臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第649號原 告 龔郭金枝
陳乙彥共 同訴訟代理人 張俊傑律師被 告 新北市政府工務局法定代理人 高宗正訴訟代理人 李承志律師上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國101 年10月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告不得在新北市○○區○○段五十二之三地號土地（面積二十三點○七平方公尺）及同段五十二之四地號土地（面積二十五點三八平方公尺）鋪設柏油。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告龔郭金枝為坐落新北市○○區○○段52之3 地號、面積
23.07 平方公尺土地（下稱為系爭52之3 地號土地）之共有人，應有部分為3/4 ；原告陳乙彥則為坐落同段52之4 地號、面積25.38 平方公尺土地（下稱為系爭52之4 地號土地）之共有人，應有部分為3/4 。系爭土地皆位於興南夜市範圍內之信義街旁，系爭52之3 地號土地為位於原告龔郭金枝所有門牌號○○○區○○街○○號房屋（下稱69號房屋）前之空地，系爭52之4 地號土地則為原告陳乙彥所有門牌號○○○區○○街○○號房屋（下稱71號房屋）前之空地。數十年來，系爭土地每日下午3 時至翌日凌晨3 時，均供私人擺攤營生，日間則為私人停放汽機車之用，非供公眾通行使用，並無久供公眾通行且未曾中斷之事實，並非具有公用地役關係之既成道路。然被告新北市政府工務局卻欲強行於信義街旁之系爭私人土地上鋪設柏油，並於101 年2 月6 日左右起，每日派遣大批員警駐守信義街，強劃系爭土地為行人專用道，並開單禁止所有權人使用其土地，其行為已有妨害原告就系爭土地使用收益權利之虞，爰依民法第767 條第1 項後段之規定，請求排除侵害。為此聲明：
⒈被告不得在系爭52之3 地號土地上如附圖所示部分（面積
23.07平方公尺）鋪設柏油及設置行人專用道。⒉被告不得在系爭52之4 地號土地上如附圖所示部分（面積
25.38 平方公尺）鋪設柏油及設置行人專用道。
二、被告抗辯主張：㈠系爭52之3 地號、52之4 地號土地，已由新北市政府於62年
1 月17日經新北市中和區都市計畫編定為12米道路，並於62年10月5 日依都市計畫法開闢為道路使用，其土地業已變更為道路用地，並自68年起持續供公眾通行至今。惟其後上開包含系爭土地在內之12米計劃道路範圍因遭當地住戶重行違法佔據使用，故經被告新北市政府工務局依都市計劃法及市區道路條例第16條之規定，於100 年3 月18日以北工養一字第1000267106 1號處分公告後，辦理拆除路障及繪製紅線，並重新鋪設柏油路。
㈡按都市○○○道路設置應依據市區道路條例及相關規定辦理
，其設置道路之性質屬行政處分之性質，與既成道路不論係在法律依據、事實認定俱屬不同之概念。本件系爭土地既屬都市○○道路，則自70年間開闢為道路完成時起，其鋪設道路及劃設紅線等行為，乃係屬依據市區道路條例及都市計畫法所辦理之公法上行政行為，應受相關道路管理法令之規制，而與既成道路之公用地役關係無涉。是以本件無論係被告為拆除、設置行人專用道、鋪設柏油抑或警察局依法加以處罰等開單、告發行為，均係屬行政處分之性質，應屬於行政爭訟，而與民事上之法律關係無涉，原告本件之主張於程序上非屬民事審判範圍內者，自非合法。
㈢依臺北縣中和市公所89北縣中工字第20548 號函文內容，「
…查屬中和擴大都市計畫，於62年1 月17日發佈實施，於68年3 月1 日無償提供台北縣中和市○○○○道路使用」，除可證明系爭土地確已開闢為道路使用外，更顯見其開闢當時乃係當時地主之同意下所鋪設者。本件系爭道路於開闢時，確有徵得各該地主之同意，並由各該地主出具無償供公眾使用之同意書後，始依法加以開闢，其餘各該同意書雖因年代久遠而無從調取，惟已可證明本件系爭道路之開闢並無任何違法之處。系爭土地雖未經徵收，惟確有經地主同意無償供公眾使用，故系爭開闢道路之行為實屬合法有據，不因是否業經徵收而有所異。
㈣系爭土地既業已供公眾通行至今，雖期間有遭白天作為停車
、夜間作為店面使用，惟其使用仍均不失為「計畫道路及人行道」之性質，若不得於系爭土地上鋪設柏油等公共設施，此無異「完全剝奪系爭土地作為公眾通行之目的」，且其主張亦將造成不肖地主「逼迫商家高價購買土地」之結果，顯見原告等人之請求，顯然係屬「違反公共利益及損害他人為主要目的」之情事，而有構成民法第148 條之權利濫用。且系爭土地之土地標示簿地目已經載為「道」原告於100 年5月始取得系爭土地，取得時已經知悉系爭土地之狀況，現其主張有權利濫用之情形。
㈤系爭土地雖有如勘驗筆錄所載「…日間供停車使用，下午三
點多開始營業至凌晨二、三點，店家在營業時間會將貨架招牌等營業物品推出，放置在系爭土地營業使用」，然其位置仍位於路面上，而並無任何與道路區隔、或封閉阻礙公眾進入或使用之情事，依最高行政法院97年度判字第1082號判決實務之見解，實難認原告主張並無供公眾通行云云為有據，系爭土地同時應有符合公用地役關係之情事。
㈥系爭土地固業經被告編定為人行道，惟目前並未鋪設柏油，無預為請求必要。
㈦綜上所述，原告之訴為不合法及無理由，並為聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉若受不利益之判決，願供擔保請求免為假執行。
三、經兩造同意作為本件辯論及判決基礎之爭點（參本院卷㈡第20頁背面及第21頁）：
㈠下列事實為兩造所不爭執，並據原告提出土地登記第二類謄
本、現場相片（參本院卷㈠第21頁至23頁、第27頁至第29頁、第34頁）及被告提出臺北縣政府工務局99年3 月11日北工養一字第0990178342號函及所附建造執照相關資料、變更中和都市計劃、「興南夜市○○○街及景新街410 巷）路障拆除案大事記」、新北市政府工務局北工養一字第1000072416號會勘通知單、100 年3 月18日北工養一字第10002671061號公告、新北市○○○○○道路養護工程一科100 年4 月1日會議紀錄表、興南夜市拆除現場相片、都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書為證（參本院卷第61頁至第86頁、第96頁至第114 頁、第148 頁），堪信屬實而可認為真正：
⒈原告龔郭金枝為系爭52之3 號土地之共有人，應有部分
3/4 ；原告陳乙彥為系爭52之4 地號土地之共有人，應有部分3/4 。
⒉上開土地前經新北市政府於62年10月5 日編定為新北市中
和區都市計劃12米計劃道路用地，惟未經政府徵收。⒊被告決議拆除並重新鋪設柏油及設置行人專用道，嗣以
100 年3 月18日北工養一字第10002671061 號公告定期拆除路障。嗣系爭土地上已由被告繪設標線，惟尚未鋪設柏油。
㈡兩造爭執事項：
⒈本件普通法院有無審判權。
⒉系爭土地是否存在公用地役關係。
⒊被告是否有權在系爭土地鋪設柏油及設置行人專用道。
⒋原告起訴為本件請求是否為權利濫用。
四、本院之判斷：㈠本件原告主張被告欲於其所有之系爭土地鋪設柏油及設置行
人專用道，有妨害其使用、收益處分權能之虞，依民法第
767 條第1 項後段之規定，請求禁止被告於系爭土地鋪設柏油及設置行人專用道，核係關於私法上權利而涉訟，原告並非逕本於公用地役關係為請求。是以原告起訴主張為訴訟標的法律關係為民法第767 條物上請求權，則本院就此訴訟事件自有審判權。次按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序」，行政訴訟法第12條第1 、2 項定有明文，固足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之，且民事或刑事法院對於行政爭訟程序已就相關行政處分之違法性加以認定時，即應受其拘束而不得為相反認定。本件被告主張其依新北市政府工務局100 年3 月18日北工養一字第10002671061 號公告在系爭土地上所欲為鋪設柏油之行為，係屬行政處分之性質，應為行政爭訟，而與民事上之法律關係無涉，原告本件之主張於程序上非屬民事審判範圍內而非合法云云。惟細繹上開公告內容，其主旨為「有關本市○○○區○○街（興南路口到忠孝街口）及景新街410 巷設置路障』乙案，已違反市區道路條例第16條，本局訂於
100 年4 月7 日（星期四）上午10時至現場辦理拆除作業。」（參本院卷㈠第100 頁），足見該項公告係針對被告於
100 年4 月7 日拆除路障作業所為。然系爭土地目前尚未鋪設柏油，此為兩造所不爭執，並經本院現場勘驗無訛，製有勘驗筆錄及現場相片存卷可據（參本院卷㈠第181 頁、第
182 頁、第186 頁、第187 頁），顯見被告進行上開公告所指100 年4 月7 日拆除路障作業時，並未於系爭土地實際鋪設柏油，則被告日後欲再於系爭土地鋪設柏油，所據亦非上開公告，則被告顯尚未就日後將於系爭土地上鋪設柏油乙事有何特定之行政處分，其以在系爭土地上所欲為鋪設柏油之行為係屬行政處分之性質，應為行政爭訟而非屬民事審判範圍云云，容非有理。另原告請求禁止被告在系爭土地上設置行人專用道之部分，核與所據民法第767 條第1 項後段所定之請求權基礎要件不符（詳后述），而無庸審酌被告設置行人專用道之行政行為是否違法，並無以行政處分是否無效或違法為據之情形，本院自亦得予審判，合先敘明。
㈡原告請求禁止被告鋪設柏油部分：原告主張渠等分別為系爭
52 之3地號、52之4 地號土地共有人，而被告欲在系爭土地上鋪設柏油乙節，為被告所不爭執，堪認屬實。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767 條、第821 條前段分別定有明文。
被告主張有權在糸爭土地上鋪設柏油，自應就此負舉證之責。經查：
⒈被告原雖抗辯主張其係依都市計劃法及市區道路條例，而
欲在系爭土地上鋪設柏油，屬公法上行政行為，與既成道路之公用地役關係無涉云云。然被告就日後欲在系爭土地上鋪設柏油之部分尚未作成行政處分，已如前述，自無從以既存公法上合法有效之行政處分為據，而主張得於日後逕於原告所有之系爭土地上鋪設柏油。
⒉被告嗣雖猶辯以系爭土地同時具有公用地役關係，其自得基於維護道路通行之目的而鋪設柏油等語。惟：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按公用地役關係，係我國裁判實務所創設之法律制度，其意義依最高行政法院45年判字第8 號、46年判字第39號等判例意旨，係指土地成為道路，供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路土地，即已成為他有公物之公共用物，土地所有權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。是公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。對該違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償（最高行政法院97年度判字第1082號判決意旨參照）。又依司法院釋字第400 號解釋所示，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
⑵本件被告主張系爭土地為既成道路，具公用地役關係，
其基於主管機關之地位得於系爭土地上鋪設柏油乙節，依上開之說明自應就此有利於己之事實負舉證責任。惟被告就此僅為否認原告所為系爭土地上不具公用地役關係之主張，並就其主張之公用地役關係事實提出任何積極事證以實其說，空言置辯已難憑信。且被告就原告主張系爭土地非既成道路不存在公用地役關係之事實，原已表明不爭執等語（參本院卷第163 頁背面），嗣又改異前詞而為否認，益難認其此項抗辯主張屬實。又系爭土地位於69號及71號房屋正前方，為鋪設水泥地面，東南側為同段53及42地號土地，即新北市○○區○○街所在，位於興南觀光夜市範圍內，其旁信義街緊鄰系爭土地之柏油路面繪有紅色實線（如附圖所示ＧＨ線，該線未使用系爭土地），緊鄰信義街之系爭土地外側則繪有雙白色實線（如附圖所示ＣＤ線及ＥＦ線，而69號房屋及71號房屋各分隔為3 家店面，分別經營服飾、小吃及雜貨等行業，系爭土地下午3 時許起至翌日凌晨兩、三時止由上開店家在各自店面前方擺放貨架、招牌等物品營業使用，日間則供停車使用，此經原告陳明在卷，並為被告所未加爭執，並經本院勘驗現場無訛，製有勘驗筆錄及現場相片存卷可據（參本院卷㈠第181 頁、第
182 頁、第186 頁、第187 頁），復有附圖新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖足稽。是以由系爭土地位於信義街紅色實線範圍之外、地面未若信義街鋪設柏油、供營業使用及車輛停放使用等情形，尚難遽認確有久供不特定之公眾通行且所有權人未曾阻止之事實。被告雖尚辯稱系爭土地日間雖供停車使用，然並不妨礙行人通行，且亦無與道路區隔或封閉妨礙公眾入內使用之情形云云；惟被告欲鋪設柏油路面之系爭土地，在下午3 時許起至翌日凌晨兩、三時止之營業時間內，既由商家放置貨架、招牌等物營業使用，行人自無法以通行目的自由行走於系爭土地上，與公用地役關係之存在，需長久以來，供不特定之公眾自由通行之權利外觀，尚非符合，而不能僅以系爭土地未與信義街有所區隔或封閉，不妨礙行人通行其上即驟認存在公用地役關係。而系爭土地雖經新北市政府於62年10月5 日編定為新北市中和區都市計劃12米計劃道路用地，惟未經政府徵收，復無長久以來供不特定之公眾自由通行之事實，此與因時效而形成之既成道路，明顯不同，是依首揭說明，自非一經行政機關編定為計劃道路用地，即當然成立公用地役關係。此外，被告復未提出其他積極事證以資證明，其抗辯系爭土地屬於既成道路，已因時效而成立公用地役關係云云，容非有據。
⒊又被告復主張信義街於開闢道路時，已由各該地主出具無
償供公眾使用之同意書，而徵得各該地主之同意云云，並提出臺北縣中和市不明文號函及所附同意書為證（參本院卷第207 頁、第208 頁）。惟上開函文及同意書之內容，僅記載關於另筆改制前臺北縣中和市○○○段頂南勢角小段79之23地號、64之76地號土地，曾由土地所有人同意提供前中和市公所開闢3 等12號道路之內容，與系爭土地無關，自難以附近其他土地地主曾同意無償提供開闢道路之事實，遽認包括系爭土地在內之其他土地亦曾由地主同意提供開闢道路使用。而被告就所主張已徵得系爭土地地主同意闢路乙節未能提出積極事證以為證明，並謂其餘各該同意書因年代久遠已無從調取等語，自尚難認其主張屬實，而未足採信。
⒋綜上，被告主張以既存公法上合法有效之行政處分得逕行
在系爭道路上鋪設柏油，及系爭土地為既成道路而已成立公用地役關係等節，既未能證明，即不得在尚未辦理徵收，且無公用地役關係存在之私有土地上，任意鋪設柏油路面。是被告欲在系爭土地鋪設柏油之行為，已有妨害原告就系爭土地使用收益權利之虞，原告本於所有權請求防止上訴人在系爭土地上鋪設柏油，即屬有據。被告雖猶以若不得於系爭土地上鋪設柏油等公共設施，不啻完全剝奪系爭土地作為公眾通行之目的，亦將造成不肖地主逼迫商家高價購買土地之結果，且系爭土地之土地標示簿地目已經載為「道」原告於始取得時已然知悉，渠等本件之請求屬違反公共利益及損害他人為主要目的之情事，而有民法第
148 條所定之權利濫用情事等語，資為抗辯。惟查系爭52之3 地號土地緊鄰69號房屋（建號為新北市○○區○○段1001建號）而位於該屋大門正前方，該屋則為上開土地共有人即原告龔郭金枝所有；系爭52之4 地號土地緊鄰71號房屋（建號為新北市○○區○○段1008建號）而位於該屋大門正前方，該屋則為上開土地共有人之一即原告陳乙彥所有，此有原告所提出之土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本與內政部戶政司村里街路門牌查詢列印報表在卷可稽（參本院卷㈠第21頁、第22頁、第26頁、第27頁、第28頁、第30頁、第32頁、第33頁），並經本院勘驗現場無訛。是以系爭土地顯為原告所有房屋出入通行必經之處，且為供系爭房屋店家營業、停車等使用之處所，則原告請求被告不得於系爭土地上鋪設柏油，當屬其本於系爭
69 號 、71號房屋所有權人之地位，而維護其房屋使用利益之所需，亦無被告所稱不肖地主逼迫商家高價購買土地之情形，尚難認其本件請求有違反公共利益或以損害他人為主要目的，而與民法第148 條所定之權利濫用情形有間。是以被告以原告本件請求為權利濫用云云為辯，亦非有理而無可採。
㈢原告請求禁止被告設置行人專用道部分：
⒈按有妨害所有人所有權之虞者，所有人得請求防止之，民
法第767 條第1 項後段固定有明文，此即所有權妨害預防請求權之規定。然其適用，係以須有不法妨害之虞為其要件，苟已生實際之妨害，客觀上自無從再為預防之請求，而僅能按受妨害之具體情形，依同條項前段所定之所有物返還請求權，或同條中段所定之所有權妨害除去請求權而為主張，。
⒉本件原告主張被告於101 年2 月6 日左右起強劃系爭土地
為行人專用道，已有妨害渠等就系爭土地使用收益權利之虞，而本於民法第767 條第1 項後段之規定，請求被告不得在系爭土地上設置行人專用道等語。被告則抗辯主張系爭土地業經被告依相關法令編定為人行道，係屬合法行政行為等語。查系爭土地已由被告設置行人專用道之事實，既為兩造所不爭執，核亦與本院現場勘驗所見情形相符，堪認屬實。則被告既已於系爭土地設置行人專用道，顯已實際造成妨害原告對於系爭土地使用收益等權能行使之結果，並非僅有妨害之虞，顯非得以所有權妨害預防請求權加以保護，而與民法第767 條第1 項後段所定之要件不符（至於被告已在系爭土地設置行人專用道之行為，核應屬被告針對行經特定路段之用路人為規範對象，對用路人之行止有所規制，課予用路人一定之不作為義務，為行政程序法第92條第2 項所謂「對人之一般處分」，人民如主張其行政處分不法損害其權利而聲明不服請求除去，核屬公法關係所生之爭議，應循行政爭訟程序尋求救濟，並非普通法院所得受理，附此敘明）。從而原告本於民法第767條第1 項後段所定之所有權妨害預防請求權，請求禁止被告在系爭土地設置行人專用道，顯無理由，自不能准許。
㈣綜上所述，原告本於民法第767 條第1 項後段之規定，請求
被告不得在系爭52之3 地號、52之4 地號土地鋪設柏油之部分，為有理由，應予准許；其請求被告不得在上開土地設置行人專用道部分，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。另被告固聲明人證林麗雪，欲為證明系爭土地前業經地主同意提供被告開闢道路使用。惟林麗雪係前述改制前臺北縣中和市○○○段頂南勢角小段79之23地號、64之76地號土地所人有林永祥之家屬，此據被告陳明在卷（參本院卷第197 頁），是其至多僅能證明上開另筆土地曾由林永祥提供由被告開闢道路，至於系爭土地地主是否確有同意提供使用乙節，自不足依其證述而為證明。是以此部分證據之調查核無必要，併為敘明。
四、結論：本件本訴部分原告之訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書記官 林瓐姍