設定第一、二順位之本金最高限額抵押權共660,000 元予台北富邦銀行後，截至98年2 月24日尚欠借款本金272,870 元逾期未清償，惟原告於97年1 月29日將系爭新市房地所有權移轉登記予被告郭錦英，故由台北富邦銀行持臺灣臺南地方法院98年度司拍字第637 號拍賣抵押物裁定於99年8 月6 日向法院聲請對系爭新市房屋強制執行受償，嗣經執行拍賣所得金額為880,000元，除優先清償相關稅費及執行費外，台北富邦銀行之抵押權部分，本金、利息及違約金共計受分配303,996元，被告劉俊宏則以第三順位抵押權人主張被告郭錦英尚欠借款債務180 萬元而聲明參與分配，並受分配560,
817 元，至對系爭新市房地先聲請假扣押之普通借款債權人臺灣中小企業銀行，雖亦於99年12月2 日以對債務人青昱公司、被告郭錦英及原告之美金借款債權聲請併入前開系爭新市房地之強制執行案件併案執行，惟未能受分配任何價款，此經本院調閱臺灣臺南地方法院99年度司執字第62065 號拍賣抵押物執行案卷查明屬實，並有影印案卷在卷可稽。足見，系爭新市房地之拍賣所得金額，乃係用以清償原告對台北富邦銀行之抵押貸款債務303,996 元、及被告郭錦英對被告劉俊宏之抵押借款債務560,817 元。
⑶被告郭錦英是否應負損害賠償責任？
①按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。最高法院98年度台上字第76號判決要旨可參。本件原告與被告郭錦英間就系爭新店、新市房地存有借名登記關係，已如前述，揭諸前開說明，應類推適用委任關係之規定。是依民法第549 條第1 項、第541 條前段規定「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」、「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」，原告自得以本件起訴狀繕本之送達作為終止雙方間借名登記契約意思表示之通知，並請求被告返還系爭新店、新市房地。
②次按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第226 條第1 項、第544 條分別定有明文。系爭新店、新市房地固因法院之強制執行程序而由善意第三人拍定取得所有權，被告郭錦英已不能返還系爭新店、新市房地予原告，惟被告郭錦英依前開法條應對原告負損害賠償責任者，乃必須有因可歸責於被告郭錦英之事由，致給付不能，或其損害係因被告郭錦英處理借名登記事務有過失，或因逾越權限之行為所生。
③關於系爭新店房地部分，係因被告郭錦英對聯邦銀行之抵押貸款債務而遭聯邦銀行聲請就系爭新店房地強制執行拍賣受償，已如前述，而被告郭錦英對聯邦銀行之此筆抵押貸款，均係用以清償原告先前之貸款150 萬元、代辦費用及交付原告使用，且由原告負責對聯邦銀行清償之事實，既為原告所不爭執，是以，原告因未能清償此部分抵押貸款債務，致聯邦銀行聲請強制執行拍賣系爭新店房地，並由第三人拍定取得所有權，顯非屬可歸責於被告郭錦英之事由，且此部分之損害亦非因被告郭錦英處理借名登記事務有過失，或因逾越權限之行為所生，原告請求被告郭錦英賠償無法返還系爭新店房地之損害，為無理由。至聯邦銀行於執行程序中聲請追加執行債權即被告郭錦英信用借款債務及臺灣中小企業銀行於執行程序中聲請合併執行被告郭錦英美金借貸債務，則僅係原來強制執行程序之利用，縱無此二筆債務，亦不影響系爭新店房地遭抵押貸款之債權人聯邦銀行聲請強制執行拍賣受償之結果，自難憑此即認系爭新店房地遭他人拍定取得所有權係屬可歸責於被告郭錦英。④關於系爭新市房地部分，係因原告對台北富邦銀行之抵押貸款債務而遭台北富邦銀行聲請就系爭新市房地強制執行拍賣受償，已如前述，是以，原告因未能清償此部分借款債務，致台北富邦銀行聲請強制執行拍賣系爭新市房地而由第三人拍定取得所有權，顯非屬可歸責於被告郭錦英之事由，且此部分之損害亦非因被告郭錦英處理借名登記事務有過失，或因逾越權限之行為所生，原告請求被告郭錦英賠償無法返還系爭新市房地之損害，為無理由。至臺灣中小企業銀行於執行程序中以對債務人青昱公司、被告郭錦英及原告之美金借款債權聲請併案執行，則僅係原來強制執行程序之利用，除未實際受分配任何拍賣價款外，縱無此筆債務，亦不影響系爭新市房地遭抵押貸款之債權人台北富邦銀行聲請強制執行拍賣受償之結果，自難憑此即認系爭新市房地遭他人拍定取得所有權係屬可歸責於被告郭錦英。
⑷綜上可知，原告請求被告賠償無法返還系爭新店及新市房地之損害，並無理由。
（三）又原告主張因被告郭錦英與被告陳順德、劉俊宏間成立假債權，分別就系爭新店房地及新市房地設定第二、三順位抵押權，被告陳順德、劉俊宏並於拍定後，持不實票據向法院聲明參與分配，而優先受償分配各87,027元、565,30
4 元，致原告得請求被告郭錦英返還分配後剩餘價款落空，被告郭錦英、陳順德與劉俊宏係故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之財產利益，並故意不法侵害原告於分配後剩餘價款之財產權，應負共同侵權行為之連帶賠償責任等語，被告郭錦英、陳順德固自承成立假債權，惟均辯稱係依原告指示而設定、讓與抵押權，且被告陳順德於系爭新店房地拍賣後所受分配領取之款項，亦係原告叫被告陳順德拿給簡啟麟，以清償原告對簡啟麟之債務等語，被告劉俊宏則未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀答辯。查：
⑴被告郭錦英於97年3 月28日將系爭新店房地設定第二順
位抵押權180 萬元予被告陳順德，並於97年3 月31日將系爭新市房地設定第三順位抵押權180 萬元予被告陳順德，再由被告陳順德於98年10月29日將系爭新市房地之第三順位抵押權讓與被告劉俊宏，嗣系爭新店房地及新市房地經法院強制執行拍賣後，被告陳順德、劉俊宏分持被告郭錦英所開立本票主張借款債權而聲請參與分配，並獲分配各87,027元、565,304 元之事實，為兩造所不爭執，並有土地、建物登記謄本為證，且經本院調閱臺灣臺北地方法院98年度司執字第37810 號給付票款執行案卷及臺灣臺南地方法院99年度司執字第62065 號拍賣抵押物執行案卷查明屬實。
⑵又原告前曾以：被告郭錦英與簡啟麟以開設公司及被告
郭錦英信用較佳，可爭取較佳貸款成數為由，向原告詐騙，致原告陷於錯誤，將系爭新店及新市房地所有權移轉登記予被告郭錦英，嗣被告郭錦英雖向聯邦銀行申貸，並交付款項予原告，惟未成立公司，亦不返還系爭房地予原告，被告郭錦英復於97年3 月28日及97年3 月31日分別將系爭新店及新市房地設定抵押權予被告陳順德，後因被告郭錦英之債權人向法院聲請拍賣系爭新店及新市房地，而由第三人拍定取得所有，原告始知受騙云云，對被告郭錦英及簡啟麟提出刑事詐欺告訴，經檢察官偵查後，認原告係為貸得較高之貸款，而將系爭新店及新市房地所有權移轉登記予被告郭錦英，再向聯邦銀行貸款300 萬元，抵押貸款237 萬元部分用以清償前貸款銀行150 萬元，及支付代辦費用，餘70萬元則由被告郭錦英交由原告，另63萬元部分則係被告郭錦英以自己名義所信用貸款，且係經由原告同意；另原告事前均已知悉被告郭錦英為簡啟麟之連帶保證人，且雙方亦共同商議由其更替被告郭錦英為連帶保證人，尚難以嗣後房地遭法拍，即認被告2 人係施以詐術，致令原告陷於錯誤而將上開房地移轉至被告郭錦英之名下，被告郭錦英及簡啟麟詐欺罪嫌不足，而為不起訴處分，此經本院調閱臺灣板橋地方法院100 年度偵字第18757 號詐欺案卷查明屬實，並有影印卷宗附卷可參，且依該偵查案件之
100 年7 月28日訊問筆錄可知，針對被告郭錦英所陳稱：「（問：你當時為何把房子又抵押給陳順德？）因為當時我幫簡啟麟作保，簡啟麟公司倒了，周世金怕房子被法院拍賣，他自己說要把房子抵押給陳順德。」，原告當庭已自承：「（問：有郭錦英說的這一回事嗎？）有，但是當初郭錦英幫簡啟麟作保時，有跟我說簡啟麟身分很乾淨，若我知道他公司會倒，我就不會過戶給郭錦英。」，足證被告郭錦英、陳順德所辯係受原告指示而將系爭新店及新市房地設定第二、三順位抵押權180萬元，被告陳順德再將系爭新市房地之第三順位抵押權讓與被告劉俊宏等語，並非無據。
⑶綜上，被告郭錦英與被告陳順德、劉俊宏間就系爭新店
及新市房地所設定之抵押權，既係受原告之指示所成立之假債權，原告之承諾即阻卻違法，被告陳順德、劉俊宏繼以對被告郭錦英之假債權向法院聲明參與分配，自無不法侵害原告分配後剩餘價款之財產權，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之財產利益之可言。
是原告主張被告郭錦英與被告陳順德、劉俊宏成立共同侵權行為等語，委無可採。
（四）從而，原告依民法第226 條第1 項、第544 條、第184 條、第185 條規定，請求被告郭錦英應給付原告1,350,000元，被告郭錦英及被告陳順德應連帶給付原告87,027元，被告郭錦英、被告陳順德、被告劉俊宏應連帶給付原告565,304 元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
（五）本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，自不再審酌，附此敘明。
五、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事第二庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 王小芬