臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第813號原 告 許惠真代 理 人 廖振洲律師複代理人 袁啟恩律師被 告 焦建國訴訟代理人 簡志興上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國101年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有坐落如附表所示之土地，於民國99年12月 7日、登記字號板登字第365580號、擔保債權總金額新台幣肆仟萬元、擔保之債權比例4000分之100 之普通抵押權所擔保之抵押債權新台幣壹佰萬元不存在。
被告應將第一項所示之普通抵押權之登記塗銷。
本院101年度司執字第21597號強制執行事件程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告係持對原告之拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請以本院
101年度司執字第21597號強制執行事件（下稱系爭強制執行），強制執行拍賣如附表所示之土地（下稱系爭土地）。被告係以原告於民國98年7 月30日就系爭土地向訴外人鄧能德於98年7 月27日所立之金錢借貸債務之擔保，而設定新台幣（下同）4千萬元之抵押權後，被告於99年12月7日因經強制執行程序取得上開抵押權4000分之100 （下稱系爭抵押權），及系爭抵押權之抵押債權100 萬元（下稱系爭抵押債權）。嗣原告以系爭抵押債權100 萬元，巳屆清償期而未為清償，因而對原告取得上開執行名義聲請拍賣系爭土地（即系爭抵押物），但原告從未向訴外人鄧能德借貸4 千萬元，原告與鄧能德間從未成立借貸關係，亦即鄧能德對原告並無系爭抵押債權存在，系爭抵押權核屬無效。按民法第870 條規定，抵押權不得由債權分離而為讓與，被告無自鄧能德經由強制執行移轉取得不存在之系爭抵押債權（100 萬元）；系爭抵押權亦為無效，被告並不得實行系爭抵押權之權利，系爭土地上之系爭抵押權登記顯已侵害及妨害原告之所有權權益，原告依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，爰請求判決如訴之聲明第一、二項所示。
㈡本件被告所持之執行名義為拍賣抵押物裁定，並無與確定判
決同一之效力，且被告取得系爭抵押權係屬無效，業如前述，原告自得依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行。
㈢原告訴之聲明：
⑴確認被告就原告所有系爭土地於99年12月7 日以登記字號
板登字第365580號設定之肆仟萬元之普通抵押權所擔保之債權比例4000分之100之系爭抵押債權100萬元不存在。
⑵被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⑶本院101年度司執實字第21597號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則辯稱：㈠原告確有向訴外人鄧能德借貸：
依鄧能德於100年11月21日下午3時在臺北地院筆錄所言，僅提及『抵押人許紅金蓮、許文塗都沒有欠我錢了....』，足證該兩人之前與鄧能德有確借貸之事實，且其間並未提及有關原告沒有向其借貸或已還清債務等等語，故鄧能德對原告之抵押權仍應存在。再者；原告、許紅金蓮、許文塗三人對抵押權人鄧能德之債權應互負連帶責任而成立連帶債務。
㈡被告乃因信賴登記而依法向法院聲請拍賣抵押權而有信賴利益存在：
因被告對訴外人鄧能德有債權存在，故向本院聲請對鄧能德清償債務強制執行事件，並經本院於99年11月18日發給不動產權利移轉證書，且經本院民事執行處於99年11月18日函文告知被告應攜同權利移轉證書辦理抵押權變更登記，事後並經本院簡易庭於101年1月31日以『抵押權人於債權已屆清償期而未受清償....』為由，從而做出認定『得聲請法院拍賣抵押物就其賣得價金而受清償....』之裁定。故被告係因信賴系爭土地登記，並依法取得抵押權並無疑義，且當時三位抵押人皆無提出任何異議，足認原告默認有向鄧能德金錢借貸之事實存在，故該抵押權自始與債權併存而並無所謂分離讓與之問題。
㈢證人鄧能德之證詞不具有證據能力：
⑴證人鄧能德與被告間具有債權債務關係，日前曾遭被告聲
請強制執行在案，彼此間已存在嫌隙與怨懟，故難免挾怨從而有隱匿、減少、虛偽、偏頗或選擇性之回答等不實之陳述而難以採信。
⑵證人鄧能德明顯在作證時有選擇性之失憶、閃避與回答，
故證人之回答內容已然嚴重違背證人法則暨其誠信原則、論理法則與經驗法則而不足以採信。
⑶證人鄧能德為牟取個人利益而為原告等人介紹投資客與金
主進而合作借貸，從中牟取利益之居間人，渠明顯與原告等人關係匪淺而要屬具有牟取共同利益，且相互合作之利害關係人；故其立場難以公正且易偏頗而不具公信力。
⑷證人鄧能德為了牟取不當之利益而聯合原告等人暨代書向
公務員為欺騙與不實之記載，相同的；基於與原告等人之巨大共同利益考量，在作證時亦必為隱匿、減少、虛偽、偏頗或選擇性之回答等不實之陳述，故鄧能德之證詞應不足以採信而不具訴訟法上之證據力或證據能力。
⑸證人鄧能德與原告等具有共同之利害與利益存在而要屬利
害關係人，為求合作團體間之共同利益；原告請求以表面上為公正第三人之鄧能德為證人出庭作證，實際上雙方私下非常可能串謀協商證詞內容，亦即鄧能德實際上乃是該合作團體之共同利益參與者之當事人而要非單純之第三人，故立場豈可能公正？既為原告之利害關係人，又豈可以證人之身分出庭作證？故被告嚴正否認與質疑其為證人之適法性與正當性暨其證詞之可靠性，對於證人於庭上所言，被告鄭重否認。
㈣原告、許洪金蓮及許文塗確向鄧能德借貸4 千萬元而有抵押債權存在：
⑴依系爭土地登記謄本已明確詳細記載系爭抵押權存在豈可
因事過境遷而加以否認；若果如此，則登記效力與存在之意義何在？公信力豈不因此而蕩然無存？⑵因原告並無法提出其它積極與合法之證據來證明或駁斥原
告與鄧能德間債權之不存在，然而依土地登記之公示登記內容證明鄧能德與原告間確有債權關係存在，因此不生民法870條之抵押權與債權分離之問題。
㈤被告依法向法院聲請拍賣抵押權而有信賴利益存在：
⑴為保護第三人起見，將登記事項，賦與絕對真實之公信力
，即依土地法所為之登記，有絕對之效力，稱為『登記的公信力』，故三人因信賴登記，而取得不動產權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪。
⑵被告與對訴外人鄧能德間確有其債權債務關係存在無疑，
即便鄧能德所言部分為真，被告亦因『信賴登記』而依法定強制執行程序取得系爭抵押權，更遑論證人鄧能德之道德與人格有誠信上之問題，更何況涉及違法登記，故其證詞豈能採信。而被告係因信賴中山地政事務所之土地登記，並依法取得抵押權並無疑意，且在當時三位抵押人皆無提出任何異議，堪認原告默認有向鄧能德金錢借貸之事實存在，故該抵押權自始與債權併存而並無所謂分離讓與之問題。若果採信鄧能德之證詞或依被告之所請而撤銷已經完成拍賣之抵押權或認定被告依拍定程序取得之抵押權無效或自行創建「信賴登記」之例外規定或狀況從而推翻信賴登記之存在等等，試問，民法第758 條登記效力與土地法第43條登記絕對效力規定豈不形同具文、最高法院之判例意旨豈不蕩然無存。自此，不動產物權之公示力、公信力、推定力與信賴登記原則等也均將徒具形式意義而人民將何所依歸與適從，如此不但將嚴重影響法的安定性，也將使普羅大眾之人民『無法』可適從。故原告之訴應屬不合理且無理由。
㈣被告答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執之事實：㈠本院99年度司執更字第4 號強制執行事件，為被告對訴外人
鄧能德之財產為強制執行，其執行財產標的為系爭抵押債權其中對原告之抵押債權100 萬元（含系爭抵押權擔保權利範圍4000分之100）之事實。
㈡系爭強制執行事件，為被告就上開第一項強制執行事件（本
院99年度司執更字第4 號）所取得系爭抵押債權（含系爭抵押權），而對原告據以聲請拍賣抵押物裁定之執行名義，據以對原告聲請強制執行之事實。
㈢依系爭土地登記謄本顯示，系爭抵押權係登記為普通抵押權
，且被告已於99年12月7 日登記為系爭抵押權之權利人之事實。
㈣依系爭土地登記謄本，被告就系爭土地所取得系爭抵押權之
前手抵押權人為訴外人鄧能德；登記為普通抵押權，擔保債權總金額4千萬元之事實。
四、本件兩造爭執點，在於：㈠系爭抵押權之原權利人鄧能德對原告及訴外人許文塗、許洪
金蓮之系爭抵押債權是否存在？亦即系爭抵押債權是否存在？㈡被告是否因信賴登記，而取得系爭抵押權及抵押債權？㈢原告訴請確認系爭抵押債權不存在，是否有理由？㈣原告訴請撤銷系爭強制執行程序，是否有理由？㈤原告訴請塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？茲分別論述如下：
㈠原系爭抵押權人鄧能德對原告之系爭抵押債權並不存在，亦即系爭抵押債權100萬元不存在之事實：
原告主張：系爭抵押債權不存在等語。被告則辯稱：系爭抵押債權存在等語。
經查：
⑴依系爭土地登記謄本，被告就系爭土地所取得系爭抵押權
之前手即登記抵押權人為訴外人鄧能德；登記抵押權是普通抵押權，擔保債權金額為4000萬元，係擔保98年7 月27日書立之金錢借貸，清償期為98年10月26日；擔保債務人為原告、許洪金蓮、許文塗；則原告、許洪金蓮、許文塗是否確有98年7月27日向訴外人鄧能德金錢借貸4千萬元之事實，事涉系爭抵押債權是否存在。倘原告、許洪金蓮、許文塗確於98年7月27日向訴外人鄧能德金錢借貸4千萬元屬實，則系爭抵押債權及系爭抵押權均合法有效；反之，倘原告、許洪金蓮、許文塗並未於98年7 月27日向訴外人鄧能德金錢借貸4 千萬元屬實，則系爭抵押債權並不存在，則基於抵押權從屬性而言，系爭抵押權自屬無效至明。⑵按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事
實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例意旨參照）。證人鄧能德與兩造並無親屬或僱佣關係，且又就其親身經歷見聞之事實（系爭抵押權及系爭抵押債權）而為作證，顯非無證人能力。縱令證人鄧能德與原告具有鄧能德為牟取個人利益而為原告等人介紹投資客與金主進而合作借貸，而從中牟取利益之居間人之利害關係屬實，但究不得以此利害關係逕而推測證人鄧能德不具證人資格能力，或其之證言係屬虛偽偏袒之詞（此係證言評價之問題）。是被告辯稱證人鄧能德不具證人能力云云，尚有誤會，要不可取。
⑶至於證人鄧能德雖併證稱：曾為了買賣系爭土地，而有以
贈與原因辦理移轉登記，以避免系爭土地共有人之優先承買權之行使云云，則係是否涉及違法登記，而構成偽造文書等罪嫌，此要係證人鄧能德等人是否另涉有刑事責任之另一問題，或其他共有人之優先承買權是否受有損害，而得否請求證人鄧能德等人民事賠償之問題，核尚與本件無涉。被告徒以證人鄧能德是否另涉有刑事罪嫌云云，作為推翻證人鄧能德全部證言，顯有未洽，要不可採。
⑷依證人鄧能德證稱：「謝鄧瑞琴向原告、許文塗、許洪金
蓮買賣系爭土地（按即系爭抵押權所登記之土地），定價金2400萬元及應承擔應給付予375 租約之佃農補償款，合計約略4000萬元，原告、許文塗、許洪金蓮實質上沒有積欠我4000萬元，設定抵押只是為了擔保買賣系爭土地，應過戶到謝鄧瑞琴名義而已，目前價金已經給付2200萬元，但部份佃農補償款尚未給付，故尚未全部過戶，僅部份辦理過戶。買賣契約之買受人是由我出名，買賣雙方均知實際上買受人為謝鄧瑞琴，登記系爭抵押權人是因為買賣契約上買受人是我的名字。....原告、許文塗、許洪金蓮實際上沒有欠我錢。」等語（見本院卷第39頁）。證人鄧能德係原登記系爭抵押權之抵押權人，此有系爭土地之登記謄本可稽，而證人鄧能德所證述上開之證言，業經具結在案，且依卷內所有證據資料，並無不可採信證人鄧能德證言之證據，及所為之證言復確係與系爭抵押債權是否存在之待證事實有關。是證人證人鄧能德之證言，自堪採信。足見，系爭抵押權本意在於因系爭抵押權所登記之土地買賣，價金包含負擔375租約之佃農補償款合計約4千萬元，為免價金給付但系爭土地未能移轉過戶，致造成損失之擔保，而實際上原告、許文塗、許洪金蓮並未於98年7 月27日向鄧能德金錢借貸4 千萬元，而為設定系爭抵押權擔保自明，原告及許文塗、許洪金蓮確未於98年7 月27日向證人鄧能德借款4千萬元之事實，應可認定。
⑸依被告提出鄧能德於臺灣臺北地方法院100年11月2日強制
執行之訊問筆錄載明鄧能德陳述：原告、許文塗已死亡、抵押權人許洪金蓮、許文塗都沒有欠我錢了，抵押債權應已不存在等語。且經本院當庭詢問證人鄧能德究有無陳述上開內容之事實，鄧能德證稱：「講得方法可能不太一樣，但是原告、許洪金蓮、許文塗從頭到尾沒有欠我錢。」（見本院卷第39頁反面），亦即證人鄧能德具結證稱：原告、許洪金蓮、許文塗均未曾積欠系爭抵押債權之事實，應可認定。
⑹再者，倘原告、許洪金蓮、許文塗確曾於98年7 月27日向
鄧能德借款4千萬元屬實，惟4千萬元之借貸非屬小額資金之流通，如何交付借貸過程及其金錢流向，應屬易於查證，惟未據被告確實舉證證明，尚乏依據，洵難採信。
⑺又依被告自承證人鄧能德係為牟取個人利益而為原告等人
介紹投資客與金主進而合作借貸，從中牟取利益之居間人等情。而證人鄧能德證稱：被告係其金主等情（見本院卷第39頁）。則證人鄧能德是否確有資金可得借貸予原告等人4000萬元，或證人鄧能德之財力情況，被告理應知悉甚明，應無懷疑或全然不知系爭抵押債權不存在之事實。被告豈得徒以善意信賴系爭抵押權之登記，進行推測系爭抵押債權存在之情為辯。
⑻系爭抵押債權100 萬元（亦即僅系爭抵押權登記擔保之債
權額其中4000分之100 部分），經由本院99年度司執更字第4號強制執行事件程序移轉予被告（強制執行法第115條第1 項），而本院核發權利移轉證書予被告，此有本院99年度司執更字第4 號強制執行事件99年11月18日權利移轉證書在卷可稽。惟如前述，系爭抵押債權並不存在，不存在之系爭抵押債權不因經由執行程序即可成為存在。至於原告、鄧能德於上開執行事件是否有過失或故意，執行不存在之系爭抵押債權（含從屬性之系爭抵押權），且是否致生被告損害之事實，則係原告、證人鄧能德應否負相關法律責任之問題，核屬另一回事，附此指明。
㈡被告並不因信賴登記而取得系爭抵押債權及系爭抵押權：
被告辯稱：被告因信賴登記而取得系爭抵押權及系爭抵押債權等語。原告則主張：系爭抵押債權確不存在，則基於從屬性之系爭抵押權自屬無效等語。
經查：
⑴土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見
，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故第三人信賴登記機關之登記而取得不動產權利時，不因前手登記原因之無效或撤銷而被追奪(司法院院字第1919號解釋參照)，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若於已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記後，即不得更為塗銷登記之請求（最高法院41年台上字第323 號判例意旨參照）。惟此登記效力係專指「物權」登記之效力，此觀民法第759 條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」、同法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，均明文「物權」，並不及於債權至明。準此以觀，就抵押權之物權登記而言，僅就抵押權登記有其絕對效力，並不包含抵押權所擔保之「債權」登記效力，亦即抵押債權並不因該登記而得認定抵押權所擔保之債權確認具有絕對效力而存在可言。
⑵按抵押權之成立，以債權之存在為前提，債權若不存在，
抵押權亦不成立，在抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者應屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，因未取得抵押權；就抵押人而言，自得本於所有權妨害排除請求權請求塗銷該抵押權登記，就第3人而言，因債權人無債權可資讓與，第3人無從依信賴抵押權登記，而主張受讓債權以取得該形式存在之抵押權，此為抵押權從屬性之當然結果。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決意旨參照）。
⑶如前所述，系爭抵押債權並不存在，則基於系爭抵押權從
屬性而言，系爭抵押權自屬無效。從而，被告雖係自強制執行形式上取得系爭抵押債權及抵押權，但因原債權人即證人鄧能得並無系爭抵押債權可資讓與被告，是被告當無從依信賴系爭抵押權登記，而得受讓取得系爭抵押債權，致而取得系爭抵押權至明。準此以觀，被告辯稱：被告基於信賴登記取得系爭抵押債權及抵押權云云，尚有誤會，要不可取。
㈢有關原告請求確認系爭抵押債權100萬元不存在部分：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1922號判例參照）。原告提起本件確認之訴，請求確認其與被告間系爭抵押債權100 萬元不存在，則原告與被告間系爭抵押債權存否，確處於不明確之狀態，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，且此項危顯係得以對於被告之確認判決除去，應認原告提起本件確認之訴，請求確認其與被告間就系爭抵押債權關係不存在，有確認之利益。
⑵如前所述，系爭抵押債權100 萬元之債權不存在屬實。從
而原告訴請確認被告對原告就系爭抵押債權100 萬元不存在，為有理由，應予准許確認。
㈣有關原告請求撤銷系爭強制執行程序部分：
⑴按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。
⑵系爭強制執行事件，為被告依本院99年度司執更字第4 號
強制執行事件所移轉取得系爭抵押權、系爭抵押債權，而對原告據以聲請拍賣抵押物裁定之執行名義（本院101 年度司拍字第4 號裁定），據以對原告聲請系爭強制執行之事實。則本院101年度司拍字第4號裁定係不具有與確定判決同一之效力之非訟事件裁定，則原告自得於該裁定之執行名義成立前，就債權不成立之事由，於強制執行程序終結前提起異議之訴至明。而系爭抵押債權並不存在及系爭抵押權無效，已如前述，且系爭強制執行程序尚未終結，則原告依強制執行法第14條第2 項規定訴請撤銷系爭強制執行程序，於法有據，為有理由，應予准許。
㈤有關原告請求塗銷系爭抵押權登記部分：
⑴按民法第821 條規定：「各共有人對於第三人，得就共有
物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，準此以觀，共有人之一人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權請求之。原告依民法第767 條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，雖原告為系爭土地之共有人之一，惟依上開規定，原告自得單獨起訴請求被告塗銷系爭抵押權登記。是原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記之訴訟，其當事人自屬適格，合先指明。
⑵按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪
其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」。查系爭抵押債權不存在，則系爭抵押權即無從附屬成立，自屬無效，已如前述。系爭土地目前登記有系爭抵押權存在，自屬影響妨害原告系爭土地之所有權能，原告自得請求除去塗銷系爭抵押權之登記。從而，原告依民法第 767條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 林怡君