臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第557號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 徐碩彬被 告 葉錦祥
葉錦發上列當事人間撤銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國101 年
4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
確認被告葉錦祥就被告葉錦發所有坐落新北市○○區○○段○○○○號及二九六地號土地（權利範圍均為二分之一），及建號第四七號建物即門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○○號（權利範圍二分之一），以新北市三重地政事務所收件字號重登字第００八四００號，民國八十七年三月四日登記，所為之普通抵押權設定契約所擔保債權額新臺幣壹仟萬元之債權關係暨該抵押權關係不存在。
被告葉錦祥應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）緣訴外人池秋美於民國85年1月5日偕同被告葉錦發向原大安銀行借款新臺幣（下同）400萬元，惟訴外人池秋美及被告葉錦發（本為夫妻）自86年9月份起即未依約繳付本息，嗣經原告向本院聲請強制執行擔保物後，迄今尚餘本金1,506,034元及自87年6月17日起至清償日止，按年息10.32%計算之利息、違約金迄未清償。嗣大安銀行與台新銀行合併，大安銀行為消滅公司台新銀行為存續公司，合併後之公司名稱為台新國際商業銀行股份有限公司，合先敘明。
（二）原告為向訴外人池秋美及被告葉錦發等求償，乃拍賣被告葉錦發所有座落新北市○○區○○○路○○○巷○○號之持份1/2不動產（下稱系爭不動產），而系爭不動產於87年3月7日設定有普通抵押1,000萬元（連同訴外人葉鄭三梅之持份）予被告葉錦祥（下稱系爭抵押權）。詎為鈞院以無拍賣之實益駁回執行在案。
（三）按民法第244條第1項、第4項明文規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。…債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」。又按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之」，有最高法院51年台上字第3528號判例可資卓參。原告既為被告葉錦發之債權人，被告葉錦發除系爭不動產外，又別無其他財產可供執行等情，則葉錦發所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。矧若確於87年3月間以借款方式設定抵押1,000萬元，何愁對原告之債務無法清償，未料拍賣終結後被告葉錦發夫婦卻避債失聯，其設定之期日又介於擔保品拍賣之時，顯見系爭抵押權為被告葉錦發無故倉促設定與被告葉錦祥。從而，原告依民法第244條第1項、民法第767條、民法第242條規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並代位請求被告葉錦祥塗銷系爭抵押權設定以回復原狀，應有理由。
（四）縱令鈞院認定原告先位之訴已逾期為無理由；惟按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。查被告葉錦發目前名下除系爭不動產外，並無其他財產可清償原告之系爭債權，從而系爭抵押權是否有效成立，關係原告之系爭債權是否得就被告葉錦發之財產為強制執行而獲償，若系爭抵押權無效，則原告私法上地位受有侵害之虞，即得以本件確認之判決除去，依照前揭說明，原告提起本件確認之訴，咸有即受確認判決之法律上利益，並此敘明。
（五）次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170號、48年台上字第887號判例要旨參照）。鑑於系爭不動產原係被告葉錦發持份1/2，且係於被告葉錦發於原告拍賣擔保品中（87年6月11日擔保物拍定）即設定上開抵押予其被告葉錦祥（87年3月4日設定）；否則若確於87年3月間以借款方式設定抵押1,000萬元，何愁對原告之債務無法清償，未料拍賣終結後被告葉錦發夫婦卻避債失聯，顯見被告葉錦發係為圖謀逃避原告追索而虛偽設定系爭抵押權與被告葉錦祥，依民法第87條第1項、第242條、第767條之規定其設定擔保行為關係不存在，原告並得代位被告葉錦發請求被告葉錦祥塗銷擔保之抵押權登記。
（六）聲明：
1、先位訴之聲明：
（1）被告間就被告葉錦發所有如附表所示之不動產，於87年3月4日向新北市三重地政務所登記，設定1,000萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
（2）被告葉錦祥應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
2、備位訴之聲明
（1）請求確認被告葉錦祥與被告葉錦發間就如附表所示之不動產設定金額1,000萬之抵押權設定關係及其所擔保之債權不存在。
（2）被告葉錦祥就系爭不動產於87年3月4日以設定為原因向新北市三重地政事務所辦理之抵押權設定登記行為應予塗銷。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、首應審酌先位之訴部分原告主張依民法第244條之規定，請求撤銷系爭抵押權設定，並依民法第242條規定代位請求被告葉錦祥塗銷系爭抵押權設定以回復原狀，有無理由？
（一）本件原告主張其為被告葉錦發之債權人，原告於86年間對被告葉錦發取得執行名義（本院86年度促字第17139號支付命令及確定證明書），被告葉錦發除系爭不動產外，又別無其他財產可供執行等情，被告葉錦發所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產為目的而有害於原告債權之無償行為等情，業據原告提出與所述相符之土地及建物登記謄本、借據、本院86年度執字第14490號分配表及債權憑證等件影本為證。本院認被告葉錦發於86年至87年間已明知原告聲請本院對其聲請強制執行，旋於87年3月間將其所有系爭不動產設定1,000萬元之抵押權給予其兄弟即被告葉錦祥，被告二人開設定抵押權之行為，有害於原告債權之受償，且從原告向本院聲請對被告葉錦發強制執行及被告間設定系爭抵押權之時間接近，被告間上開設定系爭抵押權之行為，應係明知有害於原告之債權而仍故意為設定抵押之行為，且係無償行為，堪認為合乎常情。而本件被告經合法通知，對於原告主張之上開事實，既均未於言詞辯論期日到場，亦未據提出準備書狀爭執，依民法事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認。是本件原告主張被告葉錦發上開設定系爭抵押權給被告葉錦祥係無償行為，且有害其債權之事實，堪以採信。
（二）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。…債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項分別定明文。經查，本件被告葉錦發上開無償設定系爭抵押權給予被告葉錦祥有害及原告之債權，已如前述，則依民法第244條1項之規定，原告自得向法院聲請撤銷被告間上開無償且侵害債權之設定系爭抵押權行為，原告並有權請求為上開無償設定系爭抵押權之受益人之被告葉錦發回復原狀即塗銷上開抵押權。
（三）惟按前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第245條亦有明定，此係法律就受害債權人行使撤銷權特別規定之除斥期間之規定，用以維護社會既有之現狀。而查，本件原告自陳其於98年間曾聲請執行被告葉錦發名下系爭不動產，經本院以無拍賣之實益駁回執行在案，並提出本院98年8月27日板院輔98司執公字第26305號函為證，是原告至遲於98年8月間即知被告間於87年3月4日有設定系爭抵押權乙節，原告於101年3月22日提起本訴主張行使撤銷訴權，依民法第245條規定，其已逾一年之除斥期間，自不得再為主張。
五、末應審酌備位之訴部分原告請求確認被告間系爭抵押權設定關係及其所擔保之債權不存在，有無理由？原告得否代位被告葉錦發，請求被告葉錦祥塗銷系爭抵押權登記？
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其為被告葉錦發之債權人，被告間並無債權債務關係存在，然仍就被告葉錦發所有系爭不動產於78年3月4日設定1,000萬元之抵押權予被告葉錦祥。被告間債權債務真偽之法律關係存在否不明確，影響原告對系爭不動產強制執行程序有無實益，致原告無法進行拍賣，是原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告提起本件確認之訴足以排除此項危險，故有確認之利益，先予敘明。
（二）又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項前段、第113條、第242條前段分別定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之（最高法院67年度第5次民事庭庭長推總會議決議意旨參照）。
（三）經查，原告主張其為訴外人池秋美及被告葉錦發之債權人，訴外人池秋美及被告葉錦發欠款屆期未償，經原告取得確定之支付命令為執行名義，詎被告葉錦發未清償欠款，反而將伊所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告葉錦祥，若被告間確有以借款方式設定系爭抵押權，何愁對原告之債務無法清償，顯見被告葉錦發係為圖謀逃避原告追索而虛偽設定系爭抵押權予被告葉錦祥等事實，業據原告提出土地及建物登記謄本、借據、本院86年度執字第14490號分配表及債權憑證等件影本為證，並經本院核閱無訛。又被告經合法通知均未到場抗辯，亦未提出任何書狀以供本院審酌，參酌民事訴訟法第280條第3項前段，準用同條第1項規定視同自認，故堪信原告主張之上述各情應為真正。是原告主張被告間於87 年間並無成立1,000萬元借貸之合意，且系爭抵押權之設定行為係出於被告間之通謀虛偽意思表示等事實，自屬可信。
（四）再按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。查本件系爭抵押權設定所擔保之債權1,000萬元不存在，且系爭抵押權之設定行為係出於被告間之通謀虛偽意思表示等情，已如前述，則依上開說明，則原告自得代位被告葉錦發請求被告葉錦祥塗銷系爭抵押權。至於，系爭抵押權之設定義務人尚有葉鄭三梅部分，並不得塗銷設定義務人葉鄭三梅部分系爭抵押權設定登記，併此敍明。
六、綜上所述，原告先位以被告間就系爭不動產之系爭抵押權設定行為為無償行為，且有害其債權，而依民法第244條規定，聲明請求本院撤銷被告間就系爭不動產所為系爭抵押權設定之行為，並請求被告葉錦祥塗銷該抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。原告以被告間就系爭不動產所為之系爭抵押權係虛偽不實而無效為由，依民法第87條、第242條、第
767 條規定，備位聲明請求確認被告間就系爭不動產之系爭抵押權設定關係及其所擔保之債權不存在，並據以請求被告葉錦祥應將系爭不動產於87年3月4日，以擔保債權1,000萬元為登記原因，於新北市三重地政事務所所為之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、結論：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 尤秋菊附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│新北市│蘆洲區 │和平 │ │295 │建│86.95 │2分之1 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│２│新北市│蘆洲區 │和平 │ │296 │建│17.20 │2分之1 │├─┼───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │備考 │ │└─┴───┴──────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ ││號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼────┤│１│47 │新北市蘆洲區和│加強磚│1 樓層：56.70 │騎樓：16.2│2分之1 ││ │ │平段295地號 │造2層 │2 樓層：72.90 │0 │ ││ │ │--------------│樓房 │合 計：145.80 │ │ ││ │ │新北市蘆洲區中│ │ │ │ ││ │ │山二路137巷25 │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴────┤│ │備考│ │└─┴──┴──────────────────────────────────┘