臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第624號原 告 白庭彥被 告 杜美慧訴訟代理人 胡美慧律師複代理人 景熙焱律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，經本院於民國101年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分1/5及其上1773建號建物即門牌昌盛街71號4樓所有權全部（以下稱系爭不動產）係訴外人朱慶繁所有，於民國100年9月17日售與原告。原告於買受系爭不動產立約當日，即將價金本票3張交付出賣人朱慶繁收訖，有本票影本由雙方簽署存證，所有人亦已交付房地移轉登記所需書件。
（二）前於96年間，訴外人朱慶繁擬將系爭不動產過戶至胞弟即訴外人朱慶彥名下，乃於7月下旬親從嘉義北上新莊，擬面交移轉登記所需之書件及印章，適弟朱慶彥外出未遇，遂將之託付被告轉交，詎被告見有機可乘，心生貪念，竟私下瞞著朱氏兄弟2人暗中持之將房地擅行過戶至自已名下，嗣被告犯行敗露，屢請塗銷返還，延不置理。
（三）被告96年間向新莊地政事務所申請系爭不動產移轉登記之原因為「買賣」，亦即其係偽稱向訴外人朱慶繁買受系爭不動產而請求登記。唯訴外人朱慶繁與被告間不但從未有買賣之約定，更無分文買賣對價交付，是被告所稱買賣云者，實乃虛偽捏造之託詞而已，被告盜用所有人朱慶繁託其轉交而持有之過戶書件偽冒登記，非法取得系爭不動產產權，自無任何正當權源，依法應返還其不當利得予所有人。
（四）又被告諉稱系爭不動產係其前夫朱慶彥無條件登記其名下，一同委託他人代辦過戶登記事宜云，已遭其前夫朱慶彥親筆簽署加捺指印之存證信函駁斥，指謫其狀中所言各節皆為自編之謊言，足徵被告所言非真，無可採信。況如被告所言其係受贈自夫君朱慶彥，則於申請移轉時大可以贈與為登記原因，不但名實相符，且依法可享夫妻間相互贈與免徵土地增值稅，而省下其以買賣為由所繳納之新台幣9萬多元增值稅費（土地稅法第28條之2），足見被告所辯不實。
（五）被告聲請傳喚之證人黃稜珽於101年5月22日到庭之證述不實，詳情如下：
①證人身為移轉登記代理人，就疑涉刑責部分皆閃鑠其詞
，推稱「很久了，記不清楚」、「因為那麼久，我想不起來」等語，另就被告屢次自稱受夫贈與，卻為何改以買賣申辦之原由、及被告與朱慶繁間有無交付價金等關鍵情節，則諉稱「我不管那些」、「我不會去問那麼多」為搪塞。
②被告訴訟代理人發問為何朱慶繁未到場？證人證稱：「
我問朱慶繁是誰，朱慶彥說是他哥哥，說要辦過戶，我說要辦何人名字？他說要辦他老婆的名字‧‧‧他老婆是杜美慧，那時他講他們父親要辦過戶給兄弟遺產，有點繼承的味道，在南部有水果園，怕老婆辛苦那麼久，所以房子就過戶給他‧‧‧」，證人既然前稱很久記不清楚，何以就此部分卻能記憶如此清楚的回答，勾串之痕，隱然可見。
③證人所說「辦買賣比較便宜」，此語確信非出自朱慶彥
，蓋朱慶彥教育程度低，且長年以開貨卡為業，少與外界接觸，知識封閉，至今年逾半百猶無能力購置一屋半舍，從無購屋經驗，豈會懂什麼辦買賣比較便宜？況朱慶彥前已以存証信函斷然表明當初根本不知此事，遑論到場參與，出言獻策。
④縱如證人所言，分產為遺產繼承，依法也應由朱慶彥先
行取得辦妥登記，而後方能轉贈過戶予老婆杜美慧，豈有朱慶彥猶健在，卻由杜美慧代位直取之理，況朱慶彥縱然不在，依法亦無由老婆代位之可能。證人之言，悖於法律，罔顧事實。
（六）且縱如被告所稱，其難以有效取得登記名義：①被告於100年12月22日以新莊昌盛267號郵局存證信函稱
係與朱慶彥「協議後取得共識無條件將上述不動產贈與過戶」云云。另於101年3月5日答辯㈠狀稱「系爭建物及土地乃被告公公朱招明所有……信託登記於長子朱慶繁名下」、「96年7月間朱招明進行分產，指示將信託登記於朱慶繁名下之系爭房地由三子即被告前夫朱慶彥分得…朱慶繁遂依父親朱招明指示將系爭房地所有權狀正本及印鑑章等於96年7月下旬交付被告前夫朱慶彥（託由被告轉交）辦理過戶登記」，被告復於101年3月27日答辯㈡狀第2頁第3行起稱「朱慶彥……自願將其父朱招明分配予伊之系爭房地無條件贈與登記被告名下」云云。
②依被告上項所述，系爭不動產係朱招明所有而信託登記
長子朱慶繁名下，96年7月分產指示將之分予三子朱慶彥，朱慶彥復自願將之贈與登記被告名下，茲所應究審者，朱慶彥果有權將之贈與登記被告名下，答案是否定的，析敘如下：
⑴按系爭不動產信託所有權人朱慶繁於96年7月下旬奉
父命北上擬交付過戶書件予朱慶彥未遇，但為被告乘受託轉交之便，匿將過戶書件挪為己用，致朱慶彥根本未能取得系爭房地所有權，依法自無權就之為轉贈之物權處分。是縱如被告所稱朱慶彥曾擬以之轉贈登記被告名下，也必因其無所有權而難為有效處分。
⑵再者，朱招明分產之指示，明定分得人限各房承祧之
男丁，婦女輩因身份性別無緣承祧無權參與，故僅四子有份，其餘兩女朱彩員、朱彩否不與焉，未曾分得。是朱慶彥以承祧男子身份所分得之系爭不動產，有一身轉屬性，自非被告所得瓜代。是朱慶彥就系爭不動產轉贈之物權行為依法固屬無效。縱就贈與之債權讓與行為，依民法第294條第1項第1款及第2項規定亦屬無效。
⑶如被告所言「受贈人朱慶彥再將系爭房地贈與被告，
已生贈與效力」云云，因朱慶彥從未取得系爭房地所有權，就之欠缺處分能力，何能以之轉贈登記與被告，是被告所謂已生贈與效力云，乃自欺欺人之談，並無可採。
⑷又被告辯稱已完成所有權移轉登記，依民法第408 條
第1項規定，贈與人亦不得撤銷贈與云云，按被告悖於分產人朱招明擬將系爭房地分與三子朱慶彥之意旨，非法冒名取得系爭房地產權，致使朱慶彥未能取得房地所有權，茲取得產權者為被告而非朱慶彥，與朱招明本意不符，朱招明自得將原對三子朱慶彥之分產贈與約定依民法第408條規定予以撤銷。
因被告經催告不為塗銷返還，訴外人朱慶繁復怠於為訴訟上之請求，已影響原告移轉債權之行使。為此，依民法代位之規定，本於民法第767條第1項中段妨害除去請求權，與不當得利返還請求權，代位請求判命塗銷其所有權移轉登記等語。
（七）聲明：被告應將系爭不動產就新北市新莊地政事務所於96年8月11日以莊登字第322770號收件，96年8月17日之所有權移轉登記予以塗銷，回復原狀。
二、被告則以：
（一）原告所提出其與朱慶繁間之土地房屋買賣契約書，被告否認其真正，其內疑點如下：
①系爭不動產早在原告與朱慶繁簽訂買賣契約前，已移轉
予被告所有，此有謄本資料可稽，原告應已明知系爭不動產並非登記朱慶繁所有，為何要向朱慶繁買受且給付買賣價金，顯違反常情及經驗法則。
②朱慶繁已於96年7月下旬間，將系爭不動產所有權狀正
本交付被告前夫朱慶彥及被告辦理所有權移轉登記，並登記完成在案，斯時原登記朱慶繁名義之建物及土地所有權狀正本均已遭地政機關註銷，朱慶繁又如何依原告提出之買賣契約書第5條約定，交付原告建物及土地所有權狀正本。
③朱慶繁如未依買賣契約書第5條約定交付建物及土地所
有權狀正本，原告為何要依買賣契約書第2條第（2）項給付賣方朱慶繁450萬元。
④原告起訴先稱「已付清價款」，後改稱「將價金本票3
張交付出賣人朱慶繁收訖」云云，惟查，簽發本票與實際給付價金，係屬二事，況一般買賣均以簽發銀行為付款人之支票而非簽發玩具本票以代付款，再者該3紙本票到期日均尚未屆至，尚未兌現，足證原告根本尚未給付買賣價款，甚且連買賣契約簽約定金均未兌付，顯已違買賣常情及經驗法則，足證原告與朱慶繁間之買賣實為一通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，渠等買賣意思表示無效，是原告根本無代位請求之法律權源及地位，其起訴洵屬無據。
（二）系爭不動產乃被告公公朱招明所有，朱招明將產權信託登記予其長子朱慶繁名下，朱慶繁從未管領占有使用收益系爭不動產，而係由真正所有權人被告公公朱招明指示將該房地由其三子朱慶彥（即被告前夫）及被告全家自74年起設籍並居住其內已逾20餘年。於96年7月間，朱招明進行分產，指示將信託登記朱慶繁名下之系爭不動產，由三子即被告前夫朱慶彥分得，朱慶繁並無異議，遂依朱招明指示將系爭不動產所有權狀正本及印鑑章等，於96年7月下旬交付被告前夫朱慶彥及被告，辦理過戶登記。按修正前民法第407條「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」之規定，已於88年民法債編修正時予以刪除此一規定，是本件朱招明將其所有信託登記其長子朱慶繁名下之系爭不動產贈與朱慶彥，受贈人朱慶彥再轉贈與被告，已生贈與之效力，且不動產已完成所有權移轉登記，依民法第408條第1項規定，贈與人亦不得撤銷贈與，完全符合上開民法規定及最高法院判例意旨。
（三）被告前夫朱慶彥因從未負擔家計，對於家庭及子女生活費用並無盡承擔之責，均賴被告一人獨立賺錢扶養子女及供給家用，被告前夫朱慶彥感念被告對家庭貢獻付出，便表示要將系爭房地無條件登記被告名下，以補償被告多年來一人獨立養家之辛勞。被告與朱慶彥便一同委託他人代為辦理所有權移轉登記事宜，為節稅考量，便以半贈與半買賣之方式辦理過戶完成。被告與朱慶彥於99年1月22日協議離婚，朱慶彥同時放棄剩餘財產分配請求，而被告數年來獨自繳交房屋稅與地價稅，均未見朱慶繁及朱慶彥提出異議。
（四）按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。本件朱慶繁無系爭不動產所有權，此有朱慶繁100年12月19日新莊郵局002172號存證信函自承：「經家人之囑咐，將上述不動產過戶予家弟朱慶彥」等語（見被證5），被告96年間取得系爭不動產乃具有合法正當權源，且於辦畢所有權移轉登記後，亦將朱慶繁印鑑章等返還朱慶繁，有關此節，朱慶繁亦知之甚詳。而訴外人朱慶繁既已非系爭不動產登記所有權人，伊又有何權利將再出賣予原告，原告又如何代位訴外人朱慶繁行使所有權，足證原告主張不足採信。
（五）原告自稱伊代位訴外人朱慶繁提起本件訴訟，足證訴外人朱慶繁與原告互相具有共同利害關係；另朱慶彥為被告前配偶，伊因與被告離婚對被告懷恨在心，原告所提原證4及原證5關於朱慶彥、朱慶繁之存證信函，均為審判外陳述，不足為證，且依民事訴訟法第357條規定「私文書應由舉證人證其真正」，原告所舉上開存證信函，內容均為渠等單方片面陳述，被告否認其真正。
（六）本件有證人黃稜珽於101年5月22日到庭證稱：「（你有無處理本件不動產事宜？）證人答：印象有。（當時是何人找你辦理？）證人答：是朱慶彥及他老婆。（是否記得當時有無說什麼？）證人答：他們二人來時，有帶朱慶繁的權狀說要辦過戶，朱慶繁是朱慶彥的哥哥。（為何朱慶繁沒有到現場？）證人答：我有問朱慶繁是誰，朱慶彥說是他的哥哥，說要辦過戶，我說要辦何人的名字，他說要辦他老婆的名字。（有無說為何要辦給老婆？）證人答：他老婆是杜美慧，那時他講他們父親是要辦過戶給他兄弟遺產，有點繼承的味道，在南部有水果園，怕老婆辛苦那麼久，所以房子就過戶給他。...（法官：你剛剛所看契約書，上面有朱慶繁印章，此印章是朱慶繁或是何人交給你？）證人答：是朱慶彥交給我......證人答：朱慶彥是我的里民...朱慶彥想到老婆很辛苦，所以辦老婆的名字...朱慶彥說辦買賣比較便宜」等語，足證系爭不動產辦理移轉登記被告名下乙節，完全由朱慶彥一手主導辦理，且從頭至尾知之甚詳，朱慶繁印章亦由朱慶彥交給證人黃稜珽，原告主張被告藉訴外人朱慶繁請其代將系爭房地過戶書件、印章轉交訴外人朱慶彥收受而持有相關移轉登記書件之機會，違背朱慶繁託付意旨，暗中私擅持過戶書件移轉登記自己名下云云，並不實在，原告所述不足採信等語置辯。
（七）答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，於最後言詞辯論期日整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就協商簡化爭點所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭不動產原為訴外人朱招明購置所有，信託登記於長子朱慶繁名下，被告全家自74年間起即設籍並居住系爭不動產已逾20餘年。
（二）96年間被告以買賣為移轉登記原因，取得系爭不動產所有權登記，惟與朱招明、朱慶繁間無買賣合意，更無任何對價或價金支付。
（三）96年間朱招明年邁進行分產，乃將財產分與諸子，系爭不動產指示由長子朱慶繁分予三子朱慶彥。
五、原告主張其已向朱慶繁購買系爭不動產，因朱慶繁怠於行使對於被告之回復登記請求權，其得依民法代位之規定，本於民法第767條第1項中段妨害除去請求權，訴請被告塗銷系爭不動產所有權登記等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：
（一）訴外人朱慶繁於100年9月17日出賣系爭不動產予原告，該買賣是否虛偽無效，又原告有無代位朱慶繁行使權利而得提起本訴之權。
（二）被告前夫朱慶彥是否將其分得之系爭不動產贈與被告而直接登記被告所有。又朱招明於96年分產予朱慶彥時，朱慶彥得否捨自已名義而將之逕行登記予被告。
六、訴外人朱慶繁於100年9月17日出賣系爭不動產予原告，該買賣是否虛偽無效，又原告有無代位朱慶繁行使權利而得提起本訴之權：
（一）按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（參照最高法院62年台上字第316號判例意旨）。
（二）本件原告固提出其與朱慶繁間，於100年9月17日訂立之系爭不動產買賣契約書為證（見本院卷第5、6頁），主張該買賣合法有效云云。惟查：
①上開買賣契約書第5條約定原告於100年10月1日給付朱
慶繁450萬元之同時，朱慶繁亦應交付系爭不動產之所有狀予原告，俾便原告辦理過戶登記，此有該契約書之記載可稽。原告主張其已交付面額共計700萬元之3張本票予朱慶繁，並提出本票留存影本為證（見本院卷第62頁）。然朱慶繁於97年後已非系爭不動產之登記名義人，如何持有系爭不動產有效之所有權狀，又何從持交本件原告。況本院觀察原告到庭陳述舉證、進行攻防方法，認為其具有相當法律知識及生活經驗之人，然其理應知悉朱慶繁非登記名義人，未持有有效之不動產權狀，何以先為給付本票價金，迄今仍未能自朱慶繁處轉得權狀，此種不動產交易，與常情有異。
②原告主張其與朱慶繁間之買賣總價金700萬元，業已交
付如上述面額共計700萬元之3張本票等語。然觀其提出之本票記載形式，只有原告1人為發票人，並無金融機構擔任付款人，亦無他人背書，且迄今無兌現之事實。
衡情不動產價值甚大，其出賣人當然冀望買賣價金之順利取得，顯然不太可能接受如同本件之本票給付方式。
故被告抗辯原告與朱慶繁間之買賣，違反買賣常情及經驗法則，原告與朱慶繁間為通謀虛偽意思表示，渠等買賣意思表示無效等情，應非無據，其辯堪予採信。
（三）另按「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言」、「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之可言」（參照最高法院49年台上字第175號、50年台上字第408號判例意旨）。承上所述，原告與朱慶繁間之買賣契約既屬無效，則其與朱慶繁間自不存在債權債務關係，當然無從援引民法第242條所定債權人地位，而為本件訴訟。何況，縱認原告具有債權人地位，也必需其債務人有怠於行使權利之情形，方有民法第242條之適用。經查，被告提出以朱慶繁名義為寄件人，於100年12月間寄發與本件被告，催告系爭不動產回復登記之存證信函（見本院卷第71頁），依此情況證據，朱慶繁並無怠於行使系爭不動產之權利，無須原告代勞起訴。故被告另抗辯原告無代位朱慶繁行使權利而得提起本訴之權，亦屬正當可採信。
七、被告前夫朱慶彥是否將其分得之系爭不動產贈與被告而直接登記被告所有，又朱招明於96年分產予朱慶彥時，朱慶彥得否捨自已名義而將之逕行登記予被告：
（一）本件兩造均不爭執96年間訴外人朱招明年邁進行分產，乃將財產分與諸子，系爭不動產指示由長子朱慶繁分予三子朱慶彥之事實。此基礎事實，參照台灣民間習慣，應屬家產分析之舊例，而家產係家長與家屬之公同共有，家產通常固以父祖兄長名義承管之，但不得因此即謂名義人對於家產享有專有權，家長有其教令權及家產管理權，家產之處分由父祖專權處分，依其之命而為鬮分，男子孫通常按房分配，各房以其尊長（房主）代表參加分析（鬮分），有創設之效力，分得房份為新家族共有家產，原來具團體性之家產一變而為得自由處分之分別共有財產，此為台灣民間習慣關於家產分析之特性，先此敘明。
（二）基上家產分析效果，原家長朱招明於96年間指示系爭不動產分產予朱慶彥，此分得房份為朱慶彥新家族共有家產，至於牽涉移轉不動產登記事宜，得由新成立之家長朱慶彥專權決定所有權登記何人，故朱慶彥自得捨自已名義而將之逕行登記為其配偶即本件被告所有。兩造爭執贈與是否生效，得否撤銷，均無礙於本院基於兩造共認之家產分析事實，所為上開效果判斷，併此敘明。
（三）所餘爭執，當屬朱慶彥有無同意將系爭不動產登記為被告所有。經查：
①關於96年間系爭不動產由原登記名義人朱慶繁變更為被
告名義之過程，已據證人黃稜珽於101年5月22日言詞辯論期日到庭證稱：「（被告訴訟代理人問：你有無處理本件不動產事宜？）印象有、（被告訴訟代理人問：當時是何人找你辦理？）是朱慶彥及他老婆、（被告訴訟代理人問：是否記得當時有無說什麼？）他們二人來時，有帶朱慶繁的權狀說要辦過戶，朱慶繁是朱慶彥的哥哥、（被告訴訟代理人問：為何朱慶繁沒有到現場？）我有問朱慶繁是誰，朱慶彥說是他的哥哥，說要辦過戶，我說要辦何人的名字，他說要辦他老婆的名字‧‧‧」等語（見本院卷第102至103頁），依其證述情節，足信被告所辯朱慶彥感念其持家爰而同意登記被告名義之情，為可採信。
②原告雖舉上開證人證述關於移轉登記原因究為買賣或贈
與事項，證人關此情節證稱「很久了，記不清楚‧‧‧因為那麼久，我想不起來‧‧‧我不管那些‧‧‧我不會去問那麼多」等語，質疑該證人何以記得被告偕同朱慶彥託其代辦登記，然忘記移轉登記確實原因，以此否認證詞可信性。惟證人證述除系爭不動產外，其平日亦曾代辦他人不動產過戶登記事宜（見本院卷第103頁背面），故事隔5年後，欲求其完整證述事件全情，或有所難，本院認為不因一部分不記憶，而否認其證述託辦對象之事實。
③又原告另舉朱慶彥於101年3月間寄發與被告之存證信函
，以該函所載被告密不告知朱慶繁交付過戶文件，擅自辦理過戶之情（見本院卷第63頁），否認證人證述託辦之真實性。然該存證信函所載內容意旨，屬於審判外陳述，充其量為私文書證據，本件被告既已爭執該存證信函之真實性，其實質真正性應由舉證方負舉證義務，惟原告未能就存證信函內容實質真正性，另為舉證以實其說，所舉上開存證信函自屬不可採為有利於原告之證據。
④至於移轉確實原因是否與登記原因相符，此涉及不動產
登記制度與稅費核計因素，名實不符者，在所常見。故兩造雖均不爭執系爭不動產移轉原因並非買賣之事實，然登記原因名實不符，亦不致影響被告登記為系爭不動產所有權人之效力。從而，被告並非無法律上之原因而受有系爭不動產，亦無侵奪妨害原登記名義人朱慶繁之所有權。
八、綜上，原告依據所有權妨害除去請求權、不當得利請求權，代位訴請被告移轉登記系爭不動產，均於法無據，不應准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
民事第一庭法 官 陳財旺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 黃瀅螢